張成東

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、引言

人工智能技術(shù)的飛速發(fā)展，給社會帶來了新發(fā)展、新機(jī)遇，同時也帶來了新爭議。人工智能體的刑事主體地位問題是當(dāng)前刑法學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)，圍繞這一課題學(xué)界存在“人工智能刑事主體肯定說”(簡稱肯定說)和“人工智能刑事主體否定說”(簡稱否定說)兩種相對立的觀點(diǎn)。根據(jù)人工智能技術(shù)發(fā)展階段的不同，人工智能技術(shù)有弱人工智能技術(shù)和強(qiáng)人工智能技術(shù)之分，與之相適應(yīng)人工智能體也有弱人工智能體和強(qiáng)人工智能體之別。因而，人工智能體的刑事主體地位也應(yīng)就弱人工智能體和強(qiáng)人工智能體分別進(jìn)行探討。其中，就弱人工智能體的刑事主體地位而言，當(dāng)前學(xué)界一致持否定態(tài)度。因此，雙方爭議的焦點(diǎn)實(shí)際上主要是圍繞處于更高發(fā)展階段的強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的有無而展開。

對此，新一輪人工智能研究熱潮已然在學(xué)界擴(kuò)散開來，但是這種研究熱潮極易使人們的判斷偏離理性。特別是從肯定說學(xué)者的論述來看，強(qiáng)人工智能體時代似乎已經(jīng)到來，而強(qiáng)人工智能體“入刑進(jìn)典”也已勢在必行。對于肯定說學(xué)者們的主張，筆者在擔(dān)憂之余也存有一些疑問。其一，從實(shí)然角度分析來看，強(qiáng)人工智能體是否真的具備了成為刑事主體的條件？其二，從應(yīng)然角度分析來看，我們是否就應(yīng)當(dāng)要將其擬制為刑事主體呢？對此，筆者將從實(shí)然和應(yīng)然兩個維度進(jìn)行簡要分析。

二、實(shí)然分析：強(qiáng)人工智能體無法成為刑事主體

強(qiáng)人工智能體的刑事主體地位首先是一個事實(shí)判斷問題，也即從實(shí)然層面來分析其是否具備成為刑事主體的條件。對此，在持肯定說的學(xué)者看來，“強(qiáng)人工智能體能夠超越研發(fā)者設(shè)計和編制程序而形成的自主獨(dú)立程序形成獨(dú)立意識和意志，并可以在自主意識和意志支配下實(shí)施行為，從而能夠成為獨(dú)立刑事主體”(1)參見劉憲權(quán),林雨佳.人工智能時代技術(shù)風(fēng)險的刑法應(yīng)對[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2018,(5):54.持類似觀點(diǎn)的論文還有:江溯.自動駕駛汽車對法律的挑戰(zhàn)[J].中國法律評論,2018,(2)；孫道萃.人工智能對傳統(tǒng)刑法的挑戰(zhàn)[N].檢察日報,2017-10-22(003)；盧勤忠,何鑫.強(qiáng)人工智能時代刑事責(zé)任與刑罰理論[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018,(6)等.。而在否定強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的學(xué)者們看來，“強(qiáng)人工智能體不具備認(rèn)識能力和控制能力、自然無法具備犯罪故意和犯罪過失”(2)王肅之.人工智能體刑法地位的教義學(xué)反思[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,(2):7.持類似觀點(diǎn)的還有:葉良芳,馬路瑤.風(fēng)險社會視閥下人工智能犯罪的刑法應(yīng)對[J].浙江學(xué)刊,2018,(6):67-68.，而且其在“刑罰適用效果方面存在困難”(3)趙秉志,詹奇瑋.現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)與未來展望:關(guān)于人工智能的刑法學(xué)思考[J].暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2019,(1):98.，此外賦予其刑事主體地位也還會“導(dǎo)致刑事責(zé)任體系崩塌”(4)莊永廉等.人工智能與刑事法治的未來[J].人民檢察,2018,(1).黃京平教授發(fā)言部分.。而“意志自由是認(rèn)定刑事主體地位的關(guān)鍵要素，其包括認(rèn)識要素與意志要素”(5)時方.人工智能刑事主體地位之否定[J].法律科學(xué),2018,(6):67.。所以盡管從爭議內(nèi)容來看，論辯雙方就強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的爭議，早已從構(gòu)成要件版塊延伸到刑事責(zé)任和刑罰論等領(lǐng)域。但強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的實(shí)然判斷還是應(yīng)當(dāng)以分析其是否具備意志自由為前提。從這一點(diǎn)來看，強(qiáng)人工智能體并不具有意志自由，自然也就無法成為刑事主體。

(一)超越編程外無法產(chǎn)生意志自由

就強(qiáng)人工智能體意志自由的來源，有學(xué)者指出“隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，智能機(jī)器人會產(chǎn)生獨(dú)立的意識和意志”(6)劉憲權(quán),房慧穎.涉人工智能犯罪刑法規(guī)制的正當(dāng)性與適當(dāng)性[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018,(6):109.。對此，無論是從其產(chǎn)生前提來看，還是從論述邏輯來分析，主張強(qiáng)人工智能體在超越研發(fā)者設(shè)計和編程內(nèi)容之外形成自主獨(dú)立程序，便具備獨(dú)立意志自由的說法都有待商榷。

