山茂峰,鄭 翔

(北京交通大學法學院，北京 100044)

網(wǎng)約車給人們生活帶來便利的同時，也引發(fā)各種各樣的問題，其中人們特別關注其安全性。從交通法律制度設計來考慮，網(wǎng)約車發(fā)生交通事故后相關當事人責任如何承擔是需要研究的問題。因為“社會車輛加盟”(1)吳曉靈.互聯(lián)網(wǎng)專車如何規(guī)范發(fā)展[N]．第一財經(jīng)日報,2015-10-14(A15).模式已成為網(wǎng)約車平臺主要的經(jīng)營模式之一(2)本文探討私人車輛從事網(wǎng)約車的情形，不考慮公車私用情形，如無特別說明只探討私人產(chǎn)權小汽車(非巡游出租車)加盟網(wǎng)約車平臺運營的情形。為簡化討論，除特別探討之處外，本文所及網(wǎng)約車司機與車主視為同一人。。私家車加盟網(wǎng)約車平臺則主要從事順風車、快車、專車業(yè)務。順風車為非營利的民事行為(3)《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》(2016)第38條規(guī)定,私人小客車合乘，也稱為拼車、順風車，按城市人民政府有關規(guī)定執(zhí)行。截止2018年7月18日已有38城出臺私人小客車合乘相關規(guī)定，都認為網(wǎng)約順風車為民事行為，其中杭州市規(guī)定已滿試行期失效，現(xiàn)行有效共37城，有北京、上海、天津、重慶、廣州、深圳、葫蘆島、蕪湖、淮北、宜昌、郴州等等。，本文限于主旨不再討論，而專注于討論快、專車業(yè)務。網(wǎng)約車平臺對此似乎責無旁貸，但其是否以及如何承擔責任仍是懸疑，審判實踐和理論研討都分野鮮明。本文從典型案例分析入手，探尋各裁判爭議之所在，并結合理論中的有益探討，深入分析網(wǎng)約車運行模式，試圖界定約供乘交易中網(wǎng)約車平臺的法律地位，進而梳理平臺與司機的法律關系，對網(wǎng)約車交通事故時的平臺民事責任承擔問題進行清晰的分析，冀益于理論研究和司法實踐。

一、問題的提出

2016年7月七部委通過了《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，其為部門規(guī)章雖不具有嚴格的裁判拘束力，但作為首個國家層面的規(guī)范，對司法審判仍有較強的影響力?！稌盒修k法》規(guī)定網(wǎng)約車平臺應承擔承運人責任(4)《暫行辦法》(2016)第16條規(guī)定。，這對網(wǎng)約車交通事故平臺合同責任的界定有一定指導意義,意味著平臺應為約乘人損害負責。但它卻對第三人損害的責任承擔缺乏明確規(guī)定，網(wǎng)約車平臺是否應對第三人損害承擔侵權責任？另外，關于網(wǎng)約車運行保險的責任交納主體亦不清晰，考慮到網(wǎng)約車運行規(guī)模之廣大，社會影響面之龐大，相形之下《暫行辦法》作為監(jiān)管規(guī)則則顯得過于空泛，不僅制約了乘車人對網(wǎng)約車安全性預期，更使得公共交通安全面臨侵損的風險。

網(wǎng)約車交通事故平臺賠償責任的最終確定，往往為平臺、司機間合作協(xié)議下平臺、司機在網(wǎng)約車運營中實際的權利義務關系所掩蓋(5)《暫行辦法》(2016)第18條規(guī)定。，這導致司法實踐對交通事故責任之承擔存在很大分歧。不斷增加的網(wǎng)約車交通事故數(shù)量和裁判種類，使得網(wǎng)約車平臺法律地位及其與司機的法律關系亟待明確。

二、網(wǎng)約車交通事故裁判示析(6)為聚焦問題，本文關于交通事故責任承擔的討論，皆建立在網(wǎng)約車交通事故中車輛一方經(jīng)交管部門或法院認定應承擔全部或部分交通事故責任份額的基礎之上。

網(wǎng)約車交通事故及責任承擔涉及到約乘人、第三人、司機、網(wǎng)約車平臺、保險公司等多方當事人。不同保險關系，不同受害人，相關的責任人也有所不同。本文選取網(wǎng)約車交通事故的典型案例，以說明網(wǎng)約車交通事故平臺責任承擔的司法分歧，并進行比較分析。

(一)網(wǎng)約車交通事故之裁判對比與梳理

1.網(wǎng)約車交通事故之第三人受害之裁判對比與梳理

案例———網(wǎng)約車交通事故之第三人受害交通事故賠償責任承擔平臺司機交強險商業(yè)三者險程春穎案⑦×√√×石發(fā)兵案⑧×√√未交馬愛順案⑨××√√吳偉兵案 ×√未交代償√劉敬利案 ×√√√李丙中案 √√√×

〔7〕參見江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院(2016)蘇0115民初5756號民事判決書。

〔8〕參見云南省昆明市官渡區(qū)人民法院(2018)云0111民初310號民事判決書。

〔9〕參見天津市東麗區(qū)人民法院 (2016)津0110民初8139號民事判決書。

〔10〕參見四川省成都市新都區(qū)人民法院(2017)川0114民初4078號民事判決書。

〔11〕參見四川省成都市中級人民法院(2017)川01民終11056號民事判決書。

〔12〕參見江蘇省常熟市人民法院(2016)蘇0581民初10221號民事判決書。

網(wǎng)約車發(fā)生交通事故致使第三人受害需要承擔責任時，實踐中裁判賠償結果主要有四種。第一種情形，由交強險、司機予以賠償，如程春穎案、石發(fā)兵案；第二種情形，由交強險、商業(yè)三者險賠償，如馬愛順案；第三種情形，交強險、商業(yè)三者險、司機賠償，如劉敬利案、吳偉兵案；第四種情形，交強險、司機、網(wǎng)約車平臺賠償，如李丙中案。

四種裁判結果之裁判理由，根據(jù)相關法律和司法解釋分三個層次(7)《道路交通安全法》(2003年通過，2011二次修訂)第76條；《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2012)第16條規(guī)定。。第一層次，交通事故發(fā)生時，首先因交強險的性質由交強險予以賠償，沒有交強險的由應交責任者予以賠償，如吳偉兵案。

第二層次，區(qū)分事故車輛是否投保商業(yè)三者險，以及是否符合保險合同約定或法定情形予以承保。石發(fā)兵案中，事故車輛未交納商業(yè)三者險，當然不存在賠償?shù)膯栴}。馬愛順案中，法院認定商業(yè)三者險應賠償(8)法院以保險公司未能舉證證明其與被保險人的保險合同中,約定了被保險人的家庭自用汽車如用于網(wǎng)約車營業(yè)運輸,屬于導致承保車輛危險程度顯著增加的情形，所以商業(yè)三者險應予以賠償。。劉敬利案中，法院亦認定商業(yè)三者險不得拒賠，但理由與前馬愛順案相距甚遠(9)事故車輛曾經(jīng)從事網(wǎng)約車，但是事發(fā)時并未搭乘其他人員，只是在非機動車道內臨時停放，因妨礙其他車輛通行而導致事故發(fā)生。法院認為司機在事發(fā)前后是否從事網(wǎng)約車與本次事故發(fā)生之間不存在因果關系，也并非因從事網(wǎng)約車而導致車輛危險程度增加，商業(yè)三者險不得免賠。。吳偉兵案中，法院也是持相同態(tài)度，裁判理由亦可折射出另一維度的價值考量(10)法院認為網(wǎng)約車為網(wǎng)絡時代的新生事物，應當依法予以規(guī)范和保護，部分網(wǎng)約車系零星載客，在未有法規(guī)明確規(guī)定網(wǎng)約車系營運車輛的情況下，一律認定營運車輛于法無據(jù)，也不符合經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀現(xiàn)實，對受害人和投保人也顯失公平。。然而在最高院公報案例程春穎案中，南京市江寧區(qū)法院作出了相反判決，該院認為私人小汽車用于網(wǎng)約車改變了其用途，顯著增加了危險程度，商業(yè)三者險拒賠，一定程度上指引了裁判方向，在隨后類似案例的裁判中絕大部分與此案判決理由相似，免除了商業(yè)三者險的賠償責任。

