□ 劉葉深

內(nèi)容提要 習(xí)慣法是否是有效的法學(xué)概念，這部分地取決于習(xí)慣在實踐推理中扮演什么樣的獨特角色，以及該角色是否與法律的根本特征相沖突。現(xiàn)有的三種習(xí)慣概念——哈特式的習(xí)慣概念、協(xié)作習(xí)慣論、構(gòu)成性習(xí)慣論都未能揭示出習(xí)慣為行動者給出的理由的完整結(jié)構(gòu)，一種完整的習(xí)慣概念必然是基于實質(zhì)價值論證的。此種習(xí)慣概念將為習(xí)慣法概念的有效性掃清一些理論障礙。

本文嘗試對習(xí)慣做一個概念分析，聚焦于習(xí)慣給出什么樣的實踐理由。具體方式是反對幾種習(xí)慣的概念分析，這些理論要么將習(xí)慣看作無力給出實踐理由的， 要么將錯誤類型的實踐理由歸之于習(xí)慣。下面先對本研究的性質(zhì)和意義作簡要說明。

第一個就是何為概念分析。概念分析并不等于語義分析。在漢語中“習(xí)慣”一詞具有的兩種迥異的意義，它可以指動作或行為的規(guī)律性，例如：甲有說話擠眼睛的習(xí)慣， 這是指在某情形下規(guī)律性出現(xiàn)的非意圖性動作；再如：乙有早起伸個懶腰的習(xí)慣，這是規(guī)律性出現(xiàn)的意圖性行為。這兩個例子中的規(guī)律性動作模式或行為模式完全是描述性的，不具有評價功能，某日張三早起沒有伸懶腰并不會被批評為錯誤。以本文關(guān)注主題來表述，上述“習(xí)慣”都不會為相關(guān)行為人給出實踐理由。與此相對，“習(xí)慣”一詞又指代一種社會規(guī)范，此種習(xí)慣則具有評價指引功能， 違反它的行為會被評價為不當(dāng)，甚至是違背義務(wù)的。由此可見，同一詞語之下完全可能涵蓋兩種性質(zhì)很不相同的事物。在英語中反而有著相對清楚的標(biāo)示， 前一種習(xí)慣一般用habit 指代， 后一種用custom 指代。與詞語不同，概念的作用是對世界上事物進行分類，其指代具有相同性質(zhì)的一類事物。作為一項哲學(xué)工作，概念分析則聚焦于對相同性質(zhì)事物種類之本質(zhì)的揭示。在這個意義上概念分析與語義分析是不同性質(zhì)的工作。①本文所作的概念分析針對的是custom，而非habit。理由很簡單，與法律緊密相連的是作為社會規(guī)范的“習(xí)慣”，而不是作為外在規(guī)律性的“習(xí)慣”。我們所稱的民間買賣習(xí)慣、分家習(xí)慣無疑都是社會規(guī)范意義上的。

第二個說明是關(guān)于研究意義的， 特別是為什么法律人要關(guān)心習(xí)慣的概念及其給出理由的性質(zhì)。這源于習(xí)慣法概念所引發(fā)的疑難。習(xí)慣法是法學(xué)中一種基本的法律類型， 其作為有效的法律概念很少被質(zhì)疑， 直到近期國內(nèi)學(xué)者才對其提出有力的哲學(xué)質(zhì)疑。②可以取得共識的是，習(xí)慣是一個有效的概念， 其在法律內(nèi)外發(fā)揮著重要的指引作用。③有分歧的地方在于：（1）同樣作為能夠為人們給出行動理由的事物， 習(xí)慣是否與法律的某些基本屬性相斥， 特別是法律能夠給出權(quán)威性理由這一屬性，以至于通過習(xí)慣方式不可能產(chǎn)生法律，因此不可能存在習(xí)慣法？ 只可能存在法律適用中所援引的習(xí)慣？ （2）假如習(xí)慣法是存在的，它與其他類型的法律（制定法、判例法）給出的行動理由有什么不同？ 因此我們在遵循習(xí)慣法時應(yīng)該關(guān)注習(xí)慣法的哪些重要特征？ 這些都是既重要又具有挑戰(zhàn)性的法理學(xué)問題。對這些問題的回答有賴于對習(xí)慣概念和法律概念的雙重厘定， 而前者在法理學(xué)中尤其缺乏系統(tǒng)的哲學(xué)分析， 本文可以看作此方面的一種努力。

本文將分為以下幾個步驟展開。首先，我將描述一些基本沒有爭議的習(xí)慣的典型特征， 任何一個成功的習(xí)慣概念分析必須能夠很好地說明這些特征④。其次，我將依次討論三種習(xí)慣概念理論，這三種理論在不同方面失敗了。檢討它們的失敗之處也為我們尋求正確的習(xí)慣概念指明了出路。第三，我將推薦一種訴諸實質(zhì)價值的習(xí)慣概念理論。最后是一個展望性的余論， 談?wù)劥搜芯繉τ诹?xí)慣法概念問題可能有何種前提性意義。

一、習(xí)慣的典型特征

作為社會規(guī)范的習(xí)慣有著如下典型特征，對習(xí)慣的概念分析如不能說明其中任何一個特征都將是失敗的。

（一）特征I：特定群體內(nèi)人們行為大體一致

習(xí)慣都是存在于某一特定群體內(nèi)的。而習(xí)慣的一個典型特征是人們大體上按照某種行為模式而行動，即具有行為上的大體一致性。這種一致性到底要達到什么程度？完全一致，還是有一半人如此行為即可？ 很難有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。⑤我們只能說，這里要求的“大體一致性”應(yīng)該處于區(qū)間內(nèi)一個較高水平的地方， 在不同社會情境下也會有所不同。需要說明的是，這一特征只是指向人們的外在行為， 雖然這些行為都服從于理由的評價或者由理由驅(qū)動的， 但特征I 并不要求人們對一致的行為模式持有相同的理由⑥——那是特征III 所要指出的特征。

與習(xí)慣相對照， 其他類型的社會規(guī)范則不必然要求這種行為的“大體一致性”，以制定法為例，當(dāng)某一社會中大多數(shù)人都違背某一條制定法時，它仍然存在及有效； 而遵循行為大體一致性的消失則意味著相關(guān)習(xí)慣不存在了。

（二）特征II：具有時間上的延續(xù)性

上述行為模式必須反復(fù)被人們遵循并延續(xù)一段時間，才能夠判定某一習(xí)慣存在，這就是所謂的時間上的延續(xù)性。這是習(xí)慣區(qū)別于諸如制定法規(guī)范的重要特征。制定法規(guī)范往往可以沒有“歷史”，但習(xí)慣必須有自己的“歷史”，綿延的歷史是習(xí)慣概念的必然要素。習(xí)慣并沒有一個被創(chuàng)制出來的明確時間點， 習(xí)慣往往是隨著時間的推移漸漸發(fā)展而成的?！傲?xí)慣突然誕生”這一觀念是非常奇怪的。至于習(xí)慣的終結(jié)，則較為復(fù)雜，假如沒有其他社會規(guī)范的介入，一般來說，習(xí)慣也沒有一個明確的終結(jié)時間點， 其消逝也是漸進的（或者說漸退的）。但是如有其他社會規(guī)范介入，則可能在某一時間點明確地“廢止”一個習(xí)慣。例如，圖書館占座是沿襲已久的習(xí)慣， 但圖書管理員貼在布告欄的“禁止占座”的規(guī)定（類似于法律中的制定法）是可以在其生效伊始，瞬間終結(jié)占座習(xí)慣。但“習(xí)慣是有歷史的”這一點也不能被過分夸大。這種習(xí)慣的“歷史”無需特別“悠久”，習(xí)慣概念無需將“民族精神”、“歷史傳統(tǒng)”這些范疇作為自己的必然要素⑦。