首先，從產(chǎn)生前提來看，論斷的前提先驗(yàn)不可證。誠然，為保有理論的活力，理論研究應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性。但是刑法學(xué)作為一門面向社會實(shí)踐的社會科學(xué)門類，其也無法超脫于特定時期社會現(xiàn)實(shí)而獨(dú)立存在和發(fā)展。因而，對強(qiáng)人工智能體犯罪主體地位的探討，不能將超脫于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐基礎(chǔ)之外，對未來的推定和假設(shè)作為論斷前提。遺憾的是，當(dāng)前肯定說學(xué)者探討強(qiáng)人工智能體刑事主體地位并非立足于客觀現(xiàn)實(shí)，而恰恰是將對未來的推定和假設(shè)作為論述前提。如肯定說學(xué)者首先假設(shè)“隨著人工智能時代的到來，具有辨認(rèn)能力和控制能力的行為人似乎不再局限于自然人和單位”(7)劉憲權(quán),林雨佳.人工智能時代刑事責(zé)任主體的重新解構(gòu)[J].人民檢察,2018,(3):9.，爾后便在這一假設(shè)的基礎(chǔ)上直接推定強(qiáng)人工智能體具有刑事主體地位，并進(jìn)一步展開強(qiáng)人工智能體成為刑事主體后的刑事責(zé)任和刑罰體系方面的探討。無論后續(xù)探討在邏輯方面多么縝密，也都無法擺脫這樣一個事實(shí)，也即這一論斷的前提是學(xué)者基于自身經(jīng)驗(yàn)的推斷，先驗(yàn)不可證。

其次，從論述邏輯來看，論斷結(jié)論的得出存在邏輯倒置。按照前述學(xué)者的主張，人工智能體在超越研發(fā)者設(shè)計和編程內(nèi)容之外實(shí)施相關(guān)行為時便具有自由意志。但是從二者的邏輯關(guān)系來看，具備獨(dú)立的意志自由才應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)人工智能體能夠超出編程和設(shè)計實(shí)施相關(guān)行為的必要條件，而不是肯定說論者所主張的充分條件。在筆者看來，人工智能體超出編程外實(shí)施的嚴(yán)重社會危害性行為的原因不在于其具備了獨(dú)立的意志自由，更大可能性在于編程自身的漏洞和缺陷，而這一點(diǎn)卻囿于人類的認(rèn)知局限而未能合理解釋。可見，二者間存在邏輯倒置。

(二)編程時錄入法條不等于法規(guī)范意識的習(xí)得

還有學(xué)者指出“設(shè)計者完全可以將人工智能所需要遵守的法律法規(guī)在設(shè)計之初就以編程的形式植入人工智能之中，這與學(xué)生在學(xué)校學(xué)習(xí)法律法規(guī)以及法律工作者進(jìn)行普法教育并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，而且可以肯定的是人工智能至少在‘記憶力’上要遠(yuǎn)強(qiáng)于自然人”(8)陳敘言.人工智能刑事主體問題初探[J].社會科學(xué),2019,(3):115.。但是，對法規(guī)的記憶并不等于對法規(guī)內(nèi)容的認(rèn)知，更不能等同于法規(guī)范意識的習(xí)得。前述主張將規(guī)范意識等同于法規(guī)內(nèi)容的認(rèn)知，明顯不合理。

首先，將編程過程中機(jī)械地錄入法條內(nèi)容等同于自然人的法律研習(xí)經(jīng)歷，不僅未能看到法律學(xué)習(xí)背后深層次的認(rèn)知學(xué)習(xí)機(jī)理，同時也是對人作為社會主體的不尊重。難道法律研習(xí)過程僅是單純記憶法條嗎？事實(shí)顯然不是這樣，記憶和熟知法條內(nèi)容僅是法律學(xué)習(xí)的前提和基礎(chǔ)。對法條內(nèi)容的機(jī)械記憶不僅與法律研習(xí)的初衷相背離，更與決定實(shí)施或者不實(shí)施某一特定行為的自主法規(guī)范意識存在天壤之別。

其次，法規(guī)范意識以行為主體具備辨認(rèn)能力和控制能力為前提，其無法通過編程時錄入法條而獲得。眾所周知，法規(guī)范意識是刑事主體參與到刑事法治實(shí)踐的重要前提。進(jìn)一步需要指出的是，規(guī)范意識的習(xí)得必須以行為主體準(zhǔn)確理解法條背后的社會意義為前提，而在編程時通過將法條內(nèi)容錄入人工智能程序之中無法使強(qiáng)人工智能體習(xí)得法規(guī)范意識。所以，寄希望于通過編程錄入法條來使強(qiáng)人工智能體具備法規(guī)范意識的做法明顯不可行。正如有學(xué)者指出，“人工智能無論多么強(qiáng)大都只表現(xiàn)于對規(guī)則理性的推理方面，而無法像人類一樣運(yùn)用超越規(guī)則之上的價值判斷”(9)李晟.略論人工智能語境下的法律轉(zhuǎn)型[J].法學(xué)評論,2018,(1):105.。而這種基于價值判斷基礎(chǔ)上的辨認(rèn)能力和控制能力的缺失，正是強(qiáng)人工智能體欠缺意志自由的明證。

(三)生命體唯一區(qū)別說掩蓋意志自由判斷

有學(xué)者認(rèn)為生命體是人工智能體和自然人的唯一區(qū)別，但是這一主張既模糊了二者的界限，同時也掩蓋了對強(qiáng)人工智能體意志自由的判斷。按照生命體唯一區(qū)別說的邏輯，由于“智能機(jī)器人和自然人的區(qū)別僅在于自然人具有生命體，而智能機(jī)器人是非生命體”(10)劉憲權(quán),林雨佳.人工智能時代技術(shù)風(fēng)險的刑法應(yīng)對[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2018,(5):54.，因而強(qiáng)人工智能體除了不擁有生命體之外，自然便具備自然人的其他機(jī)能，這其中就包括成為刑事主體所必需的意志自由。但是，將強(qiáng)人工智能體和自然人的區(qū)別簡化為是否具有生命體判斷的做法，實(shí)質(zhì)上混淆了智慧和智能這兩個概念。