第三層次，上述兩者賠償不足以彌補損害的部分由相關責任人承擔。司機實際運行支配和運行控制，為交通事故的責任者，但具體交通事故賠償責任的承擔根據(jù)損害大小、保險交納情況和司機與其他相關主體間(這里主要是平臺)法律關系各不相同(11)程春穎案中，由于商業(yè)三者險拒賠，司機在交強險賠付不能后，予以賠償。馬愛順案中，兩險賠償后，司機不再需要賠償。劉敬利案、吳偉兵案中，因所致?lián)p害巨大，兩險賠償之后司機仍需要賠償。在李丙中案中，法院認為網(wǎng)約車平臺與司機存在掛靠關系，應與司機對第三人損害承擔連帶責任。而在石發(fā)兵案中，由于涉案車輛未交納商業(yè)三者險，法院認為石發(fā)兵面臨網(wǎng)約車平臺發(fā)送的乘客信息有權選擇何時何地提供勞務以及是否提供勞務，有權根據(jù)個人意愿決定是否搶單、接單，自行提供提供駕駛服務車輛，平臺對服務車輛無法實現(xiàn)有效控制。并且石發(fā)兵的收入取決于個人的接單量，收入直接來源于乘客的車費給付，平臺只是提供支付手段。據(jù)此，法院認定石發(fā)兵與平臺即滴滴公司之間并不存在勞動或雇傭關系，滴滴公司也不是服務車輛的有效管理人或交通事故中的侵權人，不支持受害第三人請求被告滴滴公司承擔連帶賠償責任的訴求。所以，石發(fā)兵雖只負事故同等責任，卻需承擔高達37萬的賠償數(shù)額。( 判決無業(yè)且家境貧困的車主承擔交通事故賠償責任，受害人極有可能得不到賠償。該案中法院判決如上，但是滴滴出行平臺的答辯理由卻是：“服務協(xié)議的時間是訂單下單時到下車以后，該事故發(fā)生時，乘客已經(jīng)下車，本次事故發(fā)生的時候，已經(jīng)不是服務的合作期。我公司沒有侵權行為，不承擔侵權責任?！狈ㄔ簺]有確認這一點。)。

2.網(wǎng)約車交通事故之約乘人受害時裁判對比與梳理

案例———網(wǎng)約車交通事故之約乘人受害交通事故賠償責任承擔平臺司機對車責任險車上人員險杜乾磊案 √√√無趙科案 ×√交強險賠償×高業(yè)道案 √×無對車無劉限偉案 √√√無

〔18〕參見陜西省西安市未央?yún)^(qū)人民法院(2015)未民初字第07245號民事判決書。

〔19〕參見重慶市江北區(qū)人民法院(2017)渝0105民初3838號民事判決書。

〔20〕參見安徽省合肥市中級人民法院(2017)皖01民終3982號民事判決書。

〔21〕參見河南省鄭州市二七區(qū)人民法院(2017)豫0103民初5379號民事判決書。

網(wǎng)約車交通事故致約乘人受害之裁判賠償結果首先區(qū)分是否存在引起事故的其他車輛，進而在對方車輛交強險賠付責任之后再考慮對方商業(yè)三者險(如有)與己車車上人員險(如有)責任比例內的賠償問題，最后是其他責任人賠償責任問題。

現(xiàn)行裁判賠償結果以約供乘參與當事人區(qū)分主要有三種，一為司機自己賠償(12)如趙科案，該案中司機向保險公司申請理賠，最終法院認定因司機開展網(wǎng)約車，擅自進入營運領域未履行通知義務、增加保費，機動車上人員險拒賠。其中該案其弟為涉案車輛駕駛人，其內部責任承擔不得而知。。二為網(wǎng)約車平臺自己賠償(13)如高業(yè)道案中，法院認為網(wǎng)約車司機王俊系履行網(wǎng)約車平臺“優(yōu)步”出行與約乘人高業(yè)道的客運合同。在履行合同過程中致乘客受傷，王俊屬于提供勞務一方致他人損害，其因勞務造成他人損害的，因其與平臺系雇傭關系，由“優(yōu)步”出行平臺承擔替代責任。。三為網(wǎng)約車平臺和司機一起賠償。承運人認定存在分歧，二者共同承擔責任的形態(tài)亦各不相同(14)在較早的杜乾磊案中，法院認為司機作為網(wǎng)約車承運人應當根據(jù)其過錯對約乘人承擔相應賠償責任，而網(wǎng)約車平臺作為經(jīng)營者收取管理費，應當對胡某的賠付義務承擔連帶賠償責任。在劉限偉案中，法院認為網(wǎng)約車平臺為承運人，而司機沒有取得《暫行辦法》要求的合法資質即《網(wǎng)絡預約出租汽車駕駛員證》(以下簡稱《駕駛員證》)即從事網(wǎng)約車服務，存在重大過錯，應當與網(wǎng)約車平臺承擔連帶賠償責任。。

(二) 網(wǎng)約車交通事故之裁判分析

縱觀前述各案，在判斷網(wǎng)約車平臺是否需要承擔賠償責任的過程中共三個分歧。第一大分歧為，網(wǎng)約車發(fā)生交通事故時以家庭自用費率繳納投保的商業(yè)保險是否需要賠償?shù)膯栴}。涉及的商業(yè)保險主要有商業(yè)三者險、機動車上人員險以及前文未及的機動車損失險。這直接影響著網(wǎng)約車平臺或司機的賠償責任。