（三）特征III：遵循行為與創(chuàng)制行為的不可分性

與沒有明確的時間起點緊密相連的是， 不存在獨立的創(chuàng)制習(xí)慣的行為， 創(chuàng)制習(xí)慣的行為往往和遵循習(xí)慣的行為是合一的。用約翰·加德納的術(shù)語來表述，習(xí)慣不是被明示地創(chuàng)制出來的（be not expressly made）⑧。創(chuàng)制行為與遵循行為的可分性建立在創(chuàng)制規(guī)范權(quán)力授予給特定的機構(gòu)或者個人，實現(xiàn)了規(guī)范創(chuàng)制的社會分工。⑨這些機構(gòu)或者個人一旦按照相應(yīng)程序?qū)嵤﹦?chuàng)制規(guī)范的行為，相應(yīng)的社會規(guī)范在特定社會群體內(nèi)就會存在。制定法就是如此， 它是擁有立法權(quán)的立法機關(guān)按照特定程序創(chuàng)制的；判例法則介于兩者之間，它可以是明示創(chuàng)制的， 也可以是遵循行為與創(chuàng)制行為不可分的⑩。習(xí)慣背后則不存在這樣的社會分工，某一遵循習(xí)慣的行為同時也是維系該習(xí)慣、 增加習(xí)慣效力的（創(chuàng)制）行為，某一違背習(xí)慣的行為，也是將習(xí)慣推向滅亡的一小步。

（四）特征IV：遵循習(xí)慣的理由部分地是“依賴于服從的”

這個特征較為關(guān)鍵， 分為以下幾個方面給予詳盡說明。

第一，遵循習(xí)慣的行為是敏感于理由的、有意識的行為。

習(xí)慣作為規(guī)范性存在其主要功能就是為行動者給出理由，指引人的行為。這一重要特征在一些粗糙的習(xí)慣觀念中并沒有得到應(yīng)有的重視。有人常說，“習(xí)慣成自然”，這似乎意味著遵循習(xí)慣是自然而然發(fā)生的、潛移默化的，甚至是不加反思的，遵循習(xí)慣的人們因此也沒有意識到習(xí)慣給出了行動理由。甚至有人認為，遵循習(xí)慣是下意識或者無意識的的模仿，這恰恰說明了習(xí)慣的力量所在。但這些觀點混淆了事物的性質(zhì)與人們對事物性質(zhì)的認知。人們對事物性質(zhì)的錯誤認知并不能決定事物本來的樣子。雖然習(xí)慣給出理由這一特征無法離開人類有意識的活動而存在， 但這并不意味著人們不可能對習(xí)慣有錯誤的認知。把“不得闖紅燈”這一規(guī)范當(dāng)作對他人行為的模仿，這種認知確實可以存在， 但這并不能否定該規(guī)范本質(zhì)是提供行為指引，而不是訴諸無意識進行催眠。正如安德瑞·馬默所說，遵循習(xí)慣的行為是“有潛在可能認識到習(xí)慣是給出理由的”?。

第二， 依賴于服從的理由是習(xí)慣概念的必然要素。

這一特征標(biāo)示出習(xí)慣與其他規(guī)范的不同之處。所謂依賴于服從的理由 （compliance dependent reasons）是指，其他人實際遵循習(xí)慣是我遵循習(xí)慣的部分理由?。很多具有大體一致性的行為模式（即符合特征I）背后的理由都不屬于此類型。例如：某一群體內(nèi)人們大體一致地不盜竊，但其理由來自于躲避刑罰，而不是他人也如此行動。人們是獨立地依據(jù)某種相同的理由而大體一致地行動，“獨立”就意味著，他人如何行動在其行動理由結(jié)構(gòu)中不起任何作用。再如：遵循制定法的理由并不必然是“依賴于服從的”，人們大體一致地遵循立法者頒布“不得闖紅燈”的規(guī)則，人們遵循該規(guī)則是源于制定法的權(quán)威性地位， 而不是其他人的實際服從。再如：人們一致同意并實際地遵循“不得闖紅燈”的規(guī)則，這是源于“承諾需要被遵守”這一道德原則的力量，而不是其他人實際的服從。綜上所述，“依賴于服從的理由” 實質(zhì)上確立了習(xí)慣的獨特的性質(zhì)，確立了與其他規(guī)范（基于獨立理由的規(guī)范、制定法規(guī)范、一致同意的規(guī)范）的分界。

第三， 依賴于服從的理由只是習(xí)慣給出的部分理由，而非全部。

關(guān)于這一點不同的習(xí)慣概念理論是有分歧的， 本文下面擬討論的協(xié)作習(xí)慣論基本上把依賴于服從的理由當(dāng)作習(xí)慣給出的全部理由。但這是不合理的（詳見下文第三部分）。習(xí)慣給出的將是一個理由結(jié)構(gòu)， 在其中依賴于服從的理由是必不可少的部分，但并非全部。

“部分理由”這一特征還意味著依賴于服從的理由可以與權(quán)威性理由（包括作為其子類的法律理由）共存。從依賴于服從的理由自身來看，其并不必然是權(quán)威性理由， 即按照約瑟夫·拉茲的理論，其不必然是排他性理由，也不必然給行動者帶來義務(wù)。?例如：文字書寫習(xí)慣給出的就是普通理由，書寫者確實有理由按照正確的規(guī)范來書寫，但一個人寫錯了字的偏旁并不違反任何義務(wù)； 與此相對照，右側(cè)通行的習(xí)慣則會給出排他性理由，使得人們有義務(wù)遵循該習(xí)慣。這種理由上的差異不是來自于“依賴于服從的理由”本身，而是來自于理由結(jié)構(gòu)中的其他要素，具體到我們的例子中，是來自于習(xí)慣所規(guī)范的事務(wù)的性質(zhì)。