首先，從內(nèi)涵來看，二者就不同一。智慧指的是生物體所擁有的一種高級的綜合能力，主要指的是對周圍事物、社會、環(huán)境等進(jìn)行的思考、分析、推理、決定等能力，其包含情感與理性、意向與認(rèn)識、生理機(jī)能與心理機(jī)能等等眾多因素。而智能則是智力和能力的總稱，其包括語言智能、數(shù)學(xué)邏輯智能、身體運(yùn)動智能等等。二者最本質(zhì)的區(qū)別在于智慧包含情感、分析、判斷、決策、意志能力等非理性綜合判斷能力，而智能則主要指的是理性推斷能力。在生命體之外，強(qiáng)人工智能體與自然人相比，其具備的僅是以理性推導(dǎo)能力為基礎(chǔ)的智能，而非包含感性認(rèn)知和非理性判斷在內(nèi)的人類智慧。

其次，強(qiáng)人工智能體通過深度學(xué)習(xí)習(xí)得的是智能而非智慧。原因在于，從獲得方式來看，智慧的獲得包括基因遺傳與后天學(xué)習(xí)獲得，其中基因遺傳對智慧的最終形成起到了基礎(chǔ)性的作用。而智能則主要是依靠后天學(xué)習(xí)獲得。強(qiáng)人工智能體依靠研發(fā)人員的變成和設(shè)計獲得的深度學(xué)習(xí)能力所獲得的僅是一種后天理性推理和計算能力，也即智能。而以先天遺傳為基礎(chǔ)而成的智慧則是生物體所獨(dú)具的一種能力，因而“人與機(jī)器人的最大區(qū)別表現(xiàn)在智慧與智能的巨大區(qū)別”(11)黃欣榮.人工智能熱潮的哲學(xué)反思[J].上海師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2018,(4):39.。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，強(qiáng)人工智能體僅具有智能而無法具備人類作為生命體所專屬的智慧。以“人機(jī)大戰(zhàn)”為例，在機(jī)器人AlphaGo輸給世界圍棋冠軍李世石的那場比賽后，研發(fā)團(tuán)隊后來發(fā)現(xiàn)AlphaGo輸棋的原因是當(dāng)時李世石下了一步棋譜里沒有的棋,AlphaGo沒有學(xué)習(xí)過就隨機(jī)下了一步，結(jié)果才輸了比賽。后來，團(tuán)隊在AlphaGo基礎(chǔ)上升級了系統(tǒng)，并把人類有記錄的3000副棋譜和可能的1.5億副棋譜都通過編程的方式來訓(xùn)練和升級得到AlphaZero。后來再與柯潔對弈時，對升級之后的AlphaZero而言不過是按照之前訓(xùn)練過的棋譜進(jìn)行情景再現(xiàn)，根本就不需要像人類棋手一樣結(jié)合對弈局勢，運(yùn)用智慧來作出時時判斷。究其實(shí)質(zhì)，機(jī)器人戰(zhàn)勝人類棋手不過是借助其在深度學(xué)習(xí)之后擁有的強(qiáng)大的計算能力和快速反應(yīng)能力而獲得的智能“蠻”力，在事先知道人類棋手可能的落子結(jié)果后“作弊”取勝。

由此可見，強(qiáng)人工智能體與人類的區(qū)別不僅僅在于是否擁有生命體，更在于智能與智慧間不可逾越的鴻溝。對此，生命體唯一區(qū)別說不僅不能作出合理解釋，而且還掩蓋了強(qiáng)人工智能體自由意志判斷問題。

(四)強(qiáng)人工智能體無法實(shí)施犯罪行為

從法律行為的要素來看，強(qiáng)人工智能體實(shí)施的動作僅是身體舉動而非在特定意志因素支配下實(shí)施的法律行為，更談不上是犯罪行為。無論是AlphaGo在對弈中的“落子”行為，還是2015年德國大眾汽車機(jī)器人手臂的“殺人”行為，又或者是2016年美國特斯拉自動駕駛汽車的“交通肇事”行為，并非是其在自由意志下實(shí)施的犯罪行為，而是在編程內(nèi)或編程外作出的舉動。

首先，從動作形成機(jī)制來看，人工智能體表現(xiàn)于外的動作是在既定編程程序設(shè)定下做出的固有舉動。無論是強(qiáng)人工智能體還是弱人工智能體，研發(fā)者的編程程序設(shè)定以及原始數(shù)據(jù)的錄入都是其作出相應(yīng)舉動的必要前提。人工智能體表現(xiàn)于外的所有“行為”都只是其按照既定程序設(shè)定作出的相應(yīng)舉動，而非其基于自身對外界的認(rèn)知，在自我判斷的基礎(chǔ)上有選擇地實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為。換言之，人工智能體是按照編程指令而作出特定的舉動。而在有的學(xué)者看來，那些未來可能發(fā)生“超出設(shè)計和編程程序范圍實(shí)施的嚴(yán)重危害社會的行為”(12)劉憲權(quán).涉人工智能犯罪刑法規(guī)制的路徑[J].現(xiàn)代法學(xué),2019,(1):75.，實(shí)質(zhì)上仍是人工智能體基于既定編程程序而作出的舉動，只是囿于人類的認(rèn)知局限而未能合理解釋而已。

其次，從犯罪行為的內(nèi)容來看，人工智能體缺乏成立犯罪行為的主觀要素。由于強(qiáng)人工智能體缺乏獨(dú)立的意識和意志，其所實(shí)施的外部動作并非其基于自主意識“有選擇地”實(shí)施，而是機(jī)械地“執(zhí)行”既定編程程序。在強(qiáng)人工智能體根據(jù)編程設(shè)定的指令做出舉動的時候，其對行為的性質(zhì)以及可能造成的社會危害后果均處于未知狀態(tài)，自然也就不是普通的犯罪行為。

綜上，當(dāng)前無論是持肯定說的學(xué)者，還是贊成否定說的學(xué)者，都是從實(shí)然角度圍繞自由意志的有無來論證強(qiáng)人工智能體刑事主體地位具備與否。但是由于自由意志的先驗(yàn)性，使得著眼于教義學(xué)分析和邏輯演繹來探討強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的論辯雙方都無法提出充足的論據(jù)來說服對方，甚至在一定程度上有淪為一種文字游戲的危險。同樣是自由意志不可證，但是我們卻都贊成“自然人的自由意志偏偏是值得向往和保護(hù)的”(13)張明楷.責(zé)任論的基本問題[J].比較法研究,2018,(3):7.，那么強(qiáng)人工智能體的自由意志是否同樣值得追求和向往呢？要想回答這個問題，還需要進(jìn)一步從應(yīng)然層面反思強(qiáng)人工智能體應(yīng)不應(yīng)當(dāng)成為刑事主體。