回歸法條，“被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務的，因保險標的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任”為各裁判法官共識(15)參見《保險法》(2015四次修訂)第52條。。但對于該款有兩種不同解釋及適用路徑。一種是，根據(jù)中國保險行業(yè)協(xié)會和保監(jiān)會的解釋、提示(16)2012年3月《中國保險行業(yè)協(xié)會機動車商業(yè)保險示范條款》第25條第1款第(四)項規(guī)定，被保險機動車改變使用性質，導致被保險機動車危險程度顯著增加，未及時通知保險人的，保險人不賠；2015年8月《中國保監(jiān)會關于使用手機應用軟件預約出行服務發(fā)生事故的理賠風險提示》，根據(jù)《保險法》第52條，商業(yè)車險條款若約定：因被保險機動車改變使用性質，未及時通知保險人，且因改變使用性質等導致被保險機動車危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不賠。非營運車輛以家用車性質投保，卻有償提供“專車”“拼車”等營運服務，并未與保險人就變更車輛使用性質協(xié)商一致而發(fā)生事故的，保險人可依法拒賠。，即因私家車改變了使用性質而未通知保險公司，直接認可保險拒賠的正當性，這也是大多數(shù)法官都簡而行之的處理路徑。另一種則著眼于危險增加的程度及其與事故發(fā)生的因果關系。從網(wǎng)約車提供的點到點運送服務來看，顯然是具有商業(yè)營運性質的道路客運服務(17)《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》(2016修正)第3條:“本規(guī)定所稱道路客運經(jīng)營，是指用客車運送旅客、為社會公眾提供服務、具有商業(yè)性質的道路客運活動，包括班車(加班車)客運、包車客運、旅游客運?！薄！稌盒修k法》也認為網(wǎng)約車為營運行為。前一種意見是根據(jù)傳統(tǒng)的營運、自用車輛使用性質二分而徑直區(qū)分危險程度的情況。2018年9月1日起施行的《最高法保險法解釋(四)》第4條關于危險程度顯著增加的解釋的適用，可能會引導法官聚焦于依據(jù)網(wǎng)約車運營情況及其與事故發(fā)生時的因果關系作出綜合具體的判斷(18)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(四)》(2018)第4條規(guī)定：人民法院認定保險標的是否構成保險法第49條、第52條規(guī)定的“危險程度顯著增加”時，應當綜合考慮以下因素：(一)保險標的用途的改變；(二)保險標的使用范圍的改變；(三)保險標的所處環(huán)境的變化；(四)保險標的因改裝等原因引起的變化；(五)保險標的使用人或者管理人的改變；(六)危險程度增加持續(xù)的時間;(七)其他可能導致危險程度顯著增加的因素。。危險程度顯著增加是保險公司的法定免責事由，應審慎判斷。但像馬愛順案，法院不著眼于危險程度，而以合同未約定被保險人車輛用于網(wǎng)約車營業(yè)運輸屬于導致承保車輛危險程度顯著增加的情形為由，認定保險公司拒賠不合理，實在是對保險公司提出了超強預期能力的要求。

第二大分歧為，網(wǎng)約車交通事故致使第三人受害時，網(wǎng)約車平臺是否需要賠償?shù)膯栴}。司機基于運行控制和對事故發(fā)生有客觀原因力結合主觀上的可非難性承擔交通事故責任，為責任人，是各案的共識(19)《侵權責任法》(2009)第6條；《道路交通安全法》(2011二次修訂)第76條規(guī)定。。司機也往往為交通事故的唯一責任人，例外者如李丙中案、韓麗案(20)參見天津市河東區(qū)人民法院(2017)津0102民初7644號民事判決書。。兩案中法院都認為涉案網(wǎng)約車平臺與司機存在掛靠關系，應與司機對第三人損害承擔連帶責任。網(wǎng)約車平臺與司機法律關系的界定直接決定了網(wǎng)約車平臺對第三人損害時的賠償與否。

第三大分歧為，網(wǎng)約車交通事故致使約乘人受害時，誰為約乘人損害承擔合同責任。約乘人約乘之運輸服務合同相對人是誰？何者為承運人？杜乾磊案中，司機為承運人。高業(yè)道案中，網(wǎng)約車平臺為承運人，司機運送行為被視為履行平臺與約乘人客運合同之勞務行為，雙方是雇傭關系。劉限偉案中，法院認為網(wǎng)約車平臺為承運人，而司機存在重大過錯，應當與平臺承擔連帶賠償責任，二者似乎又是雇傭關系(21)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003)第9條規(guī)定，……雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。。

網(wǎng)約車平臺與司機法律關系的確定，司法實踐中不僅因案而異，更因人(第三人與約乘人)而異，這是十分危險的。概言之，網(wǎng)約車交通事故裁判面臨兩個亟待解決的基礎問題：一是何者為承運人的問題；二為網(wǎng)約車平臺與司機法律關系界定的問題。明晰兩個基礎問題之后，在考慮交通事故責任承擔時還應考慮兩種特殊情形：一是司機沒有運營資質時平臺責任承擔情形，如劉限偉案；二是網(wǎng)約車平臺注冊賬號外借、車輛外借等致使線上司機與線下司機(或者車輛)不一致時平臺責任應如何厘定問題，如趙科案。

三、網(wǎng)約車平臺承運人地位證立暨約乘人受害時的合同責任人厘定

《暫行辦法》將提供網(wǎng)約租車行為的網(wǎng)約車平臺認定為承運人，似乎結束了網(wǎng)約車平臺居間人的歷史。但網(wǎng)約車關于居間人的抗辯理由，即使《暫行辦法》規(guī)定之后仍有不少法院支持(22)參見北京市順義區(qū)人民法院(2017)京0113民初9825號民事判決書，北京市順義區(qū)人民法院(2017)京0113民初7741號民事判決書等。。實踐中有不少案例認可司機為承運人，如杜乾磊案、石發(fā)兵案等。其實，判決司機與平臺為掛靠關系者也是認可司機之承運人地位，如李丙中案、韓麗案等。更有許多法院避開不談(23)參見北京市通州區(qū)人民法院(2016)京0112民初7560號民事判決書，北京市西城區(qū)人民法院(2017)京0102民初14100號民事判決書等.。理論界還有將二者法律關系界定勞務承攬關系之說，其實也顯示司機應為承運人。網(wǎng)約車平臺與司機何者為承運人？可以通過對平臺與司機權利義務的具體分析，審視網(wǎng)約車運行之全貌、盈利之模式，廓定平臺法律地位。進而，再剖析司機承運人地位之合理性。

(一)網(wǎng)約車平臺與司機認定為掛靠關系面臨困境

前述李丙中案、韓麗案中，法院在處理第三人受害時，著重于網(wǎng)約車平臺的運行利益卻難以找到網(wǎng)約車承擔風險的依據(jù)，援引個體巡游出租車與出租車公司之間的掛靠關系似乎是一個可行的聰明選擇。但細觀之，平臺與司機掛靠關系之定位有望文生義、生搬硬套之嫌。

傳統(tǒng)車輛掛靠是掛靠人不具有運輸業(yè)經(jīng)營資格，為獲取營運資質，車輛登記在被掛靠方名下,從被掛靠人處獲得實際經(jīng)營權利的車輛經(jīng)營方式(24)沈涌.車輛掛靠經(jīng)營法律關系探析[J].法律適用,1999,(1):40-43.。關于掛靠協(xié)議的性質，有各種理論界定，且實踐中掛靠協(xié)議內容不一，掛靠主體間法律關系處于不確定狀態(tài)，而網(wǎng)約車平臺與司機法律關系亦處于不確定狀態(tài)，從一個不確定尋求另一個不確定，顯然有違初衷。關于掛靠引起的侵權糾紛，應當根據(jù)掛靠的類型，具體問題具體分析(25)楊立新.道路交通事故責任研究[M].北京:法律出版社,2009.196-197.。再者，“車輛掛靠行為的性質決定其往往不能得到肯定評價。從民法來看,掛靠違反誠實信用原則；從行政法來看, 掛靠行為使得不具有從業(yè)資格的主體得以從業(yè),系違法行為。”(26)劉成安.試析掛靠車輛交通肇事?lián)p害賠償糾紛中被掛靠人的民事責任[J].法律適用,2006,(8):62-65.