還有一種權(quán)威性理由不是來自于事務(wù)的性質(zhì)，而是來自于處理事務(wù)的權(quán)力分工，即某些人或者機構(gòu)被授予規(guī)范行為的排他性權(quán)力， 它們是實踐權(quán)威。?在說明習(xí)慣的特征III 時，本文指出習(xí)慣的遵循行為與創(chuàng)制行為是不可分的， 其不存在制定法、判例法背后那樣的權(quán)力分工。但是習(xí)慣與實踐權(quán)威并不是互斥的，在權(quán)威這種分工的內(nèi)部，仍然可以存在習(xí)慣這種規(guī)范形式。例如， 官員群體（一種法律權(quán)威）之內(nèi)并沒有明確授予創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)力，即沒有形成明確的權(quán)力分工，但他們?nèi)匀恍纬刹⒆裱撤N習(xí)慣規(guī)則。這種習(xí)慣所具有的權(quán)威性不是來自于“依賴于服從的理由”，而是來自于理由結(jié)構(gòu)中的其他要素， 即官員與普通民眾的權(quán)力分工。這意味著權(quán)威性理由中可能包含習(xí)慣的成分?！皝碜杂谄渌亍本鸵馕吨毫?xí)慣給出的依賴于服從的理由是“部分理由”，它需要與其他理由相結(jié)合才能形成完整的理由結(jié)構(gòu)。上述結(jié)論可以總結(jié)為下圖：

習(xí)慣的分類

二、哈特式習(xí)慣概念：第一種不成功的嘗試

（一）哈特式習(xí)慣概念

哈特在《法律的概念》一書中提出的社會規(guī)則理論可以引申為對習(xí)慣的概念分析。?按照該理論，當(dāng)一個社會規(guī)則存在時，兩個方面要同時被滿足：（1）外在方面：可以觀察到人們的行為大體一致；（2）內(nèi)在方面：人們對該行為模式持有一種批判反思的觀點?。哈特試圖用這種內(nèi)在觀點加外在客觀行為模式的方式來闡釋一階社會規(guī)則， 其中也包括習(xí)慣這類規(guī)則。?

（二）對哈特式習(xí)慣概念的批判

但哈特式習(xí)慣概念有著極大的缺陷，具體如下。

1.這種理論不能說明習(xí)慣必然要給出“依賴于服從的理由”。

根據(jù)上文提出的特征IV，人們遵循習(xí)慣的理由部分地來自于其他人也如此行動。但根據(jù)哈特的理論， 人們只是對某種行為模式持有批判反思的觀點， 并不意味著該種行為模式被大體一致地實踐必然是遵循規(guī)則（或習(xí)慣）的理由。?例如：某人對不食肉這一規(guī)則（或習(xí)慣）持有批判反思性態(tài)度，且認為這一規(guī)則（或習(xí)慣）應(yīng)當(dāng)適用于全社會，其理由是屠殺動物取食是非常殘忍的。?我們可以看到，其他人如何認同以及遵守該規(guī)則（或習(xí)慣）并不是這個人遵循不屠殺動物的理由的組成部分。所以，哈特的理論中的“外在方面”并不必然是“內(nèi)在方面”需要援引的要素，雖然要同時被滿足，但是它們可以被剝離開來。不能說明特征IV，社會規(guī)則理論無法成為一種成功的習(xí)慣概念理論。

當(dāng)然，在《法律的概念》中可以看到哈特對這一缺陷的盡力彌補。他又補充說，批判反思性態(tài)度所針對的對象是“共同的行為標(biāo)準(zhǔn)”，而不是私人行為標(biāo)準(zhǔn)； 人們對該行為模式所持有的理由也是“共同的理由”，而不是各自的“私人理由”。?但是，這兩個彌補都是徒勞的。以上文素食主義者為例，素食主義者所“接受”的“不食肉”的行為標(biāo)準(zhǔn)就是一個完美的“公共行為標(biāo)準(zhǔn)”。素食主義者提出這一行為準(zhǔn)則并不是只對自己的行為進行評價，而是試圖使其成為全社會的行為準(zhǔn)則， 他心中當(dāng)然清楚對此作出同樣“接受”的人寥寥無幾，但這并不影響其作為公共行為標(biāo)準(zhǔn)存在?！肮怖碛伞边@一要素也遭遇類似的困境?！肮怖碛伞币馕吨厥持髁x者試圖求助于非私人的、 同樣適用于他人的理由來支持該行為準(zhǔn)則， 即他訴諸公共標(biāo)準(zhǔn)和公共辯論來檢驗自己的觀點主張， 但與此同時他也可能很清楚地認識到其理由未必被其他人接受。因此，訴諸“公共行為標(biāo)準(zhǔn)”和“公共理由”都不意味著其他人接受或者實踐該行為標(biāo)準(zhǔn)是某人遵循該標(biāo)準(zhǔn)理由的一部分。源于特征IV 的習(xí)慣的“集體性”仍然沒能得到很好的理論說明。

2.在更為根本的層面上， 無論其是不是能夠兼顧習(xí)慣的“集體性”特征，批判反思性態(tài)度并不是給出行動理由的恰當(dāng)范疇。

批判反思性態(tài)度本質(zhì)上仍然是一種事實。事實必須借助價值才能夠成為理由， 如果事實能夠起到實踐理由的作用，那么必須借助實踐價值。哪怕批判反思態(tài)度是對價值的認知， 不借助價值其也不能起到理由的作用。例如：A 認為“不食肉”這一行為準(zhǔn)則有益于人性善良這一價值， 這一行為準(zhǔn)則之所以能夠指引我們的行為、 作為我們行動的理由，是因為該準(zhǔn)則“真的”有益于人性善良，而不是“A 認為其有益于”。A 的認識可能是完全錯誤的， 也許實際上食肉與人性善良沒有任何關(guān)系。那么，假如A 因為判斷錯誤而開始不食肉，我們會怎么對他說呢？我們會說，你根本沒有理由這樣做，盡管你是真心實意地持有一種錯誤觀念。假如他事后認識到自己的錯誤， 也會認同我們的觀點。即使真心實意持有一種批判反思性態(tài)度，也不等于自己真的有了一種行動理由。行動理由只能來自于價值本身。

三、協(xié)作習(xí)慣論：第二種不成功的嘗試

（一）協(xié)作習(xí)慣論

大衛(wèi)·劉易斯對成規(guī)的分析可以作為一種對習(xí)慣的解讀， 我們可以稱該種理論為“協(xié)作習(xí)慣論”。在法學(xué)領(lǐng)域，也有為數(shù)不少的學(xué)者接受了這種理論模式，如晚年的哈特、科爾曼、早年的菲尼斯、波斯特瑪?shù)?。該理論將?xí)慣看作是解決不斷出現(xiàn)的、大規(guī)模的協(xié)作難題的有效手段。由于每個人的偏好一般不會完全一致， 在沒有有效溝通的情形下， 各行其是則會導(dǎo)致集體協(xié)作才能夠帶來的利益無法實現(xiàn)，這就是協(xié)作難題。解決協(xié)作難題有很多手段， 其中就包括合意、 權(quán)威這兩種手段，但習(xí)慣則有著獨特的不可取代的地位。具體理由如下：

