摘 要：鑒于司法實踐中黑白合同的情況紛繁復雜，為了準確地分析黑白合同的效力，有必要對黑白合同予以分類。根據(jù)“新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定”的法律適用規(guī)則，在對民法總則關(guān)于民事行為效力的各項規(guī)定與《合同法》第五十二條規(guī)定的各種情形進行分類并統(tǒng)籌考慮的前提下，對黑白合同的效力進行類型化分析。

關(guān)鍵詞：黑白合同;招投標;效力性強制性規(guī)范;公共利益;惡意串通

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2019）35-0001-04

作者簡介：肖敏（1978-），男，江西贛州人，清華大學，法學學士，中國社會科學院，法律碩士，天津四方君匯律師事務(wù)所，高級合伙人，研究方向：公司法、經(jīng)濟法、商法。

在建設(shè)工程糾紛中，經(jīng)常會出現(xiàn)“黑白合同”。建設(shè)施工領(lǐng)域中的“黑白合同”是指，建設(shè)單位與施工單位簽訂一份建設(shè)施工合同，用于在建設(shè)工程管理部門備案，雙方又私下簽訂另外一份未經(jīng)招投標程序的建設(shè)施工合同，作為實際履行的依據(jù)。其中備案合同被稱為白合同，未在建設(shè)工程管理部門備案的合同則被稱為黑合同①。

針對審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，最高人民法院出臺了兩部司法解釋，但這兩個司法解釋均只規(guī)定了以白合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)，而未對黑合同的效力問題作出規(guī)定。本文在將黑白合同類型化的基礎(chǔ)上，對黑白合同的效力問題進行簡要分析。

一、黑白合同的類型

鑒于司法實踐中黑白合同的情況紛繁復雜，為了準確地分析黑白合同的效力，有必要對黑白合同予以分類，在此基礎(chǔ)上對黑白合同的效力進行類型化分析。實踐中，黑白合同大致有以下幾種情形：

第一種情形為，建設(shè)工程是招標投標法規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，當事人也依據(jù)嚴格的招投程序進行了招投標，并根據(jù)招投標文件簽訂了用于備案的白合同，同時另行簽訂了一份在工程質(zhì)量、工程價款、工程范圍、建設(shè)工期等實質(zhì)性內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第二種情形為，當事人存在串標、圍標等違反招標投標法的情形，當事人根據(jù)違法的中標文件簽訂了用于備案的白合同，同時又簽訂了一份與白合同在實質(zhì)內(nèi)容上不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第三種情形為，建設(shè)工程是招標投標法規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，但當事人實際并沒有進行招投標，而是編造了中標文件，再根據(jù)虛假的中標文件簽訂了用于備案的白合同，同時又簽訂了一份與白合同在實質(zhì)內(nèi)容上不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第四種情形為，建設(shè)工程不是招標投標法規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，但地方政府要求招投標，當事人依法進行了招投標，并據(jù)此簽訂了用于備案的白合同，同時又簽訂了一份在實質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第五種情形，建設(shè)工程不是招標投標法規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，但地方政府規(guī)定必須采用招投標，當事人沒有進行招投標，而為了應(yīng)付地方政府，編造了一份不反映當事人真實意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第六種情形，建設(shè)工程不是招投標法規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，地方政府也沒有規(guī)定必須采用招投標，但當事人依法進行了招投標，并據(jù)此簽訂了用于備案的白合同，同時簽訂了一份在實質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

第七種情形，建設(shè)工程不是招標投標法規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，地方政府也沒有規(guī)定必須采用招投標，當事人事實上也沒有進行招投標，但雙方主動簽訂了一份不反映當事人真實意思的白合同用于備案，并簽訂了一份在實質(zhì)內(nèi)容上與白合同不一致的黑合同作為履行依據(jù)。

二、關(guān)于無效合同的類型化

（一）合同法及民法總則關(guān)于無效合同的規(guī)定

合同法第五十二條規(guī)定了五種合同無效的情形：違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定的;損害社會公共利益的;惡意串通并損害國家、集體或第三人利益的;以欺詐、脅迫手段簽訂合同并損害國家利益的;以合法的形式掩蓋非法的目的的。