實踐中很多案件案由界定為掛靠合同糾紛，張錚法官也為此撰文，認為應類推適用審判掛靠合同的規(guī)則(27)張錚.O2O眾包模式交通事故的責任承擔——以車輛掛靠關系為類推[J].山東法官培訓學院學報,2018,34(2):94-104.。本文認為，這種處理實際上是與《暫行辦法》規(guī)定平臺承運人責任相抵牾的。掛靠關系下，司機為第一責任人，而《暫行辦法》之于平臺承運人之規(guī)定，則彰示著平臺為第一責任人、運輸合同相對人。而且，在乘客遭受損害請求損害賠償?shù)囊雅袥Q案件中，幾乎沒有遵循掛靠關系處理的裁判思路，而只是在第三人受害時援引該規(guī)則。

誠然，平臺與司機掛靠關系的界定有利于保障網(wǎng)約車侵權行為乘客受害人的利益，但掛靠關系的隱蔽性亦使得司機面臨不利地位。掛靠司機擁有完全自主的經(jīng)營權利，而網(wǎng)約車司機不僅開展運送服務的收益由平臺定價規(guī)則決定，還往往在運送過程中受到平臺各種各樣的限制，還存在平臺指派司機運送乘客、捆綁懲罰等約束情形。所以，從權利實質上看，網(wǎng)約車平臺與司機認定為掛靠關系顯然有失偏頗。再者，網(wǎng)約車平臺會根據(jù)合作協(xié)議向司機追償，而且網(wǎng)約車規(guī)模如此之大，平臺的追償也會變得頻繁，同時制約平臺的發(fā)展。質言之，這種法律安排不是匹配權責、化解沖突、穩(wěn)定各方的優(yōu)先選擇。

(二)網(wǎng)約車平臺承運人地位證立

1.網(wǎng)約車平臺收費數(shù)額不決定性影響其交易法律地位

網(wǎng)約車平臺企業(yè)市場是典型的雙邊市場，具有交叉網(wǎng)絡外部性，價格的非中立性等特征。正是因為這樣的市場特性，使得網(wǎng)約車平臺的法律地位不能僅依平臺對運送服務的定價及與司機間抽成的比例而定。網(wǎng)絡平臺潛在后發(fā)的合作盈利模式(28)根據(jù)麥肯錫5Cs的盈利模型，企業(yè)獲取剩余價值主要在于競爭、集中、攫取、創(chuàng)造、合作五個方面，其中合作獲利是企業(yè)實現(xiàn)盈利最大化與長期性盈利的新型戰(zhàn)略與發(fā)展趨向。網(wǎng)約車平臺以大數(shù)據(jù)為背景建造“超級大腦”，通過更好地整合與傳遞需求實現(xiàn)更好的體驗，從而提升用戶依賴度與使用粘性。與此同時延長價值鏈實現(xiàn)增值，依靠巨大的用戶流量，逐漸激發(fā)潛在的商業(yè)價值。參見王依娜.滴滴打車如何“造血”?——基于虛擬價值鏈理論的打車軟件盈利模式研究[J].經(jīng)濟論壇,2015,(12):85-89.，可能使得網(wǎng)絡平臺對約乘人、司機的一系列服務不存在或不需要相應的對價。例如，神州專車推出的U+平臺盡管其承諾不對司機抽成，但絕不意味著其因此在運輸服務市場中的法律地位與其他抽成平臺有實質性差別。也就是說，不可僅僅根據(jù)網(wǎng)絡平臺約供乘過程收費與否以及收費數(shù)額的微小差異對平臺法律地位進行實質判斷，收費數(shù)額與其法律地位界定或平臺法律關系厘定并不是一一對應關系，因此有必要解構約供乘過程以全面分析平臺、乘客、司機間相互權利義務關系。

2.網(wǎng)約車平臺對約供乘交易的作用力

網(wǎng)約車平臺對網(wǎng)約車服務的開啟、促進、達成、履行及后續(xù)評價進行全方位的服務，表現(xiàn)為對車輛及司機準入審核、信息公開、約供乘匹配、資費收取、約供乘履行保障以及交易評價等方面。網(wǎng)約車平臺通過提供無紙化數(shù)字化交易，為保障服務，“將對使用者的約束力內化在其設計的技術規(guī)則或交易規(guī)范之中”(29)周輝.平臺責任與私權力[J].電子知識產(chǎn)權,2015,(6):37-43.。網(wǎng)約車平臺對約供乘交易特別是司機一方存在著顯著影響力，乃至支配力。

首先(30)本節(jié)考察某網(wǎng)約車平臺下網(wǎng)約車運營過程，關于平臺、司機地位界定也都是建立在對類似運營平臺的運營過程梳理基礎之上的。，網(wǎng)約車平臺負責網(wǎng)約車的接入。網(wǎng)約車合法接入資質《暫行辦法》有所規(guī)定，應取得《網(wǎng)絡預約出租汽車運輸證》(以下簡稱《運輸證》)和《駕駛員證》(31)《暫行辦法》(2016)第12條，第14條規(guī)定。。全國也已有107個地級市在《暫行辦法》授權下制定了可取得雙證的本城市準入車輛及駕駛員標準(32)該數(shù)據(jù)統(tǒng)計截止2018年6月20日。。營運資質是由政府規(guī)定的，網(wǎng)約車平臺只是一個操作執(zhí)行者，只作簡單的審核。值得一提的是實踐中各網(wǎng)約車平臺亦有自己的準入標準，使無資質的車大量接入網(wǎng)約車平臺(33)筆者及團隊百余次乘車調研中未遇一例取得網(wǎng)約車運營之雙證的情形。從實踐中關于從事網(wǎng)約車的誤工索賠爭議，也可見實踐中大量無資質車輛準入，且無資質往往不賠償。實踐中亦有相關案例。文書案號：(2017)滬01民終12530號，(2017)湘0104民初3787號，(2017)遼0105民初2178號等。。這也就是說，平臺雖對網(wǎng)約車的得以開展起決定作用，但這也是平臺得以經(jīng)營生存的基礎。這一層面上，平臺還僅僅是一個網(wǎng)絡服務提供者，只是服務領域特殊而已。

其次，平臺在信息提供、整合，約供乘合意之達成、履行方面作用顯著。在約供乘過程中，由乘客發(fā)布出行需求信息，平臺對信息進行整合發(fā)布給相應司機或直接指派給待接入的空乘司機。網(wǎng)約車平臺根據(jù)其設計格式條款，根據(jù)實際路程、時間等定價車費，這也同時決定了司機收入的多少。同時，平臺還會推出各式樣的獎勵規(guī)則，激勵司機出車。網(wǎng)約車平臺定價此種運輸服務，這也就意味著平臺不僅僅是信息介紹、約供乘搓成之居間人的法律地位。

在促成和保障約供乘之履行階段，網(wǎng)約車平臺仍保有較強的控制力。如設置乘客取消訂單規(guī)則，乘客原因合乘未履行時，平臺徑直扣乘客車費、限制使用等(34)參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民終4978號民事判決書，浙江省紹興市越城區(qū)人民法院(2016)浙0602民初9693號民事判決書等。；如設置司機取消訂單規(guī)則，表現(xiàn)為司機幾乎不可取消訂單，即使正當原因合理時間內取消訂單亦會受到大幅信用減等、罰款、限制接入等處罰(35)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初33183號民事判決書。。