1.合意這種手段往往在小群體內(nèi)才能取得成功。人群的規(guī)模越大，則協(xié)商的交流成本越大，超過某一個節(jié)點則只能放棄合作。

2.權(quán)威這種手段的缺陷既是哲學(xué)上的， 又是經(jīng)驗上的。從哲學(xué)方面來說，一個權(quán)威或者權(quán)威性機構(gòu)確實可以通過其指令來實現(xiàn)社會中的協(xié)作，但是權(quán)威的地位往往需要得到認可。而這種認可假如來自于另一個上級權(quán)威， 問題并沒有根本性地解決。最終的權(quán)威其規(guī)范性地位必然奠定在習(xí)慣的基礎(chǔ)之上。而這種習(xí)慣不僅僅是權(quán)威機構(gòu)的組成人員之間的習(xí)慣， 而應(yīng)該是整個社會成員之間的習(xí)慣?？傊?，權(quán)威在哲學(xué)上仍然需要在習(xí)慣中找到其最終的依據(jù)。

從經(jīng)驗方面來看，權(quán)威的手段也有其局限性，即權(quán)威容易使得社會協(xié)作被過度固化， 這一定程度上會阻礙社會協(xié)作模式的自然發(fā)展與變化。權(quán)威確定的方案則很難由普通社會成員的實踐改變，只能再次動用權(quán)威的力量。當(dāng)普通社會成員與權(quán)威溝通不暢的前提下， 不合理的方案則很難被改變。用哈特的話說，法律體系雖然能彌補很多前法律社會的缺陷， 但法律世界中的普通人可能是“待宰的羔羊”。

習(xí)慣解決協(xié)作難題的方式就是按照該社群內(nèi)大多數(shù)人行動的方式去行動。當(dāng)某一社群內(nèi)大多數(shù)人都按照“誰打電話，掉線后誰再次撥通”的方式行動，那么這就成為其他人如此行為的理由，也會成為大多數(shù)人再次如此行動的理由， 不然電話會一直占線，協(xié)作問題就此也得到了解決。這成為合意和權(quán)威之外的第三種獨特的方式。

（二）協(xié)作習(xí)慣論的優(yōu)勢

與哈特的習(xí)慣概念相比， 協(xié)作習(xí)慣論有其獨特的優(yōu)勢， 它不同程度地彌補了哈特理論的兩個缺陷。

1.協(xié)作習(xí)慣論能夠更好地說明特征IV：習(xí)慣能夠給出“依賴于服從的理由”。與哈特的理論不同，協(xié)作習(xí)慣論著眼于協(xié)作，充分考慮其他行動主體行為，以協(xié)調(diào)彼此行為，這典型是“依賴于服從的理由”。

2.協(xié)作習(xí)慣論能夠更好地說明為什么習(xí)慣能夠給出理由。哈特的理論不能回答為什么人們的一致性態(tài)度這一純粹事實（brute facts）能夠產(chǎn)生規(guī)范性的結(jié)果——給出理由甚至施加義務(wù)。而協(xié)作習(xí)慣論似乎在這方面有所推進，它訴諸了“人際協(xié)作”這一價值。這一定程度上彌補了哈特理論的第二個缺陷。

（三）協(xié)作習(xí)慣論批判

但是，協(xié)作習(xí)慣論也有其缺陷，具體包括以下幾個方面。

1.將協(xié)作作為習(xí)慣給出的唯一理由則會導(dǎo)致“過少包含”的缺陷。

協(xié)作習(xí)慣論除了“協(xié)作”這一價值外，并沒有賦予習(xí)慣其他功能與價值， 這使得其能夠涵蓋的習(xí)慣“樣本”過少。協(xié)作意味著行動一致、或者行動之間相配合，這意味著，只要滿足行動一致或相配合的要求之外，習(xí)慣對于各種（甚至對立的）行為模式都持有一種無所謂的態(tài)度。這使得符合該條件的習(xí)慣可能只剩下右側(cè)行駛、 由打來電話者回撥這些習(xí)慣， 因為這些習(xí)慣中， 相反的行為模式（左側(cè)行駛、接電話者回撥電話）完全無損于其要實現(xiàn)的“協(xié)作”功能。

當(dāng)然，劉易斯正確地指出，習(xí)慣存在并不意味著相互替代的行為模式之間沒有差異地實現(xiàn)相同的功能。面對著兩個替代行為模式A 和B， 且A優(yōu)于B，但由于現(xiàn)在大多數(shù)人都按照B 來行動（已形成習(xí)慣），并且行為協(xié)作的重要性超過了遵循更優(yōu)方案A 的重要性，所以習(xí)慣（按照B 來行動）仍然能夠給人以行動的理由。但是劉易斯的這一“補充說明” 恰恰暴露了協(xié)作論包容過少的缺陷?！把a充說明”之所以能夠“包容”行為模式有差異的情形中的習(xí)慣， 恰恰依賴的是一個附加條件——協(xié)作帶來的價值要大于相互替代行為模式間的價值差距。這一附加條件要求在協(xié)作價值之外考慮其他價值，或者說，要把協(xié)作價值放到更復(fù)雜的理由結(jié)構(gòu)中，才能厘定習(xí)慣的概念及其范圍。這導(dǎo)致其理論不能單單將“協(xié)作”作為唯一價值，“補充說明”是對協(xié)作論的自拆臺腳。這也預(yù)示了下面“理由不完整”的批評。

2.協(xié)作習(xí)慣論給出的理由是不完整的： 為什么協(xié)作有價值？

協(xié)作習(xí)慣論說明了習(xí)慣協(xié)調(diào)行為的功能，但協(xié)調(diào)行為為什么是一種價值呢？ 它為什么能夠給出我們遵循習(xí)慣的理由呢？有人可能試圖說，協(xié)作本身就是有價值的。但這是不合理的，很多協(xié)作不但是沒有價值的，而且是糟糕的、邪惡的。納粹德國屠殺猶太人也需要協(xié)作， 但這種協(xié)作不能給出我們遵循它的任何行動理由， 反倒會給我們破壞它、摧毀它的理由，甚至義務(wù)。對于參與納粹屠殺猶太人計劃的一個德國公務(wù)人員來說也是如此，一旦條件允許（如不付出過大的代價），他有理由撤出這一行動，或者破壞這一行動，繼續(xù)為該計劃效力在道德上是錯誤的。由此可見，協(xié)作并不是一種獨立的價值，而是依賴于其他價值的，即這種協(xié)作的具體內(nèi)容是什么。協(xié)作因此只是一種行動的輔助性理由，它不能單獨指引行為，它必須依賴于主要理由。因此一種合理的習(xí)慣概念應(yīng)該包含著一個理由的結(jié)構(gòu)， 協(xié)作價值只是其中的一部分，且不是獨立的一部分。協(xié)作習(xí)慣論的缺陷在于沒有揭示出這種理由的整體結(jié)構(gòu)， 犯了以偏概全的錯誤。