三、應(yīng)然反思：人工智能體不應(yīng)成為刑事主體

由于實(shí)然層面的教義學(xué)分析無法為強(qiáng)人工智能體成為刑事主體提供充分的論證。因而，要想賦予其刑事主體地位便只能運(yùn)用刑法擬制技術(shù)，在刑法理論和刑法立法活動中將其擬制為新的刑事主體。而“刑法擬制作為立法者實(shí)現(xiàn)某種立法政策或價值的有效途徑，是關(guān)切著立法者對某種立法政策或價值的考慮”(14)蘇彩霞.刑法擬制的功能評價與運(yùn)用規(guī)則[J].法學(xué)家,2011,(6):29.。如果說實(shí)然層面探討的是強(qiáng)人工智能體可不可以成為刑事主體的問題，那么應(yīng)然層面分析的則是強(qiáng)人工智能體應(yīng)不應(yīng)成為刑事主體，并且這種應(yīng)然分析背后的價值選擇也更有助于我們反思步入人工智能時代后刑法的基本立場。從應(yīng)然層面來看，將強(qiáng)人工智能體擬制為刑事主體后將會給刑法理論、刑法立法和刑事司法帶來的一系列變動和困境。

(一)刑法理論面臨解構(gòu)危險

如前分析，根據(jù)當(dāng)前的刑法理論，強(qiáng)人工智能體并不具備成為刑事主體的意志自由。因而，如欲想將其擬制為新的刑事主體，便只能修正刑法理論的相應(yīng)內(nèi)容。從表面來看，這種修正和創(chuàng)新貌似有助于推動刑法理論向前發(fā)展，但實(shí)際上這一“創(chuàng)新”給傳統(tǒng)刑法理論帶來的并不是積極的理論建構(gòu)，而是消極的理論解構(gòu)，使現(xiàn)有的刑法理論陷入困境。

首先，行為理論困境。行為是行為人踏入法律領(lǐng)域的唯一途徑，犯罪行為是行為人成立犯罪的前提。如何將強(qiáng)人工智能體實(shí)施的外部舉動解釋為犯罪行為是承認(rèn)其刑事主體地位之后，行為理論面臨的首要困境。但是由于意志自由的缺失，強(qiáng)人工智能體表現(xiàn)于外的“行為”僅是一種客觀舉動，缺乏成為犯罪行為所必需的主觀構(gòu)成要素。因而無論是從社會行為論來看，還是從規(guī)范行為論的角度來分析，伴隨承認(rèn)強(qiáng)人工智能體刑事主體地位而來的強(qiáng)人工智能體的實(shí)行行為性問題，將會使當(dāng)前的行為理論面臨解構(gòu)的危機(jī)。

其次，共犯認(rèn)定和未完成形態(tài)界定困難。共犯認(rèn)定和犯罪的未完成形態(tài)界定是強(qiáng)人工智能體犯罪具體個案司法中必將回答的問題。雖然強(qiáng)人工智能體刑事主體地位可以通過立法技術(shù)擬制獲得，但強(qiáng)人工智能體的“主觀心態(tài)”卻并不因擬制而應(yīng)然地變得可知。如此一來，與強(qiáng)人工智能體成為刑事主體后將面臨的共同犯罪中的主從犯認(rèn)定問題、共犯犯意重合范圍界定問題，以及具體犯罪行為中止、未遂等犯罪形態(tài)的認(rèn)定等問題都因強(qiáng)人工智能體主觀心態(tài)的不可知而陷入困境。

再次，責(zé)任原則貫徹受阻。“隨著期待可能性理論的引入，責(zé)任觀念從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論演進(jìn)”(15)車浩.責(zé)任理論的中國蛻變——一個學(xué)術(shù)史視角的考察[J].政法論壇,2018,(3):66.，以心理責(zé)任論為基礎(chǔ)的規(guī)范責(zé)任論成為當(dāng)前刑法責(zé)任理論基本立場。其中規(guī)范意識的保有和形塑是科以刑事主體規(guī)范責(zé)任的前提和目的，但是由于強(qiáng)人工智能體既無規(guī)范意識形成基礎(chǔ)又無規(guī)范意識形塑客體，致使強(qiáng)人工智能體刑事責(zé)任的認(rèn)定被迫片面化為只注重行為客觀方面的客觀責(zé)任，這既與責(zé)任原則相違背也導(dǎo)致責(zé)任主義無法順利貫徹。

最后，刑罰目的實(shí)現(xiàn)不能。當(dāng)我們通過刑法立法將強(qiáng)人工智能體擬制為刑事主體之后，之前被遮蓋住的更深層次問題便逐漸凸顯出來，那便是刑罰的目的問題，也即刑罰和犯罪預(yù)防間的關(guān)系問題。一般認(rèn)為，“犯罪預(yù)防是刑罰的目的，是刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，為刑罰發(fā)動提供了積極理由”(16)郝英兵.刑事責(zé)任論[M].北京:法律出版社,2016.序言7.。刑罰通過剝奪犯罪人部分權(quán)益，強(qiáng)化犯罪人和一般人的法規(guī)范意識以實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的?！胺ㄒ?guī)范意識又是以包括感知、分析和自治能力在內(nèi)的自主能力為前提”(17)杜嚴(yán)勇.機(jī)器人倫理中的道德責(zé)任問題研究[J].科學(xué)學(xué)研究,2017,(11):1608.。但問題是，強(qiáng)人工智能體的感知、分析和自治能力并不因被擬制為刑事主體而客觀獲取，因而就算對其科以刑罰也并不能使其具備和強(qiáng)化法規(guī)范意識，刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防目的也便無法實(shí)現(xiàn)。