最后，約供乘結束之后，乘客對司機予以評價并將評價予以公開供潛在乘客查看。乘客對司機的評價，影響著平臺對司機的獎勵、訂單派送及其他經(jīng)濟利益的多少、有無，以及可能的懲罰。

可見，平臺對運送服務具有全程的隱蔽的監(jiān)督和管理。司機搶單相比于平臺派單的區(qū)別，也只是司機多了一層選擇，具有選擇勞務給付內容的權利，由于司機具有可替代性，勞務給付的過程同樣不得不處于監(jiān)督之中。線下車輛運送服務是平臺主營業(yè)務，司機自由決定是否搶單也只是假外包的皮囊。從權利的外觀及信賴利益保護上，乘客約車更多的是對平臺的信任和認可而不是對陌生的單個會開車的人的信賴。所以，無論平臺與司機簽訂怎樣免責的合作協(xié)議，怎樣以“四方協(xié)議”或其他形式規(guī)避責任，怎樣隱匿其對私人運輸服務的干預，但其以保障服務之名，行實質性管理的內核不能被掩蓋和忽視?！稌盒修k法》將網(wǎng)約車平臺界定為開展網(wǎng)絡預約出租車服務的公司并設置資格要求，平臺取得《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營許可證》(簡稱《許可證》)方可營業(yè)，是洞穿現(xiàn)象看到了其關系的本質。2017年12月20日歐洲法院也裁定優(yōu)步是一家出租車公司(36)李皙寅.歐洲法院裁定：優(yōu)步是一家出租車公司，并非數(shù)字服務公司[EB/OL].(2017-12-20)[2018-8-25].https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1914440.。

(三)網(wǎng)約車司機界定為承運人與網(wǎng)約車運行實際相悖

司機可以為獨立運輸經(jīng)營者，實踐中，許多城市的出租車就采用個人享有特許經(jīng)營權并個體經(jīng)營的模式。從表面上看，網(wǎng)約車司機進入運輸服務領域具有謀取利益之營利目的(37)對于營利的解釋參見《現(xiàn)代漢語詞典》 增補本，商務印書館2002年版，第1511頁。，客觀上亦常常收益頗豐，確實符合運輸服務經(jīng)營者的基本特征(38)對于經(jīng)營者概念參見《反不正當競爭法》(2017二次修訂)第2條規(guī)定。。而且，司機工作時間靈活、自由。

但是，私家車司機接入網(wǎng)絡平臺，即使是自主選擇接單的司機也只是提供運輸勞務而不是實際承運人。這種觀點著重于司機的獨立性判斷，如果司機能夠獨立獲得利益，可以自主決定接取消訂單，平臺設定的評價、評分不與獎懲掛鉤，亦無其他實質性控制司機勞動過程行為，則司機仍不失其獨立性，可能為承運人。但是如果司機接入網(wǎng)絡平臺后，被平臺所控制，則不應作為承運人。

如前所言平臺收費與否不決定其法律地位，其薪酬定價也對平臺、司機間法律關系沒有實質性影響。網(wǎng)約車為出租車之一種，屬于準公共交通(39)榮朝和,王學成.厘清網(wǎng)約車性質 推進出租車監(jiān)管改革[J].綜合運輸,2016,38(1):4-10.，各司機處于無組織、分散的狀態(tài)，由平臺予以統(tǒng)一定價一定程度上體現(xiàn)秩序價值(40)大的上游企業(yè)往往決定性影響某種商品或服務的市場定價，商業(yè)特許經(jīng)營中的特許人往往基于其品牌直接決定被特許人所賣商品或服務的定價。網(wǎng)約車也是有品牌的，平臺定價是其經(jīng)營權利的體現(xiàn)。所以，僅從網(wǎng)約車無自主定價之能力，不能否定司機其獨立經(jīng)營能力和獨立經(jīng)營主體資格。。

有學者認為，“債之標的，亦即債務人之行為，在于提供勞務者，是勞務性契約之債，依各種債之規(guī)定，其類型可分為雇傭、承攬、旅游、出版、委任、經(jīng)理人及代辦商、居間、行紀、寄托、倉庫、運送營業(yè)，承攬運送等?！?41)邱聰智.新訂債法各論(中)[M].北京：中國人民大學出版社,2006.3.司機運送乘客是一個勞動過程，提供的是一種勞務給付活動。寬泛來講平臺與司機為勞務關系?！啊鐣囕v加盟’的網(wǎng)約車，平臺(原文表述為專車軟件運營商)和司機因證件沒取得主體都很難適格、且沒有管理與被管理關系、司機提供勞動工具形成不了事實勞動關系，應該屬于勞務性質的承攬關系。”(42)張素鳳.“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范[J].華東政法大學學報,2016,19(6):75-87.《暫行辦法》已經(jīng)提出了網(wǎng)約車運營主體適格之《資格證》《運輸證》《許可證》要求與標準，沒有取得相關證件不能成為平臺逃避責任的理由。而且無論平臺有無《許可證》，平臺都是適格用人單位，無論司機有無《資格證》，車輛有無《運輸證》，無業(yè)之司機都是適格勞動者。承攬以工作之完成為契約目的，因此勞務之提供過程并非當事人所注重(43)鄭尚元.民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位[J].法學家,2016,(6):57-69.。司機工作時間靈活、自由，見不到管理者之所在，甚至也感覺不到管理之存在。但平臺的薪酬計價與獎勵規(guī)則、限制取消訂單規(guī)則和評價、評分與獎罰掛鉤的機制隱蔽的實現(xiàn)了對司機勞動過程之方法、方式、態(tài)度的實際控制(44)吳清軍,李貞.分享經(jīng)濟下的勞動控制與工作自主性——關于網(wǎng)約車司機工作的混合研究[J].社會學研究,2018,33(4):137-162.。

“平臺這游戲規(guī)則定的，一個差評就得多跑五單補回來，不然就得不到獎勵，還會喪失優(yōu)先派單的權利”，“太可惡了，乘客定位有誤，還打電話罵我，我開著車趕過去，他們連續(xù)給我打電話，威脅說再不來就揍我，我這邊取消訂單就影響評分及下次搶單、派單，太氣人了！”這是我們在調研中聽到的司機們的部分吐槽。但大多數(shù)司機只是發(fā)發(fā)牢騷，在資本與勞動的碰撞中選擇好好工作，往往通過提高服務質量、向乘客索要好評的方式來獲得評分、報酬的改善優(yōu)化。如布若威所言：“存在的不滿，并未指向反抗資本主義而是指向其再生產(chǎn)”(45)[美]布若威,邁克爾.制造同意——壟斷資本主義勞動過程的變遷[M].李榮榮譯.北京：商務印書館,2008.102.。平臺對司機顯然存在隱性的強有力的監(jiān)督管理和被服從。所以平臺與司機不是勞務承攬關系?！皺嗔κ侵溉藗兺ㄟ^某種作為或者不作為來改變某種法律關系的能力，權力的相關概念是責任，相對的概念是無資格?！?46)呂世倫.現(xiàn)代西方法學流派上卷[M].北京：中國大百科全書出版社，1999.183.平臺對司機勞動過程的控制已經(jīng)使得司機不具備對外獨立之資格，已經(jīng)改變了表象上的司機運輸行為系履行其與乘客間運輸合同之法律關系。