民法總則對于民事行為無效規(guī)定了四種情形，分別為：違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定的②;違背公序良俗的③;惡意串通，損害他人合法權(quán)益的④;通謀虛偽表示的⑤。

與合同法第五十二條相比，民法總則少了“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”兩種情形，但增加了通謀的虛偽表示⑥，即雙方當事人以虛假的意思表示所實施的民事法律行為應(yīng)認定無效，至于以虛假的意思表示所隱藏的民事法律行為的效力，則依照有關(guān)法律規(guī)定進行處理。

根據(jù)民法典編撰工作“兩步走”的安排，民法總則施行后，民法典的合同編、物權(quán)編等各分編的編撰工作仍在進行中⑦。待民法典施行后，合同法將不再保留。而在此之前，由于合同法“總則”的內(nèi)容實際上規(guī)定了本應(yīng)由民法總則規(guī)定的部分內(nèi)容，故合同法“總則”的規(guī)定與民法總則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定的法律適用規(guī)則，應(yīng)當適用民法總則的規(guī)定⑧。據(jù)此，上述“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”以及“以合法形式掩蓋非法目的”（民法理論稱之為脫法行為）不再是合同無效的情形⑨，本文也不將此兩項情形作為考察黑白合同效力的依據(jù)，而將新增加的通謀的虛偽表示作為考察黑白合同效力的依據(jù)。

（二）招標投標法關(guān)于中標無效方面的規(guī)定

招標投標法第五章“法律責任”部分明確禁止投標人與招標人串標、投標人之間圍標、行賄招標人或招標代理機構(gòu)、騙標、投標人與招標人進行實質(zhì)性談判、招標代理機構(gòu)泄密、繞開評標委員會選擇中標人等情形，并明確規(guī)定因上述情形而中標的中標無效。顯而易見，這些規(guī)定屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（簡稱合同法司法解釋（二））第十四條所指的“效力性強制性規(guī)定”，根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定（違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定），因上述違法情形而簽訂白合同也應(yīng)無效。

招標投標法也明確禁止通過化整為零等方式規(guī)避招投標的行為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱建設(shè)工程施工合同司法解釋（一））第一條的規(guī)定，此類合同也應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定而認定無效。

合同司法解釋（一）第四條將合同法第五十二條第（五）項中的法律、法規(guī)明確限定為“全國人大及其常委會制定的法律及國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，故地方政府對于招投標的要求不屬于依法必須招投標的情形。

三、違反招標投標法第四十六條的行為的效力分析

招標投標法第四十六條規(guī)定，中標人和招標人不得另行訂立背離備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容的其他合同。由于建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二十一條只是規(guī)定應(yīng)以白合同作為工程款的結(jié)算依據(jù)，并未規(guī)定黑合同無效，故對于黑合同的效力問題，不無爭議。一種觀點認為，建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二十一條規(guī)定以白合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，等于宣布黑合同無效，否則，在黑白合同都有效的情況下，憑什么以白合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)呢？⑩另一種觀點則認為，雙方在備案合同之外又另行訂立黑合同的行為違反了招標投標法第四十六條的規(guī)定，不等于黑合同無效，招標投標法對于串標、圍標等違法行為明確規(guī)定中標無效，但沒有規(guī)定違反上述第四十六條的合同無效，故該第四十六條并非效力性強制性規(guī)定，不能據(jù)此認為違反該第四十六條的合同必然無效。

本文贊同上述第一種觀點，上述第二種觀點錯誤地理解了招標投標法第四十六條規(guī)定的性質(zhì)，片面理解了“效力性強制性規(guī)定”的內(nèi)涵與外延。