可見，刑法擬制技術(shù)的運(yùn)用并不能順利彌合強(qiáng)人工智能體不具備意志自由的客觀現(xiàn)實(shí)和成為刑事主體必需的刑事認(rèn)知能力主觀要素間的鴻溝。而脫離這一客觀現(xiàn)實(shí)強(qiáng)行賦予強(qiáng)人工智能體刑事主體地位，帶來的只能是新的刑法理論困境。

(二)刑法立法缺乏合理性和必要性

法者，國之重器。立法，特別是刑法立法的必要性和合理性則是刑法立法活動中必須考量的因素。根據(jù)持肯定說學(xué)者們的建議，在人工智能時代刑法立法也要作出的相應(yīng)變動，這種變動主要體現(xiàn)在刑罰種類的變動和分則罪名的調(diào)整兩個方面。其中就刑罰種類而言，肯定論者較為一致地主張應(yīng)增設(shè)刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀三種刑罰措施以適應(yīng)人工智能時代的智能機(jī)器人犯罪(18)盧勤忠,何鑫.強(qiáng)人工智能時代刑事責(zé)任與刑罰理論[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018,(6):116.。另外，強(qiáng)人工智能體犯罪的罪名設(shè)置則主要是從以下兩個方面作出相應(yīng)調(diào)整：其一，在罪名體系方面提出“科技犯罪”上位概念，形成“計算機(jī)犯罪—信息網(wǎng)絡(luò)犯罪—人工智能犯罪”三位一體的科技犯罪規(guī)制模式(19)陳偉,熊波.人工智能刑事風(fēng)險的治理邏輯與刑法轉(zhuǎn)向[J].學(xué)術(shù)界,2018,(9):77.。其二，在具體罪名設(shè)置方面需要修改的有：侵害計算機(jī)信息系統(tǒng)類犯罪、交通肇事罪、危險駕駛罪等(20)李振林.人工智能刑事立法圖景[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2018,(6):125.；需要增設(shè)的新罪名有：“濫用人工智能罪、人工智能事故罪”(21)王艷玲.人工智能時代的刑法問題與應(yīng)對思路[J].政治與法律,2019,(1):31.等。但是，由于肯定說學(xué)者們的立法建議多是從罪名設(shè)置方面提出，客觀而言，對相關(guān)立法建議的必要性和合理性都缺乏整體性考量。

1.立法必要性缺失

一般來說，立法的必要性包括立法前提的穩(wěn)定性和立法對象認(rèn)識的一致性。其中“立法的基本前提是事物的穩(wěn)定性，對正處于過渡時期、轉(zhuǎn)型時期的事物進(jìn)行立法、試圖通過人為法的外來穩(wěn)定性來固化事物的內(nèi)在穩(wěn)定性，這無論對于立法還是對于事物都是一種傷害：人制定的法不可能長期地生存和發(fā)展；被強(qiáng)制立法之事物也難以取得理想效果”。(22)于兆波.立法必要性可行性的理論基礎(chǔ)與我國立法完善[J].法學(xué)雜志,2014,(11):56.反觀強(qiáng)人工智能體的現(xiàn)實(shí)立法條件，現(xiàn)階段開展強(qiáng)人工智能體刑事立法恰恰缺乏這種必要性。

首先，作為立法規(guī)制對象的強(qiáng)人工智能體“犯罪行為”不穩(wěn)定。眾所周知，我們尚處于人工智能技術(shù)發(fā)展起步階段的初期，現(xiàn)在所謂的人工智能應(yīng)用更多的是專用型人工智能技術(shù)，通用型人工智能技術(shù)運(yùn)用遠(yuǎn)未到來。未來人工智能技術(shù)究竟會發(fā)展到什么水平，是否具備獨(dú)立意志、又會給社會帶來怎樣的變動都尚未可知。當(dāng)前肯定說學(xué)者們論述的人工智能體的“犯罪行為”都是基于個人經(jīng)驗(yàn)、知識的設(shè)想，而缺乏穩(wěn)定的認(rèn)知。如此一來，動用對法規(guī)范穩(wěn)定性要求極高的刑法來規(guī)制尚處于萌芽階段且仍在不斷變化發(fā)展之中的人工智能體的行為在合理性方面的欠缺也就不言自明。

其次，人們就強(qiáng)人工智能體“犯罪行為”的認(rèn)識存在不一致。與學(xué)術(shù)研究的探討性不同，確定性是立法活動得以展開的前提和最終追求。在強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的有無尚存爭議，強(qiáng)人工智能體表現(xiàn)于外的到底屬不屬于犯罪行為都未能統(tǒng)一認(rèn)識的當(dāng)下，是否有必要直接通過刑法立法來設(shè)定與強(qiáng)人工智能體“犯罪行為”相關(guān)的罪名和刑罰種類也值得我們反思。從客觀上講，當(dāng)前肯定論者們就強(qiáng)人工智能體所提出的立法建議天然的缺少充足的實(shí)踐依據(jù)作依撐，自然也就缺乏刑法立法的必要性。

2.立法合理性存疑

立法活動通過其“產(chǎn)出”的法規(guī)范來對社會治理產(chǎn)生直接影響，通過預(yù)測和分析法規(guī)范出臺后可能會帶來的后果也有助于我們反思立法的合理性。從當(dāng)前肯定論者所提出的有關(guān)強(qiáng)人工智能體的刑法立法建議來看，其至少在以下兩個方面存有疑問：