3.協(xié)作習(xí)慣論給出的理由是不完整的： 為什么協(xié)作有時給出的理由是排他的？

這種以偏概全的錯誤還體現(xiàn)在另外一個方面：假如只關(guān)注習(xí)慣的協(xié)作功能，無法對習(xí)慣給出理由之間的差異以很好的說明。其中與習(xí)慣法問題比較相關(guān)的是，有些習(xí)慣能夠給出排他性理由，而有些習(xí)慣給出的僅僅是一階理由。拼寫規(guī)則是一階理由的典型， 右側(cè)通行的交通規(guī)則是前者的典型。前面已經(jīng)舉過例子，這里就不贅述了。因為語言習(xí)慣和左側(cè)通行習(xí)慣都有促成協(xié)作的作用，協(xié)作本身無法說明為什么會產(chǎn)生上述理由類型的差異。這必須求助于習(xí)慣所包含的另外一些理由，即要求探求習(xí)慣所具有的完整理由結(jié)構(gòu)。這一點對習(xí)慣法概念尤其關(guān)鍵，當(dāng)習(xí)慣法被違背時，不僅僅是沒有遵循理由， 而且是沒有遵循排他性理由這種特殊的理由。

四、構(gòu)成性習(xí)慣論：功虧一簣的嘗試

（一）構(gòu)成性習(xí)慣論及其優(yōu)點

安德瑞·馬默正是認識到協(xié)作習(xí)慣論的不足，提出了“構(gòu)成性成規(guī)”這一概念，我們可以稱其為“構(gòu)成習(xí)慣論”。馬默給出了習(xí)慣存在的三個條件：

1.存在人群P， 他們在情形C 下通常能夠遵循規(guī)則R。

2.存在著理由或者理由的混合A， 它是人群P 的成員們在情形C 下遵循規(guī)則R 的理由。

3.至少存在著一個其他潛在的規(guī)則S， 假如人群P 的成員在情形C 下實際遵循的是規(guī)則S，那么對于人群P 的成員來說，理由A 則是在情形C 下遵守規(guī)則S、而不是規(guī)則R 的充分理由，這至少部分是因為規(guī)則S、 而不是規(guī)則R 是那個實際被人們遵循的規(guī)則。規(guī)則R 與規(guī)則S 在情形C 下同時被遵循是不可能的（或者無意義的）。

我們分別可以將這三個條件命名為“實際遵循條件”、“理由結(jié)構(gòu)條件”、“依賴于服從理由條件”。條件1“實際遵循條件”體現(xiàn)了習(xí)慣的特征I，即它必須被人群中的大多數(shù)人實際地遵守， 不然習(xí)慣不可能存在。條件2“理由結(jié)構(gòu)條件”則彌補了劉易斯的協(xié)作習(xí)慣論的不足。協(xié)作習(xí)慣論將協(xié)作作為遵循習(xí)慣的理由， 但正如我們在上一部分所指出，其所揭示出的行動理由結(jié)構(gòu)是不完整的：協(xié)作本身并不一定就是有價值的， 其不見得能夠給出真正的行動理由。以左側(cè)行駛這一習(xí)慣為例，遵循左側(cè)行駛習(xí)慣規(guī)則的理由只訴諸協(xié)作是不夠的， 它要依賴于該條交通規(guī)則背后所要保護的生命、安全和便利等價值。這些價值奠定了交通協(xié)作作為價值的基礎(chǔ)。馬默認為這些價值能夠給出主要理由（primary reasons）。鑒于主要理由的存在及其基礎(chǔ)性作用，馬默提出，除了協(xié)作習(xí)慣之外，還存在著一種獨特的習(xí)慣，即構(gòu)成性習(xí)慣（constitutive conventions）。這種習(xí)慣并不只是解決協(xié)作問題，它還“構(gòu)成”了一種實踐。例如：象棋規(guī)則中不僅包含不得干擾對手的調(diào)整性規(guī)則， 還包含定義象棋得分、勝負等要素的構(gòu)成性規(guī)則，沒有后面這些規(guī)則，象棋這種游戲根本不能存在。在這個意義上， 假如沒有象棋中的構(gòu)成性規(guī)則也就根本不存在協(xié)作難題需要解決， 正是它們建構(gòu)起了一種實踐，人們在實踐中的行為才需要協(xié)調(diào)，象棋中的調(diào)整性規(guī)則才有存在之必要。與本文最相關(guān)之處在于， 構(gòu)成性規(guī)則往往指出該種實踐的價值之所在，即馬默所說的“主要理由”的依據(jù)所在。例如：象棋游戲規(guī)則是圍繞著競技性這種價值而建構(gòu)的，輸贏的規(guī)則、棋子的行走規(guī)則都是為了更好地展現(xiàn)以及服務(wù)于競技性。有了構(gòu)成性規(guī)則及其揭示的價值，習(xí)慣所具有的理由結(jié)構(gòu)相對完整起來。

條件3“依賴于服從理由條件”則揭示出習(xí)慣特有的規(guī)范性面向， 即遵循該種規(guī)則的理由至少“部分地”是因為條件1 被滿足，即因為該社會中大多數(shù)人實際遵循著該規(guī)則。假如說條件2 揭示了習(xí)慣的理由結(jié)構(gòu)，尤其著重于其中的主要理由，那么條件3 揭示的就是該種理由結(jié)構(gòu)中的“輔助理由”（auxiliary reasons）。沒有主要理由，我們根本沒有辦法說明協(xié)作有什么價值；沒有輔助理由，則無法揭示出習(xí)慣促進其主要理由的獨特方式。從條件3 中馬默引申出習(xí)慣的兩個特性：

（a）習(xí)慣具有歷史性與路徑依賴性。習(xí)慣是由歷史中人們越來越多的遵循行為逐步構(gòu)成的，而且這種遵循習(xí)慣的歷史本身就具有規(guī)范性意義。我們遵循習(xí)慣的理由也由此依賴于我們社會中何種習(xí)慣是實際被遵循的這一歷史。也許另一個社會中，人們在相似事務(wù)上形成了迥異的習(xí)慣，不同社會依賴于不一樣的歷史路徑， 那么他們也會有理由遵循這種迥異的習(xí)慣。

（b）習(xí)慣具有“并非由理性完全決定的”（underdetermined）的特點。按照社群中大多數(shù)人的行為方式去行動并不必定是遵循主要理由的最好方式，完全可能存在著替代的方式能夠更好地（或者同樣好地）遵循主要理由，但由于現(xiàn)有的方式已經(jīng)被社群中大多數(shù)人所采取，那么遵循當(dāng)前的方式就構(gòu)成了充足理由。這就是馬默所說的當(dāng)前行為模式“并非由理性完全決定的”。換句話說，現(xiàn)有習(xí)慣雖然不是實現(xiàn)主要理由的最佳方案， 但仍然為行動者給出了遵循的理由。

（二）構(gòu)成性習(xí)慣論批判之一：主要理由外在于習(xí)慣？

至此為止， 馬默的理論極好地彌補了協(xié)作習(xí)慣論的缺陷， 特別是揭示出習(xí)慣概念所依賴的復(fù)雜理由結(jié)構(gòu)。但是該理論也有著自己的不足，其中第一個缺陷是馬默似乎將習(xí)慣所服務(wù)的主要理由看作是外在于習(xí)慣的。