雖然對于違反上述第四十六條規(guī)定的行為，招標投標法只是規(guī)定了“改正”、“罰款”，并未規(guī)定其私法效果，但并不意味著違反該規(guī)定仍然可以獲得私法的認可。效力性強制性規(guī)定并非僅指法律明確規(guī)定違反之則將無效的強制性規(guī)定，也包括大量的法律沒有明確規(guī)定違反之將無效的強制性規(guī)定。判斷某一強制性規(guī)定是否屬于效力性強制性規(guī)定，不能僅看其字面上的表述，更應(yīng)該對該規(guī)定的規(guī)范目的進行分析，如果認為該規(guī)范的目的之實現(xiàn)必須以否定違反該規(guī)范的行為在私法上的效果為必要，則應(yīng)認為該規(guī)范屬于效力性強制性規(guī)范○11。法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反它的合同將無效，但如果違反該規(guī)定還讓合同繼續(xù)有效將會損害國家利益、社會公共利益的，也應(yīng)當認為該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定○12。

“黑白合同”這個詞最早出現(xiàn)在全國人大常委會副委員長李鐵映同志于2003年10月27日所作的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查實施情況的報告》中○13，報告指出了黑白合同的猖獗及危害。

如果僅依靠行政機關(guān)對違反招標投標法第四十六條的行為進行處罰，而不在私法上否定其效力，將難以遏制“黑白合同”的普遍現(xiàn)象。招標投標法第四十六條的規(guī)范目的在于通過嚴格限制合同自由原則來實現(xiàn)招標投標活動遵循公開、公平、公正及誠實信用原則，認定招標投標法第四十六條系效力性強制性規(guī)定是符合該規(guī)范的目的的。

而且，雙方當事人在簽訂了白合同的情況下又簽訂黑合同的目的是要架空白合同，在本質(zhì)上仍然是意圖規(guī)避招投標，根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第一條第（三）項的規(guī)定，據(jù)此也應(yīng)當認定黑合同無效。另外，根據(jù)上述人大報告，黑合同違反了合同法、建筑法和招標投標法的有關(guān)規(guī)定，很容易造成建筑工程的質(zhì)量隱患，損害了施工方利益，最終也會損害建設(shè)方利益，此問題不但非常普遍，而且很難查處，違反了公共利益，公序良俗。根據(jù)合同法第五十二條第（四）項的規(guī)定，也應(yīng)當鮮明地認定黑合同無效○14。

四、招標投標法第四十六條是否僅約束依法必須招投標的工程

關(guān)于招標投標法第四十六條是否僅約束依法必須招投標的工程的問題，在建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）出臺以前，存在頗多爭議，但該司法解釋第九條明確了不管是否依法必須招投標的，只要當事人選擇了招投標，就不能以在實質(zhì)內(nèi)容上背離白合同的黑合同作為履行依據(jù)。上述司法解釋的法理基礎(chǔ)主要為：招投標法第一條并未將該法管轄范圍限定于依法必須招投標的工程;招投標活動應(yīng)當遵循公平、公正、公開、誠實信用原則，該法的目的是為了規(guī)范所有的招標活動，保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人（包括其他投標人）的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量;對于非依法必須招投標項目，既然當事人選擇進行招投標，就應(yīng)當受該法的約束○15。

五、黑白合同效力的類型化分析

在對與無效合同有關(guān)的法律進行類型化分析的基礎(chǔ)上，再進行黑白合同效力的類型化分析就容易多了。

第一種情形就是建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二十一條所規(guī)定的情形，其中的白合同經(jīng)過了依法招投標，應(yīng)當認定有效，其黑合同因為違反招標投標法第四十六條的規(guī)定而無效。

第二種情形中的招投標違反招標投標法的規(guī)定，中標無效，故白合同無效，黑白合同一起構(gòu)成了當事人惡意串通行為，既違反了招標投標法，也損害了其他投標人的利益，故黑合同也應(yīng)認定無效。

第三種情形中，雙方當事人將必須招投標的工程不進行招投標，規(guī)避招投標，其簽訂黑白合同一起構(gòu)成雙方惡意串通的行為，既違反了招標投標法，也損害了其他投標人的利益，故黑白合同均應(yīng)認定無效。

第四種情形中，雖然工程不是依法必須招投標的，地方政府的要求也不構(gòu)成必須招投標的法定因素，但由于當事人選擇了招投標，故可以適用第一種情形的分析，即白合同有效，黑合同無效。