這也就是說，網(wǎng)約車交通事故乘車人受損害時，網(wǎng)約車平臺應承擔合同損害賠償責任。這也論證了《暫行辦法》第23條要求網(wǎng)約車為乘客購買責任保險的正當性。

四、網(wǎng)約車平臺與司機法律關系納入勞動法規(guī)范范疇

明確了網(wǎng)約車平臺的承運人地位，還需要結合理論界有益探討，進一步判斷平臺、司機間法律關系，對實踐中的雇傭關系之說予以回應，為網(wǎng)約車交通事故平臺侵權責任的最終厘定解決前置性問題。

(一)網(wǎng)約車平臺與司機認定為雇傭關系有失嚴謹

前述高業(yè)道案，法院認為網(wǎng)約車平臺指派司機運送乘客，平臺與司機系雇傭關系，追究平臺之于乘客承擔替代賠償責任有一定合理性，一定程度上符合司機與平臺權責匹配的實際。

從鄭尚元教授關于民事雇傭契約與勞動契約區(qū)別研究中，可以看到民事雇傭通常是雇主不是適格用人單位主體的，往往是一次性的、非固定的，受雇人不具備職業(yè)性的私人約定(47)鄭尚元.民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位[J].法學家,2016,(6):57-69.。雇傭合同是獨立自主意志下的勞務給付關系，在民法范疇內強調的是對雙方的平等保護。在網(wǎng)約車平臺與司機關系中，盡管司機有選擇是否進入的自由，但其一旦進入，即被激勵、獎懲措施所控制。雙方地位懸殊，已不適宜平等保護。特別需要注意的是，從事網(wǎng)約車的司機數(shù)量是可觀的，在網(wǎng)約車規(guī)?；l(fā)展特別是有不少專職人員存在的情況下，認定平臺與司機為雇傭關系顯然不利于勞動管理和保護。

(二)平臺與司機法律關系應依據(jù)平臺控制力暨從屬性考量是否納入非標準勞動關系范疇

勞動關系的認定與適用應慎而又慎，應竭力避免平臺將成本轉移給勞務給付者?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)時代，經(jīng)濟形態(tài)多樣，勞務給付方式靈活，針對某類勞務性的給付是否屬于勞動法應嚴格以勞動關系從屬性為依托，不可隨意擴大勞動法范圍，以免損害新生互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展，扭曲勞動法制度功能?！?48)王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務的勞動關系認定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點[J].法學,2016,(6):50-60.《暫行辦法》亦將草案之于網(wǎng)約車平臺與司機的勞動合同強制要求，變?yōu)楣膭钚砸?guī)定(49)《暫行辦法》及(草案)第18條規(guī)定。。另外，勞動者保護之社會保障是一種有限的公共資源，對參與者地位的界定，應避免其對社會保障資源之濫用(50)蔣大興,王首杰.共享經(jīng)濟的法律規(guī)制[J].中國社會科學,2017,(9):141-162.，尤其是司機往往有本職工作的情況下。

袁文全教授、徐新鵬博士將法院以“網(wǎng)約車公司系承運人，網(wǎng)絡約車交易是平臺指派司機及車輛履行客運合同”，即認為平臺與司機之間存在事實勞動關系(51)袁文全,徐新鵬.共享經(jīng)濟視閾下隱蔽雇傭關系的法律規(guī)制[J].政法論壇,2018,36(1):119-130.。 根據(jù)網(wǎng)約車平臺指派給司機訂單而認定兩者之間具有勞動法上的從屬關系，這種觀點略缺謹慎。如果平臺對于司機之運送過程沒有其他形式的控制和管理，平臺與司機可不可能為委任關系？不少學者從不同角度探討網(wǎng)約車新型用工關系或司機權益保護(52)劉新春副教授和楊河清教授認為網(wǎng)約車平臺與司機是平等民事主體關系，不具有人格從屬性，只有經(jīng)濟從屬性，類似于德國勞動法三分法中的類似勞動者，我國應借鑒該分類，由政府提供有限的勞動保護。參見劉新春,楊河清.共享經(jīng)濟對勞動關系認定標準的挑戰(zhàn)和反思——以Uber公司為例[J].勞動經(jīng)濟評論,2018,11(2):135-145.美國也有不少學者注意到共享、分享、零工經(jīng)濟的用工問題。網(wǎng)約車用工也是他們論證的重要實踐根據(jù)。Megan Carboni 博士提出應引入第三類型的用工分類，以打破傳統(tǒng)的雇員、獨立承包人二分的模式，在公平勞動基準法下達到了一種更公平、更準確的平衡雇主和工人的權利和需要。See Megan Carboni, A New Class of Worker for the Sharing Economy, 22 Rich. J.L. & Tech. 1 (2016).Orly Lobel教授提出四項改革以應對零工經(jīng)濟下用工關系，簡化勞動關系分類測試；將某些勞動保護擴至覆蓋全部工人，而無論其分類，不再分類；為中間類型創(chuàng)造特殊規(guī)則；取消工作和某些社會保護的關聯(lián)。See Orly Lobel, The Gig Economy & the Future of Employmentand Labor Law, 51 U.S.F. L. Rev. 51 (2017).賽思·D.哈瑞斯教授認為政策的制定應平等對待同一群體，考量勞動者的議價能力，考慮是否提高勞動力市場和工作場所的效率和是否利于創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)，還應避免監(jiān)管套利。并對無為而治，確立任意性規(guī)則；所有從業(yè)者都推定為雇員，除非雇主明確反駁；聲明所有獨立從業(yè)者(和類似工人)是“雇員” ；宣布所有獨立從業(yè)者是“獨立承包商”；針對獨立(和類似)工人定制一套修改后的公司福利保護措施；建立/擴張公共福利體系，為所有獨立從業(yè)者和類似主體提供福利和保障六種可能采取的政策予以分析和評價。[美] 賽思·D.哈瑞斯.美國“零工經(jīng)濟”中的從業(yè)者、保障和福利[J].汪雨蕙譯.環(huán)球法律評論,2018,(4):28-36.。

在傳統(tǒng)勞動關系中，“勞動者在固定工作時間、地點從事雇主指示之工作，無組織工作之自由，也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事工作加以影響，只有人格從屬性達到此種程度時，勞動關系方可成立”(53)穆隨心,王昭.共享經(jīng)濟背景下網(wǎng)約車司機勞動關系認定探析[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2018,33(1):34-42.。 顯然司機之于平臺人格從屬性難以達到確認其為標準勞動關系的程度。 但只要平臺之于司機具有勞動過程控制、管理，且呈固定、持續(xù)形態(tài)，都可以將二者間關系納入非標準勞動關系范疇。相對于標準勞動關系，“非標準勞動關系表現(xiàn)出勞動關系與工作場所分離、勞動關系與持續(xù)性工作分離、勞動關系中雇用與使用分離等特征?！?54)董保華.論非標準勞動關系[J].學術研究,2008,(7):50-57.楊云霞教授在分析中美兩國應對分享經(jīng)濟用工關系制度供給不足的現(xiàn)狀后，也認為以網(wǎng)約車為典型形態(tài)的分享經(jīng)濟應在包括勞動法在內的法律體系下發(fā)展與創(chuàng)新。勞動保護關涉社會公共利益，應考慮非標準勞動關系的特征并予以認定標準指標化，以納入保護范疇(55)楊云霞.分享經(jīng)濟中用工關系的中美法律比較及啟示[J].西北大學學報(哲學社會科學版),2016,46(5):147-153.。