馬默認為，我們是不是有理由（甚至有義務(wù)）遵循某一習(xí)慣， 要取決于我們是不是先選擇參加該實踐，或者偏好該實踐。他舉了棋類游戲的例子來說明這一點。棋類游戲規(guī)則中的（例如）“馬走日、象走田”會對棋手給出遵循它的理由，甚至義務(wù)。但是，馬默認為，這要先取決于一個人決定進入棋類游戲這種實踐，他一旦做出這種決定，他當(dāng)然就負有按照相關(guān)規(guī)則行動的理由， 如他沒有進入該類游戲，相關(guān)規(guī)則對他來說則不構(gòu)成理由。馬默很形象地說，習(xí)慣規(guī)則是回答“怎么做”的，它不會回答“為什么做”的問題。

但是，馬默這一分析的局限是很明顯的，他自己也認識到這一點。對于棋類游戲、某種行為禮儀（如握手）、某種時尚（如時裝）這些習(xí)慣來說，一個人確實有理由不加入或者不接受這種實踐。這種“可選擇性”有其客觀價值依據(jù)，即個人擁有倫理生活自主權(quán)。這些選擇屬于個人自我生活的重要組成部分， 這一領(lǐng)域雖然也存在著客觀的價值評判標(biāo)準(zhǔn)，例如，某些著裝確實平庸而丑陋，在美學(xué)上遠遠低于其他著裝方式， 但我們卻不能采取強制手段讓別人接受更佳的美學(xué)品位， 只有自愿接受才是真正享受美學(xué)價值的前提條件。這印證了馬默的觀點，遵循棋類游戲習(xí)慣規(guī)則是“有條件的”、“依賴于決定的”， 這恰恰是棋類游戲這一實踐本身的性質(zhì)所決定的。

但是，馬默這一論斷卻不適用于其他實踐。例如：信守承諾這一道德要求，其具有不依賴于個人意愿和選擇的力量。你很難想象一個人不信守承諾時，以我不喜歡或者沒有“選擇”參與信守承諾這一實踐來為自己辯護。信守承諾是絕對理由，它不以人們的偏好和選擇為前提。馬默是如何應(yīng)對這些實踐的呢？ 馬默給出了一個有點令人費解的區(qū)分來解決這一疑難，他區(qū)分了“承諾實踐本身”與“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”。馬默承認，我們作出承諾確實需要援引某一存在的承諾實踐，但是這一承諾實踐本身卻不是習(xí)慣。承諾實踐之下，在各個社會中可以發(fā)展出各異的“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”，即會發(fā)展出不同的表達要約、接受要約的方式來。參與、支持至少不破壞承諾實踐本身是無條件的， 不取決于人們的選擇和偏好，它會為行動者給出絕對理由；但參與某一社會的“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”則是“有條件的”，這取決于一個人愿意或者選擇生活在該社會之中，至少他可以選擇移民他國的情況下。這一區(qū)分實質(zhì)上是將參與承諾實踐的絕對理由“放置”到“作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”之外，由此捍衛(wèi)了遵循習(xí)慣的理由是“依賴于決定的”這一命題。

馬默這一理論解說是可疑的， 具體表現(xiàn)為以下三點：

1.該區(qū)分不符合他給出的習(xí)慣的三個條件。

我們可以追問，區(qū)別于“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”的“承諾實踐”到底是什么呢？可能有兩種答案。一是作為一種承諾實踐肯定體現(xiàn)為某些具體的規(guī)則，這些規(guī)則一旦具體化，就存在著馬默所謂的“任意性”，即可以想象存在著其他替代性的“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”。這種答案無法區(qū)分開承諾實踐本身與“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”。二是承諾實踐本身指的是承諾所服務(wù)的價值，而非具體的承諾規(guī)則，但是這種解讀不符合他給出的習(xí)慣三個條件。他給出的條件2 要求存在著遵守某一習(xí)慣規(guī)則的理由結(jié)構(gòu)（其中包括參與該實踐的主要理由）。對于“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”來說，其主要理由就是“保護預(yù)期”等相關(guān)的功能和價值，這些行動理由是習(xí)慣成立不可或缺的條件。如果馬默可以區(qū)分開承諾實踐本身與“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則”，那么就意味著“關(guān)于如何作出承諾的習(xí)慣規(guī)則” 的存在可以不依賴條件2。這與他前面的陳述至少是相矛盾的。

2.把習(xí)慣所服務(wù)的理由看作是外在于習(xí)慣的是不合理的。

而且， 這也是不合理的。試想假如刪去條件2，習(xí)慣概念還剩下什么？ 隨著條件2 失去的還有條件3， 因為條件3 確定的是遵循習(xí)慣的輔助性理由， 這些理由之所以成立是附屬于條件2 中的主要理由的， 現(xiàn)在條件2 一旦被排除到習(xí)慣概念之外， 條件3 單獨也無法產(chǎn)生出輔助性理由。那么，我們就只剩下條件1，即“某一人群中大多數(shù)人實際上按照某種行為模式來行為”。這使得習(xí)慣與行為規(guī)律很難區(qū)分開， 失去了規(guī)范性維度的習(xí)慣概念根本無法成為習(xí)慣。

3.馬默的隱憂可以通過其他方式來打消。

我推測， 馬默之所以將習(xí)慣所依據(jù)的理由置于習(xí)慣之外，以至于服從習(xí)慣是“有條件的”，他是考慮到“邪惡習(xí)慣”困境。馬默應(yīng)該是很清楚意識到，存在著很多邪惡的習(xí)慣，即該種“習(xí)慣”規(guī)則所服務(wù)的目的是邪惡的， 該規(guī)則所主張其給出的理由也部分是“依賴服從的理由”，這與“善良習(xí)慣”無異。我們通常也把這些規(guī)則體系包括到習(xí)慣概念之下。馬默通過將習(xí)慣所服務(wù)于的“主要理由”排斥到習(xí)慣概念之外， 回避了習(xí)慣是不是一定為善的問題，以便于把邪惡習(xí)慣也可以包容進來。但是，我認為，馬默根本沒有必要這樣做。

我們以納粹的某一習(xí)慣規(guī)則體系為例。假設(shè)納粹集團內(nèi)部形成了一套習(xí)慣規(guī)則， 其目的是迫害猶太人。這一習(xí)慣規(guī)則體系當(dāng)然是邪惡的。但是，該規(guī)則體系并不會宣稱自己是邪惡的，反而會主張屠殺猶太人有政治上的必要性， 服務(wù)于偉大目標(biāo)。雖然這一宣稱很容易被戳穿，或者很難得到證立，但我們要說明的關(guān)鍵是，邪惡的習(xí)慣規(guī)則體系也會與道德目標(biāo)建立聯(lián)系， 把自己標(biāo)榜為服務(wù)于道德目的的。我們再設(shè)想一個強盜集團，它可能不會像納粹國家那樣去宣稱自己服務(wù)于政治道德目標(biāo)， 但是這個強盜集團也不會經(jīng)常宣稱自己服務(wù)于邪惡目的， 它更為常見的策略是對其邪惡目的刻意回避。經(jīng)常進行道德反思的強盜不但心理上是痛苦的， 在概念上也是對其作為道德主體的否定。所以，從回避道德反思看，強盜也隱約地感到其所遵循的習(xí)慣規(guī)則概念必然包含的道德目標(biāo)這一要素。但這并不意味著習(xí)慣概念下的諸多“樣本”都同樣程度地滿足習(xí)慣所服務(wù)于的道德目標(biāo)。對習(xí)慣的概念分析不是為所有習(xí)慣的用法提供充分必要條件， 而是揭示出這個概念中必然包含的“理想類型”。所以，納粹的規(guī)則體系是可以被歸入習(xí)慣概念之下的，它與其他習(xí)慣“樣本”共享著相同的“理想類型”。