其一，從立法邏輯來看，無規(guī)制對象先立法，導(dǎo)致強(qiáng)人工智能體刑法立法活動背離立法規(guī)律。刑事立法滯后于刑事司法實(shí)踐是所有成文法國家面臨的共同難題，為此一定的立法前瞻性便顯得尤為必要且正當(dāng)。這也是肯定論學(xué)者們提出前述立法設(shè)想的現(xiàn)實(shí)考量因素之一。但是法學(xué)作為一門面向社會現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐科學(xué)，立法更是以既存的社會實(shí)踐為調(diào)整和作用對象，這是所有立法活動都必須遵循的立法規(guī)律，而超脫于社會實(shí)踐的刑法立法則會造成一種“有刑法規(guī)范無規(guī)制對象”亂象出現(xiàn)。在尚處于弱人工智能初期的當(dāng)下便提出有關(guān)強(qiáng)人工智能時代的刑法立法的具體立法設(shè)想，非但無助于強(qiáng)人工智能體刑事法治制度的建構(gòu)，反而會降低刑法立法的實(shí)踐導(dǎo)向。正如有學(xué)者指出，強(qiáng)人工智能體立法“理應(yīng)回歸到真實(shí)的犯罪治理上來，并且致力于在社會發(fā)展和刑法穩(wěn)定之間、在立足現(xiàn)實(shí)與適度前瞻之間尋找恰當(dāng)?shù)某叨扰c界限”。(23)王肅之.人工智能體刑法地位的教義學(xué)反思[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),網(wǎng)絡(luò)首發(fā)2019-03-12.相反，缺乏犯罪治理實(shí)踐和規(guī)制對象的強(qiáng)人工智能體刑法立法建議則只能是無源之水，按此建議制定出臺的刑法規(guī)范也必將因缺乏適用對象而欠缺合理性。

其二，從立法的可預(yù)測的結(jié)果來看，將強(qiáng)人工智能體擬制為刑事主體將帶來刑法立法的整體性變動。按照肯定說學(xué)者們的主張，我們應(yīng)將人工智能體作為犯罪主體，在分則中增補(bǔ)相關(guān)罪名并設(shè)置相應(yīng)的法定刑(24)吳允鋒.人工智能時代侵財犯罪刑法適用的困境與出路[J].法學(xué),2018,(5):165.。不可否認(rèn)，增設(shè)新罪名、配置相應(yīng)刑罰確實(shí)是刑法應(yīng)對新型犯罪行為的必要手段。但是，與一般情形中新產(chǎn)生的犯罪行為不同的是，強(qiáng)人工智能體立法還涉及到一個基本前提——刑事主體地位的立法認(rèn)可問題，而且通過刑法立法賦予強(qiáng)人工智能體刑事主體地位還將帶來刑法典體系性的變動。這種體系性變動不僅僅包括分則條款中的具體罪名的新設(shè)，其同時還會在刑事主體、累犯、共犯、刑事責(zé)任、刑罰等方面引起刑法典總則內(nèi)容的修改和變動。如此一來，這些變動對刑法而言不再是刑法典內(nèi)容的部分修訂，而是涉及刑法典全局內(nèi)容的整體性變動。這些變動不僅是肯定說學(xué)者們所未能考量的，同時也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于當(dāng)前的刑法立法技術(shù)水平。

(三)刑事司法活動無法展開

通過刑事司法程序追究強(qiáng)人工智能體的刑事責(zé)任，以恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系是肯定論者們選擇以刑法方式來規(guī)制強(qiáng)人工智能犯罪的最終目的。但問題是，在現(xiàn)行的刑事司法環(huán)境下，我們無法通過刑事司法活動來有效規(guī)制強(qiáng)人工智能體實(shí)施的“犯罪行為”。盡管我們可以在理論上承認(rèn)強(qiáng)人工智能體的刑事主體地位，并通過刑法立法技術(shù)將其擬制為刑事主體，但是這還是無法改變強(qiáng)人工智能體不具備意思自由，缺乏意思形成機(jī)制和表達(dá)機(jī)制的客觀事實(shí)。因此，強(qiáng)人工智能體也就缺乏順利參與刑事訴訟活動的行為能力和客觀條件，導(dǎo)致相關(guān)刑事司法活動無法順利展開。

1.刑事司法正義喪失保障

保障刑事被告人的合法權(quán)益是刑事司法正義的內(nèi)在要求，但是由于強(qiáng)人工智能體的自主意思形成和表達(dá)機(jī)制的缺乏，使得其無法行使自己的刑事司法權(quán)利，從而也無法保障刑法司法正義的實(shí)現(xiàn)。

以刑事辯護(hù)權(quán)為例，其“作為基本人權(quán)在刑事司法領(lǐng)域的延伸和保障，辯護(hù)權(quán)成為每個人不可剝奪、不可扣減的基本權(quán)利，世界上許多國家憲法和國際人權(quán)公約普遍確認(rèn)了這一權(quán)利”(25)艾超.辯護(hù)權(quán)研究[D].武漢:武漢大學(xué)博士論文,2010.49.。我國《憲法》第一百二十五條也規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，并確立了辯護(hù)權(quán)的憲法地位。辯護(hù)權(quán)也因此成為保障刑事被告人基本人權(quán)的司法體現(xiàn)之一。從實(shí)現(xiàn)方式來看，辯護(hù)權(quán)分為自我辯護(hù)、他人辯護(hù)兩種。但是由于強(qiáng)人工智能體屬于非生命體，自我辯護(hù)已然不可行，另外由于其無法就案件事實(shí)、自身訴求等與人類正常溝通，因而借助第三方幫助的他人辯護(hù)在客觀上無法實(shí)現(xiàn)。所以客觀來看，強(qiáng)人工智能體作為刑事被告人所享有的刑事辯護(hù)權(quán)從行使途徑層面就已經(jīng)“被剝奪”。與辯護(hù)權(quán)相似，刑事司法中強(qiáng)人工智能體的上訴權(quán)、申訴權(quán)等保障刑事被告人人權(quán)、實(shí)現(xiàn)刑事正義的權(quán)利也都面臨著相似困境，刑事正義也便失去了保障。