應以從屬性為基本衡量尺度，借鑒更具體化的社會學上的勞動過程控制理論(56)社會學勞動過程控制理論認為判定平臺與勞動者關系的核心問題在于勞動過程的控制。吳清軍,李貞.分享經(jīng)濟下的勞動控制與工作自主性——關于網(wǎng)約車司機工作的混合研究[J].社會學研究,2018,33(4):137-162.其實這類似于法學領域關于勞動關系判斷的人格從屬性理論。，結合勞動者工作時間(57)也有管理學學者提出應依據(jù)勞動者工作時間界定二者關系，但完全根據(jù)時間來定，我們無法認同。參見蘇方國,趙曙明等.共享經(jīng)濟中勞動關系治理[J].現(xiàn)代管理科學,2018,(8):9-11.其實勞動時間是從屬性理論比較鮮明的可以量化的具體指標。，適當考量勞動者從平臺獲得收入占比來判斷勞動者從屬性強弱暨勞動關系與否?；趧趧舆^程控制即用人單位控制、監(jiān)督、管理、獎懲機制下的全職從事網(wǎng)約車的司機，二者應認定為事實勞動關系。而且實證調研發(fā)現(xiàn)，平臺靈活性與否與專職司機勞動時間長短沒有顯著差異。在平臺使司機產(chǎn)生認可、滿意進而催生合作的機制中，激勵機制和評分懲戒機制能夠刺激專職司機延長勞動時間(58)鄭尚元.民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位[J].法學家,2016,(6):57-69.。因此，盡管司機工作有一定的靈活性，網(wǎng)約車平臺接入的全職司機仍應盡快納入勞動法保護范疇，建立勞動基準法保護。

相比之下，兼職司機擁有更多選擇性，更多的自由，大部分兼職司機也已經(jīng)與其他用人單位建立了勞動關系，也盡管其本身可能也不希望或不需要與網(wǎng)約車平臺公司簽訂勞動合同(59)穆隨心,王昭.共享經(jīng)濟背景下網(wǎng)約車司機勞動關系認定探析[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2018,33(1):34-42.。但這并不意味者他們不需要一定的勞動保護?？梢砸栽谄脚_工作的勞動時長為重要衡量尺度以保障那些服務于多個平臺，卻找不到合適訴由尋求保護的司機(60)筆者在長沙實地調研時遇到多位網(wǎng)約車司機，他們滴滴快車、首汽約車輪著用，哪個定價高跑哪個，哪個客多跑哪個。實踐中這樣的案例也有就侵權與勞動保護問題引發(fā)爭議的。參見湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院(2016)湘0104民初9071號民事判決書等?；驈氖缕渌杂陕殬I(yè)的同時，固定、持續(xù)從事運送一定時間的司機，甚至于那些有固定職業(yè)，但固定從事網(wǎng)約車的司機。當然，零星載客的司機不宜納入勞動法，發(fā)生爭議時可以適用雇傭關系的相關規(guī)定。

當然，這一劃分是建立在以監(jiān)督、管理、控制和獎懲為基礎暨從屬性的考量之上，并充分考量互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的新型經(jīng)濟形態(tài)及用工形式。如果平臺對于司機沒有控制、管理、獎懲，即使司機全職從事運送，二者關系也只能界定為勞務關系?；蛘呷绻脚_不再抽成，平臺對于司機控制、獎懲弱化即從屬性弱化，即使司機全天工作也不宜納入勞動關系范疇。如果有較強的勞動過程控制，但司機系零星工作，工作持續(xù)時間較短也不應該納入勞動法范疇，可視為雇傭關系。

所以，基于前述網(wǎng)約車的運行過程分析，現(xiàn)行的網(wǎng)約車平臺與司機法律關系可以區(qū)分為非標準勞動關系和雇傭關系兩大類。此外，平臺與司機法律關系根據(jù)實踐不同可能有事實勞動關系、非標準勞動關系、雇傭關系、勞務承攬關系四種表現(xiàn)形式。當然，限于本文主旨，具體的標準指標化制定以及應給與納入非標準勞動關系范疇的司機何種適宜且可操作的勞動保護，本文不再探討。

“歷史是一條‘永動的河流，隨著它的奔騰，獨特的個性逐漸被拋棄，并且在新的法律基礎上形成新的個性結構’”(61)〔72〕[美]M·博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社,2017.88.13.。 以身體之勞動謀生存者是事實上的弱者，對于勞動的保護應居于首先考量地位。對其進行必要的保護是法律之人文情懷的重要表現(xiàn)，更是人權保障的應然要求。

五、網(wǎng)約車交通事故中平臺侵權責任與限度

無論網(wǎng)約車平臺法律地位如何界定，基于其開啟并提供的準公共運輸服務，如果其不對交通事故承擔任何責任，必將如柏拉圖所言，產(chǎn)生傲慢和不正義〔72〕。網(wǎng)約車交通事故平臺侵權責任的界定應以二者法律關系的厘定為重要依據(jù)，考量過錯責任的適用，以勉勵各方為運輸安全之事盡心盡力(62)我們接下來將延續(xù)對前述實踐中平臺的實證考察，探討網(wǎng)約車司機與平臺分別為雇傭關系、非標準勞動關系下的交通事故侵權責任承擔問題。。

(一)網(wǎng)約車平臺原則上應對網(wǎng)約車交通事故致害第三人承擔替代責任

1.網(wǎng)約車發(fā)生交通事故平臺原則上應對其接入的司機承擔替代責任

美國各州對于網(wǎng)約車與司機勞動關系之爭持續(xù)發(fā)酵，理論界也認定不一。有學者在加州公共事業(yè)委員會對網(wǎng)約車作出類似于出租車監(jiān)管舉措的情況下，認為網(wǎng)約車企業(yè)因于公共許可而生，且其運行對公眾有不可避免的內在危險，使其天然需要承擔“不能委托履行的(合同)義務”(nondelegable duty)(63)Alexi Pfeffer-Gillett, When Disruption Collides with Accountability: Holding Ride sharing Companies Liable for Acts of Their Drivers, 104 Calif. L. Rev. 233，2016，p.253-254.。盡管Uber與司機可能有獨一無二的法律關系，網(wǎng)約車有獨特的特質，但Uber和司機間相互權利義務關系使得替代責任總有適用的余地，以確保侵權責任的公平分配以及充分的損害賠償(64)〔76〕Agnieszka A. McPeak, Sharing Tort Liability in the New Sharing Economy, 49 Conn. L. Rev. 171，2016，p.217.225.。Uber責任基礎貫徹替代責任原則，適當考慮個性和特殊性，網(wǎng)約車交通事故將會得到公平適當?shù)囊?guī)制〔76〕。