（三）構(gòu)成性習(xí)慣論批判之二：止步于形式說明？

縱觀馬默的構(gòu)成習(xí)慣論，其優(yōu)點在于補全了習(xí)慣所具有的完整理由結(jié)構(gòu)，揭示出協(xié)作功能只能給出輔助性理由，不補充主要理由這一要素，無法全面說明習(xí)慣。但他對理由結(jié)構(gòu)的揭示仍然是一種形式性的說明，并沒有說明為什么協(xié)作這種輔助性理由對主要理由是有貢獻的，以及是如何貢獻的。這種說明當(dāng)然一方面要求考慮到每種習(xí)慣的特殊性——不同領(lǐng)域習(xí)慣作出貢獻的方式應(yīng)該是有所區(qū)別的，另一方面也必然要求一種實質(zhì)性的道德理論。這要求必須超越馬默的形式性理論框架。

而且這種說明也是很有必要的。習(xí)慣指向的行為模式具有路徑依賴、 并非由理性完全決定的特點，這就讓人不得不萌生了這樣的疑問：為什么我們不遵循一種更為理性的、不那么依賴偶然歷史結(jié)果的行動方案，而要接受這種“次優(yōu)”的方案呢？ 馬默的理論基本忽視了相關(guān)的實質(zhì)性論證，在他提供的條件3 中，僅僅說其他人如此行動構(gòu)成了遵循習(xí)慣的“部分”理由，但這是不夠的。我們會追問：為什么要接受這“部分”理由呢？ 其正當(dāng)性何在？ 這“部分” 理由與其他理由到底有著一種什么樣的關(guān)系？這些都是需要在實質(zhì)價值層面上給出證立的。本文下一部分就要對這一理論方向給出探索性思考。

五、基于實質(zhì)價值論證的習(xí)慣概念

馬默的構(gòu)成性習(xí)慣理論至少指出了一個有希望的方向， 即必須闡述出習(xí)慣所具有的完整理由結(jié)構(gòu)，才能說明為什么習(xí)慣能夠給出行動的理由。本文認為完整的理由結(jié)構(gòu)必然不能止步于形式說明，因此推薦一種基于實質(zhì)價值論證的習(xí)慣概念。其包含如下幾個要素。

（一）屬性要素：規(guī)范行為的合作框架

作為規(guī)則體系，習(xí)慣確立了一個合作的框架，以追求各種目標(biāo)。這是對習(xí)慣根本屬性的說明。從中我們可以引申出以下兩點：第一，習(xí)慣具有集體性質(zhì)，不存在個人習(xí)慣。當(dāng)然這并不否認“習(xí)慣”這個詞可以用于個人的情境，但這種“習(xí)慣”要么往往不具有行為指引的功能， 只代表了描述意義上的行為規(guī)律性， 如甲有周六去電影院看場電影的習(xí)慣，要么雖然對行為有借鑒意義和參考價值，但并不具有指引行為的功能，例如，過去下班開車走二環(huán)路不堵， 這并不能成為一種規(guī)范來確定今天的下班的路線，它只具有信息參考的價值。

第二，作為合作框架，不同的習(xí)慣規(guī)則將發(fā)揮不同的功能。其中較為重要的區(qū)分是調(diào)整功能和構(gòu)建功能。有些習(xí)慣是合作事業(yè)已經(jīng)存在的情況下，調(diào)整行為，如分配合作產(chǎn)生的利益負擔(dān)等。而有些習(xí)慣則建構(gòu)出原來不存在的合作事業(yè)， 例如界定某一游戲的規(guī)則，它們創(chuàng)造了該游戲。

（二）價值要素：服務(wù)于有益目的并大致符合正義原則

僅僅作為合作框架還不能使得習(xí)慣給出理由。至少兩種合作框架無法給出行動理由：一種是“邪惡體制”，例如盜竊集團，其追求邪惡的或無益的目標(biāo)；另一種是偏離正義標(biāo)準(zhǔn)的合作框架，這種框架把合作產(chǎn)生的益處和負擔(dān)不平等地在其成員之間分配，在這種框架下，受到不公平對待的主體（其實受益的主體）并沒有義務(wù)服從該合作框架。由此可以看出， 服務(wù)于有益目的并大致符合正義原則是習(xí)慣概念的價值要素。需要說明的是：

第一， 當(dāng)然何謂有益目的與正義是極具爭議性的論題，本文對此不持有固定的立場，這并不會影響本條件在抽象層面上得以成立。基于實質(zhì)價值的習(xí)慣概念雖必然指涉正義這樣的價值， 但并不一定要擁抱一種具體的正義理論， 這取決于不同習(xí)慣概念間具體論爭的需要。

第二，雖然沒有預(yù)設(shè)某一種正義理論，但本文接受了一種政治義務(wù)理論，即我們有義務(wù)支持、至少不破壞一種符合正義的合作框架。在一定的條件下，當(dāng)我們從該合作框架中獲益時，該合作框架還會給我們施加更多的義務(wù)。這就是源于羅爾斯的自然義務(wù)理論。

第三， 合作事業(yè)的目的對遵循習(xí)慣的理由性質(zhì)有重要影響。合作事業(yè)的目的決定了合作事業(yè)的性質(zhì)， 有些合作事業(yè)給出的行動理由是依賴于行動者的意愿和選擇的， 而另外一些合作則是無須依賴意愿和選擇，如“不得盜竊”這樣的道德規(guī)范。合作框架的目的一定程度上可以用來說明為什么習(xí)慣可以給出不同類型的理由。

第四， 習(xí)慣概念可容忍對價值要素一定程度的偏離。習(xí)慣必須具有價值要素，這并不意味著任何不符合正義原則和有益目的的規(guī)則體系都不能被稱為習(xí)慣。習(xí)慣概念下完全可以容納偏離程度不是非常大的規(guī)則體系。

（三）實效要素：具有足夠的穩(wěn)定性

一個合作框架只是目的有益且正義的還不夠，該框架至少要有足夠多的合作者參與其中，以及愿意服從相應(yīng)的規(guī)則體系，換句話說，該合作框架必須是已經(jīng)在實踐中建立起來并有足夠的穩(wěn)定性。通過想象反例，我們可以體會設(shè)置這一實效要素的必要性。試想一個已經(jīng)滅亡的國家曾經(jīng)建立過一個目的有益、符合正義原則的習(xí)慣規(guī)則體系，但當(dāng)下的我們沒有任何理由去遵循該規(guī)則體系，因為它并沒有在我們社會中有效建立起來。再試想一個已經(jīng)建立起來的合作框架下，可以清楚預(yù)知很多人將會為了私利不遵循該規(guī)則體系，即存在很多的合作事業(yè)的“搭便車者”，那么其他人也沒有理由繼續(xù)遵循相應(yīng)的規(guī)則、為這一合作事業(yè)做出貢獻。