2.刑罰適用條件不充分

刑罰本質(zhì)上是一種惡，是以剝奪犯罪人所擁有的特定權(quán)益為前提。當(dāng)我們試圖創(chuàng)設(shè)一種適用于人工智能體的刑罰方式時首先要考慮的問題就是人工智能體擁有什么樣的權(quán)利，只有確定了其擁有的權(quán)利那么對該種權(quán)利的限制甚至是剝奪才能夠起到刑罰的效果(26)陳敘言.人工智能刑事主體問題初探[J].社會科學(xué),2019,(3):114.。但是，由于強(qiáng)人工智能體無法享有生命、自由、財產(chǎn)等權(quán)利，使得當(dāng)前以剝奪生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容的刑罰措施也就無法適用于犯罪的強(qiáng)人工智能體。

反觀肯定說學(xué)者們類比自然人刑罰種類而構(gòu)思出來的刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等在未來將要適用于強(qiáng)人工智能體的刑罰種類，這些刑罰手段最終毀損的是強(qiáng)人工智能體所有者的人工智能體實(shí)體，剝奪的是強(qiáng)人工智能體所有者的財產(chǎn)權(quán)，而不是強(qiáng)人工智能體自身的合法權(quán)益。因而，根據(jù)肯定說學(xué)者們的構(gòu)思，適用前述新型刑罰將會導(dǎo)致一種強(qiáng)人工智能體犯罪、其所有者遭受刑罰懲罰、罪責(zé)不一致的怪象。如此一來，對強(qiáng)人工智能體科以刑罰的目的也只能無奈落空。

如此一來，就算承認(rèn)強(qiáng)人工智能體的刑事主體地位，也無法通過刑事司法實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制其“犯罪”行為的目的。那么，通過刑法立法將強(qiáng)人工智能體擬制為新的刑事主體，并增設(shè)相應(yīng)的罪名和刑罰手段來規(guī)制所謂的強(qiáng)人工智能體犯罪行為必要性自然也就不復(fù)存在。對強(qiáng)人工智能體刑事主體地位有無的探討，不能僅僅停留于概念演繹和邏輯分析，分析承認(rèn)人工智能刑事主體地位后帶來的刑事司法困境，有助于從反面論證強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的非必要性，從這個角度來看我們也不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其刑事主體地位。

四、余論：強(qiáng)人工智能體與單位犯罪間不具有可類比性

類比我國刑法理論中有關(guān)單位犯罪的相關(guān)理論，并借鑒單位犯罪立法實(shí)踐，是很多肯定論學(xué)者試圖證成強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的重要論證策略。因此，在前文從實(shí)然和應(yīng)然兩個層面就人工智能體不具有刑事主體展開分析之后，也有必要就強(qiáng)人工智能體與單位之間的可類比性問題進(jìn)一步展開分析。在筆者看來，二者在以下幾個方面均不存在可類比性：

首先，單位具有獨(dú)立的意思形成機(jī)構(gòu)和決議執(zhí)行機(jī)構(gòu)，而強(qiáng)人工智能體沒有。盡管刑法中的單位與民商法中的法人的內(nèi)涵并不完全一致，但二者指代的都是自然人之外能夠?qū)嵤┫鄳?yīng)法律行為的集合主體，在大部分情形下二者都能夠同等適用。單位雖是擬制的刑事主體，但我們在刑法立法中建構(gòu)單位(法人)主體地位時，同時也為其設(shè)計了有相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利、設(shè)定有獨(dú)立的意思形成機(jī)構(gòu)和決議執(zhí)行機(jī)構(gòu)為其參加社會經(jīng)濟(jì)活動提供制度支撐(27)參見《民法總則》,第57條、59-61條；《公司法》,第36條、37條、98條、99條等。。這主要是通過法律制度的設(shè)定，由具備完全民事行為能力的自然人組成單位的意思形成機(jī)構(gòu)和決議執(zhí)行機(jī)構(gòu)。這些自然人在成為單位成員后便與單位融為一體，并以單位的名義對外參加社會經(jīng)濟(jì)活動。正是這些法律制度的建構(gòu)才使得原本不具有辨認(rèn)能力和控制能力的單位，通過作為其成員的自然人具備了成為刑事主體所必要的辨認(rèn)能力和控制能力。此外，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定“法人依法享有民事權(quán)利”，并可以“以其全部財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。根據(jù)這一規(guī)定，單位便也和自然人一樣享有獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利。這也為通過對單位判處罰金來懲治單位犯罪成為可能，刑罰的目的也因此得以實(shí)現(xiàn)。

那么，我們再看看在那些主張強(qiáng)人工智能體具備刑事主體地位的學(xué)者又是如何肯定強(qiáng)人工智能體的辨認(rèn)能力和控制能力的呢？如前所述，學(xué)者們多是采取擬制的方式，認(rèn)為強(qiáng)人工智能體“可以超出設(shè)計和編制的程序范圍自主判斷并做出決策，顯示出與人相似的獨(dú)立的辨認(rèn)能力和控制能力”(28)盧勤忠,何鑫.強(qiáng)人工智能時代刑事責(zé)任與刑罰理論[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018,(6):116.持類似觀點(diǎn)的論文還有:劉憲權(quán),房慧穎.涉人工智能犯罪刑法規(guī)制的正當(dāng)性與適當(dāng)性[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018,(6)；王燕玲.人工智能時代的刑法問題和應(yīng)對思路[J].政治與法律,2019,(1)；吳波,俞小海.人工智能時代刑事責(zé)任認(rèn)定思路的挑戰(zhàn)與更新[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(政法論叢),2018,(5)等。。法律擬制作為一種將虛擬事實(shí)擬作真實(shí)事實(shí)的技術(shù)制度，在一定程度上是對罪刑法定原則的突破，屬于一種例外情形，因而在運(yùn)用法律擬制制度之前，我們必須考慮適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)和界限?！盀楸M可能地實(shí)現(xiàn)擬制規(guī)范與原規(guī)范間的衡平，刑法立法擬制一般都要求擬制事實(shí)與原事實(shí)間具有高度的類質(zhì)性”(29)李鳳梅.刑法立法擬制研究[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2013,(4):103.。但是由于強(qiáng)人工智能體并未出現(xiàn)，當(dāng)前肯定說學(xué)者們對強(qiáng)人工智能體的辨認(rèn)能力和控制能力的擁有采取的是一種先驗(yàn)邏輯假設(shè)，無法證明其真實(shí)性和可靠性。因而，這種擬制“缺乏討論的基礎(chǔ)和前提”(30)王肅之.人工智能體刑法地位的教義學(xué)反思[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2019,(2):5.，其他部門法也并未構(gòu)建相應(yīng)的制度以便利其參與到社會經(jīng)濟(jì)活動之中。此外，與單位相比，人工智能體并不享有類似單位財產(chǎn)權(quán)一樣可被剝奪的獨(dú)立民事權(quán)利。