第五種情形中，由于地方政府的要求不構(gòu)成必須招投標的法定因素，而工程不是依法必須招投標的，當事人沒有選擇招投標的行為并不違反法律規(guī)定。當事人為滿足地方政府的要求，簽訂不反映自己真實意思的白合同屬于通謀的虛偽表示，應(yīng)認定無效。至于黑合同，屬于以虛假的意思表示的白合同背后所隱藏的民事法律行為，如果沒有其他無效情形，應(yīng)認定有效。

第六種情形中，在雙方已經(jīng)選擇招投標的情況下，地方政府關(guān)于招投標的要求可以不作為判斷黑白合同效力的因素，故此情形的分析同第四種情形的分析。

第七種情形中，雙方在簽訂了一份備案合同的基礎(chǔ)上，又簽訂一份黑合同用于履行，黑白合同均不違反法律規(guī)定，在沒有其他無效情形的情況下，都應(yīng)認定有效。根據(jù)合同自由變更的原則，以在后簽署的、實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

上述七種情形中，在黑白合同都無效的情況下，應(yīng)根據(jù)建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）第十一條的規(guī)定確定工程價款的結(jié)算依據(jù)，即在數(shù)份建設(shè)工程施工合同都無效的情況下，倘若建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人可以請求參照實際履行的合同結(jié)算工程價款，難以確定實際履行的合同的，當事人可以請求參照最后簽訂的合同結(jié)算工程價款。

六、余論

雖然建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）第二條規(guī)定在建設(shè)工程竣工驗收合格的情況下，建設(shè)工程施工合同無效的，承包人可以請求參照該合同約定支付工程價款，但不能因此認為研究黑白合同的效力并無價值。

畢竟無效合同是國家對其作出的否定評價，無效合同的私法后果是恢復原狀、折價補償及賠償損失，公法后果則可能涉及行政處罰，乃至刑事責任。而有效合同的后果是繼續(xù)履行或承擔違約責任，且不涉及公法后果，與無效合同的法律后果迥然不同。

而且，上述司法解釋規(guī)定“參照合同約定計算工程價款”的法理基礎(chǔ)并非是將無效合同作有效處理，而是考慮到建設(shè)施工合同的特點，

采用參照合同約定的方式來實現(xiàn)無效合同的恢復原狀、折價補償之法律后果○16。

[ 注 釋 ]

①林文學，著.建設(shè)工程合同糾紛司法實務(wù)研究[M].法律出版社，2014：85-86.

②民法總則第一百五十三條第一款.

③民法總則第一百五十三條第二款.

④民法總則第一百五十四條.

⑤民法總則第一百四十六條.

⑥茆榮華，編著.<民法總則>司法適用與審判實務(wù)[M].法律出版社，2017：244-244.

⑦李適時，主編.中華人民共和國民法總則釋義[M].法律出版社，2017.4.

⑧劉貴祥.在全國法院民商事審判工作會議上的講話.

⑨李宇，著.民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注[M].法律出版社，2017：537.

⑩周澤.建設(shè)工程“黑白合同”法律問題研究——兼對最高法院一條司法解釋的批評[J].中國青年政治學院學報，2006（1）.

○11劉貴祥.合同效力研究[M].人民法院出版社，2012.38.

○12沈德詠，奚曉明，編著.最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用[M].人民法院出版社，2009：112.

○13“各地反映，建設(shè)單位與投標單位或招標代理機構(gòu)串通，搞虛假招標，明招暗定，簽訂黑白合同的問題相當突出.所謂黑合同就是建設(shè)單位在工程招投標過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等.黑合同違反了招標投標法、合同法和建筑法的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設(shè)方的利益，檢查組了解到這個問題不僅相當普遍，而且難以查處.”

○14林文學，著.建設(shè)工程合同糾紛司法實務(wù)研究[M].法律出版社，2014.86.

○15最高人民法院民事審判第一庭，編著.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].人民法院出版社，2019：211-214.

○16王林清，楊心忠，柳適思，趙蕾，著.建設(shè)工程合同糾紛裁判思路[M].法律出版社，2014：179-181.