欲保證一個習(xí)慣規(guī)則體系的穩(wěn)定性， 強制力是不可或缺的。但是僅有強制力往往是不夠的。一種公平的合作框架必須能夠在合作者間激發(fā)出足夠的正義感，使該合作框架得到強有力的支持，以保證在內(nèi)部外部因素的沖擊之下， 該合作框架依然保持穩(wěn)定。

（四）獨特要素：“依賴于服從”作為保護預(yù)期、解決理性多元分歧的途徑之一

上述三個要素為諸多作為合作框架的規(guī)則體系共享，因此不能揭示習(xí)慣的獨特性。習(xí)慣的獨特之處在于其夠給出的理由是“依賴于服從的”。前文指出，馬默理論在這個問題上止步于形式性說明是不能讓人滿意的。我們認為，“依賴于服從的理由”能以其獨特的方式實現(xiàn)了兩種更深層次價值。

其一，習(xí)慣“依賴于服從”的特性能夠形成并不斷增強穩(wěn)定的預(yù)期。較為穩(wěn)定的預(yù)期在某些情形下非常重要， 即使在人們實際上遵循的行為模式并非最優(yōu)， 但該情形下任何邁向最優(yōu)模式取得的益處都很小或無法實現(xiàn)， 預(yù)期的價值在權(quán)衡中就會勝出。

其二，當(dāng)一個社會存在羅爾斯所謂的“理性多元事實”，習(xí)慣“依賴于服從”的特性能夠幫助人們達成重疊共識，作為合作框架。在這種深刻分歧存在的社會中，人們?nèi)匀恍枰献?，最有合理的合作框架就是，未能完全滿足不同倫理立場、但與不同倫理立場并不根本沖突的框架， 即以重疊共識為內(nèi)容的合作規(guī)則。

這里需要作出兩個說明：

1.習(xí)慣并不是實現(xiàn)上述兩種價值的唯一途徑。

政治權(quán)威、 通過合意達成共識也能實現(xiàn)保護預(yù)期與解決理性多元分歧的目的。立法、仲裁、私人間的協(xié)議都是明顯的例子。所以習(xí)慣只是實現(xiàn)相應(yīng)價值的途徑之一，而且未必是最有效的途徑，但這并不能否認其是一種獨立的途徑。

2.習(xí)慣給出的“依賴于服從的理由”還需與其他理由相權(quán)衡。

作為實現(xiàn)合作事業(yè)的途徑與手段， 習(xí)慣給出的理由是“輔助性理由”，其依附于理由結(jié)構(gòu)中的“主要理由”。正如馬默所說，依賴于服從的理由只是行動的“部分理由”，它必須與其他理由共同發(fā)揮作用。但依賴于服從的理由也有其獨立的價值，特別是其可能與主要理由發(fā)生沖突， 這就需要在習(xí)慣的價值要素與獨特要素間作出權(quán)衡。

余 論

本文的習(xí)慣概念對研究習(xí)慣法概念有如下啟示：第一，習(xí)慣是規(guī)范性存在，能夠為行動者給出行動理由，這與法律的規(guī)范性屬性是相容的。法律具有規(guī)范性并不是習(xí)慣法概念成立的障礙。第二，依照本文基于實質(zhì)價值的習(xí)慣概念，能夠說明習(xí)慣法存在的法律概念必然非實證主義的。第三，習(xí)慣概念中不能包含分化獨立出來的政治權(quán)力，但是其可以與政治權(quán)力相容，政治權(quán)力內(nèi)部可以包含習(xí)慣這種規(guī)范存在形式（詳見圖1 及相關(guān)內(nèi)容）。由此，法律具有權(quán)威性并不是習(xí)慣法概念成立的障礙。

注釋：

②陳景輝：《習(xí)慣法是法律嗎？ 》，《法學(xué)》2018年第1期，第4～5 頁。

③E.g.see Matthew H.Kramer， Where Law and Morality Meet，Oxford University Press，2004，pp.91～97.See also Matthew H.Kramer， Why The Axioms and Theorems of Arithmetic are not Legal Norms， Oxford Journal of Legal Studies， vol.27， no.3 (2007)， pp.555～560.

④概念分析要從典型情形著手， 參見劉葉深：《法律概念分析的性質(zhì)》，第22 頁。

⑤See Joseph Raz， The Concept of a Legal System，Clarendon Press， 1970， pp.203～205.

⑥See e.g.H.L.A.Hart，The Concept of Law， 3rd， Clarendon Press， 2012， p.203.

⑦See Gerald Postema， Custom， Normative Practice， and the Law， Duke Law Journal， Vol.62 (2012)， pp.709～714.

⑧John Gardner， Law as a Leap of Faith， Oxford University Press， 2012， p.67.

⑨H.L.A.Hart，The Concept of Law， pp.91～99.

⑩關(guān)于判例法概念的分析參見John Gardner， Law as a Leap of Faith， pp.74～82.

?See Andrei Marmor， Social Conventions: From Language to Law， Princeton University Press， 2009， pp.5～8.

?Ibid.， p.8.

?See Joseph Raz， Practical Reason and Norms， Oxford University Press， 1999， pp.35～39.

?杰里米·沃爾德倫就明確提出， 權(quán)威性理由未必一定預(yù)設(shè)著權(quán)威的存在，這可以印證本文對兩種權(quán)威性的區(qū)分， see Jeremy Waldron， Law and Disagreement， Clarendon Press， 1999， pp.129～138.得出類似結(jié)論的，see David Enoch，Authority and Reason-giving， Philosophy and Phenomenological Research， vol.LXXXIX， No.2， 2014， pp.298～301.安 德瑞·馬默則與沃爾德倫的觀點相對， 提出了一種人格化的權(quán)威觀，see Andrei Marmor， Positive Law and Objective Values， Clarendon Press， 2001， pp.104～110.

?但是朱莉·迪克森認為哈特在該書第一版中沒打算對規(guī)則、 習(xí)慣這些概念作完整的哲學(xué)分析，see Julie Dickson， Is the Rule of Recognition Really Conventional? Oxford Journal of Legal Studies， vol.27(2007)， issue 3， pp.374～382.

?H.L.A.Hart，The Concept of Law， pp.90～91.

?當(dāng)然哈特并沒有說這一理論模式是用來分析習(xí)慣的，但在《法律的概念》“后記”中他也接受了“承認規(guī)則”是司法領(lǐng)域中的習(xí)慣性規(guī)則。這也為本文這一判定提供了旁證。See H.L.A.Hart， The Concept of Law， pp.254～259.另外參見陳景輝：《習(xí)慣法是法律嗎？ 》，第4～6 頁。

?Gerald Postema， Custom， Normative Practice， and the Law， pp.715～717.

?這個例子以及相應(yīng)的批評來自于羅納德·德沃金，see Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Harvard University Press， 1977， p.52.

?Gerald Postema， Custom， Normative Practice， and the Law， pp.716～717.