其次，將單位增列為刑事主體有充足的社會實(shí)踐基礎(chǔ)，而當(dāng)前將強(qiáng)人工智能體擬制為刑事主體并沒有相應(yīng)的社會實(shí)踐。在單位(法人)列為刑事主體之前，單位早已實(shí)質(zhì)性地參與到社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，各國對其也有充足的社會管理經(jīng)驗(yàn)。就我國而言，隨著改革開放的逐步深入，單位作為獨(dú)立的市場主體越來越頻繁地參與到社會經(jīng)濟(jì)活動之中，人們能夠真切感受到其在社會關(guān)系中的重要作用并逐漸接受單位的存在。另一方面，在1987年，《海關(guān)法》首先規(guī)定了單位成立犯罪的情形，其后在12個單行刑法中也先后作出有關(guān)單位犯罪的規(guī)定。這些在先的立法實(shí)踐都為1997年立法機(jī)關(guān)將單位新增為刑法主體積累了充分的立法實(shí)踐基礎(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)來源。

強(qiáng)人工智能體刑事立法面臨的現(xiàn)狀則正好與之相反。一方面，強(qiáng)人工智能體時代尚未到來，更不用說其真正有效地參與到社會經(jīng)濟(jì)生活之中。由于其缺乏客觀存在實(shí)體，人們對強(qiáng)人工智能體的認(rèn)知也都還處于想象和摸索階段。另一方面，其他部門法對強(qiáng)人工智能也都還處于理論探討階段，更談不上相關(guān)法律法規(guī)制度建構(gòu)和出臺，相關(guān)社會管理經(jīng)驗(yàn)也處于空白狀態(tài)。總之，與二十多年前將單位擬制為刑事主體相比，當(dāng)前的強(qiáng)人工智能體刑事立法缺乏必要的社會實(shí)踐基礎(chǔ)和部門法立法基礎(chǔ)。

最后，從社會效果來看，將單位擬制為刑事主體有助于提高社會效率，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而若將強(qiáng)人工智能體也擬制為刑事主體，其帶來的后果則正好相反。正如有學(xué)者指出，1997年《刑法》一改1979年《刑法》從根本上否定單位犯罪的做法，“對單位犯罪不厭其煩地進(jìn)行規(guī)定，主要是出于一種現(xiàn)實(shí)需要”(31)周光權(quán).新刑法單位犯罪立法評說[J].法制與社會發(fā)展,1998,(2):34.。而這一現(xiàn)實(shí)需要實(shí)際上也就是為了提高社會效率、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這也成為了立法機(jī)關(guān)在修訂1997年《刑法》時增設(shè)單位為刑法主體的深層次經(jīng)濟(jì)動因。

人工智能技術(shù)作為引領(lǐng)未來社會發(fā)展的一項(xiàng)具有劃時代意義的新技術(shù)，其極大推動了社會現(xiàn)代化腳步。人工智能技術(shù)的發(fā)展對未來社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步起到極大的促進(jìn)作用，而在民商事等前置法律規(guī)范尚未規(guī)定強(qiáng)人工智能體法律地位之前，便將強(qiáng)人工智能體擬制為刑事主體，讓刑法成為規(guī)制人工智能領(lǐng)域社會實(shí)踐的“急先鋒”，這無疑會限制和束縛人工智能技術(shù)研發(fā)人員的創(chuàng)新激情和研發(fā)熱情，并可能會直接導(dǎo)致人工智能技術(shù)社會經(jīng)濟(jì)方面功能的發(fā)揮。此外，在民商法、行政法等前置部門法應(yīng)對機(jī)制尚未建構(gòu)的前提下，刑法學(xué)者便率先肯定其刑事主體地位，還會擾亂當(dāng)前的社會經(jīng)濟(jì)活動秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這也與發(fā)展人工智能技術(shù)的人類中心主義基本立場相違背。

由上可見，從強(qiáng)人工智能體的本體構(gòu)造到社會實(shí)踐基礎(chǔ)再到社會經(jīng)濟(jì)效應(yīng)等三個方面來看，強(qiáng)人工智能體與單位之間并不具有可比性。因而，那種主張類比借鑒單位犯罪的立法實(shí)踐而承認(rèn)強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的主張缺乏合理性。

五、結(jié)語

刑法擬制確實(shí)是建構(gòu)強(qiáng)人工智能體刑事主體地位的理想途徑，但刑法擬制并不是毫無依據(jù)的“創(chuàng)造”。面對風(fēng)起云涌的新一輪人工智能熱潮，“刑法學(xué)應(yīng)遵從固有的‘沉穩(wěn)’與‘謙抑’品格”(32)時方.人工智能刑事主體地位之否定[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2018,(6):74.，刑法學(xué)者也應(yīng)冷靜地看待。伴隨人工智能技術(shù)而來的社會問題絕不僅僅局限于刑法領(lǐng)域，更是無法通過賦予其刑事主體地位、增設(shè)一些新罪名、增設(shè)幾種新刑罰種類便能解決的。展望未來，強(qiáng)化社會綜合治理能力、構(gòu)建起包括刑法在內(nèi)的多元社會治理體系才應(yīng)當(dāng)是未來應(yīng)對人工智能技術(shù)風(fēng)險的可行出路。