網(wǎng)約車平臺基于其與司機間事實勞動關系或非標準勞動關系承擔網(wǎng)約車交通事故替代責任。平臺可以向故意、重大過失致交通事故發(fā)生的司機進行追償。平臺應對司機基于雇傭關系承擔替代責任，有故意或重大過失的司機承擔連帶責任。對平臺這樣的要求首先可以保證受害人損害得到切實填補，若將司機界定為第一責任人，受害人極有可能獲得勝訴判決，而損害仍然無法得到填補。如果司機也是受害人，或者司機面臨更大的不幸，那么乘客或第三人受害人極其有可能得不到任何索賠。有學者首先從運行支配和運行利益二元道路交通事故賠償主體理論出發(fā)，根據(jù)保有人制度理論，綜合運行支配和運行利益兩個危險責任的基本標準并且結合無過錯責任來源的危險理論的四個要素：危險開啟、危險控制、運行利益、分散風險，其認為網(wǎng)約車平臺與司機應對外承擔連帶責任。在對內的責任分擔上，社會車輛加盟模式中的網(wǎng)約車司機以過錯為限承擔責任，網(wǎng)約車平臺承擔無過錯責任(65)夏利民,王運鵬.論網(wǎng)約車平臺的侵權責任[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2017,32(6):102-110.。應注意到主體分離二元論理論適用于運行支配和運行利益分離的情形(66)曹險峰,張龍.《侵權責任法》第49條的解釋論研讀——主體分離下的道路交通事故侵權責任論綱[J].法律科學(西北政法大學學報),2017,35(1):111-124.。從網(wǎng)約車運行實際來看，網(wǎng)約車運行支配、運行利益的主體都未發(fā)生轉移，援引該理論解決網(wǎng)約車交通事故致害第三人侵權責任承擔的問題顯然超越了該理論本體。從實踐來看網(wǎng)約車平臺在某些特殊事故的強大輿論壓力下，可以說已經(jīng)注意到其應承擔網(wǎng)約車的安全保障之責，平臺已經(jīng)開始主動賠償(67)從滴滴空姐事件之后，2018年5月8日截至9月16日以北京小桔科技有限公司為被告的57個案例中：有3個判決書(涉順風車，平臺不承擔責任)，2個裁定案由為低價不正當競爭傾銷、名譽權糾紛，其他52個案由為合同糾紛、掛靠合同糾紛、交通事故責任糾紛的裁定皆為原告(受害人)撤訴(包括1個按照撤訴處理)。同樣的，以滴滴出行科技有限公司為被告的22個案例中2個與上為同一的判決，2個涉交通事故判決，1個侵權糾紛判決(乘坐滴滴客戶端呼叫的出租車，主張落東西在車上，未舉證充分),2個管轄權爭議的裁定，1個程序調整裁定外，14個裁定為原告申請撤訴(一個未交訴訟費)，具體案由界定為涉租賃公司合同糾紛、掛靠糾紛、交通事故、物權保護。。此外，從風險分擔上來看，平臺投保能避免司機投機行為且平臺與保險公司間有較強的磋商能力。大可不必擔心平臺無法約束司機，平臺控制著司機今后的經(jīng)濟收入，還有的平臺控制著司機收入提現(xiàn)的時間，也就是對司機既得收入予以控制。當然，從前述平臺與司機權利義務分析暨二者法律關系界定來看，平臺承擔第三人損害的交通事故責任是“有權必有責”的應然要求。相應的，司機對其重大過失或故意致害承擔責任，即肯定網(wǎng)約車平臺在此種情形上的追償權利，亦可以勉勵司機謹慎駕駛。

2.網(wǎng)約車平臺承擔第三人損害交通事故責任的期間問題

網(wǎng)約車平臺并非為其平臺上車輛的任何期間的交通事故都承擔責任。首先可以肯定的是，平臺應為合作期間即乘客上車至完全下車過程中交通事故承擔責任。其次，平臺也應該承擔司機從接受派單或搶單到乘客上車這一段時間的責任。尤其是搶單過程中的責任，開車搶單是十分危險的，尤其是對駕駛不太熟練的司機而言。如果車上有乘客，對于車上的乘客安全也是十分不利的。再者，平臺對于單與單之間的空隙，若在可證明的合理時間段內，平臺也應該承擔責任。顯而易見，對于司機非接單過程出現(xiàn)事故應由司機自己承擔，即使運送完乘客回家行程中亦是如此，不過此時司機個人所受損害可能認定為工傷。

(二)網(wǎng)約車平臺應繳納車輛運營保險，在缺位保險范圍內承擔賠償責任

前述網(wǎng)約車平臺替代責任的承擔會督促平臺自覺繳納保險，避免單個司機出于僥幸心理，不交保險的情形，進而提升網(wǎng)約車運行的安全性。應避免受害人得不到賠償，或司機面臨破產(chǎn)的處境。在未來的網(wǎng)約車運營中，未繳納或未按照合適費率繳納保險的，遭受損害的由網(wǎng)約車平臺承擔替代賠償責任。

以家庭自用保險費率交納商業(yè)保險進行營運，保險公司賠償與否，以事故車運送乘客數(shù)量、時間與巡游出租車作對比，判斷危險程度是否顯著增加。危險程度顯著增加發(fā)生交通事故的，商業(yè)險可拒賠。在現(xiàn)行營運、自用保險費率二分的情況下，即使交通事故不發(fā)生在運送乘客過程中，對于全職從事客運服務的司機發(fā)生交通事故的，以自用費率交保費的，保險公司應可以拒賠。接單較少的車即使在接送乘客過程中，發(fā)生交通事故，商業(yè)險則不得拒賠，更不用說在非接送乘客過程發(fā)生交通事故了。當然，如果保險公司對司機以家庭自用費率投保知情的，保險公司不得拒賠。

(三)無營運資質之網(wǎng)約車交通事故平臺侵權責任承擔

1.沒有取得營運資質的網(wǎng)約車交通事故平臺侵權責任承擔

由于各城市出臺的辦法對網(wǎng)約車準入要求過高，不符合網(wǎng)約車運行實際?，F(xiàn)實中，網(wǎng)絡平臺對于司機是否取得營運資質是明知和放任的，否則司機是不可能接入平臺獲得運單的。司機沒取得相應資質的，不應因此認定其對交通事故發(fā)生重大過失，而減輕平臺的責任。如果平臺能證明司機采用欺騙手段，使得平臺認為其有營運資質，則平臺可以因此對該司機追責。此時，平臺原則上仍可以對故意或重大過失導致交通事故的司機追償。

2.線上司機與線下司機(或者車輛)不一致時平臺交通事故侵權責任承擔

首先應當明確平臺對于其平臺上司機、車輛是可以管理并應當管理的。應防范平臺通過合作協(xié)議等排除己方責任的情形(68)中新網(wǎng).滴滴起訴私借賬號造成事故車主[EB/OL].[2018-08-25].http://www.chinanews.com/sh/2018/08-23/8607797.shtml.。

線上司機與線下司機(或者車輛)不一致但都有營運資質時，不影響平臺責任承擔。此種情形較為常見，二者都有營運資質，違法性、危險性相對較輕。平臺可以以故意或重大過失導致交通事故的名義向實際司機追償。

當線上車輛和實際車輛不一致而線上車輛具有運輸許可的，或線上駕駛員與實際駕駛員不一致的，而線上駕駛員有許可資質的，平臺與線上車輛的司機或線上駕駛員可視為無意思聯(lián)絡的故意違法行為，對交通事故損害承擔連帶責任。實踐中，有司機取得許可資質并不從事乘客運送，而是出租謀利的情形。此時的實際車輛司機往往是專職司機，有長期逃避監(jiān)管的意圖，無論其是否取得許可資質，故意或重大過失導致交通事故的，平臺可以追責。

線上車輛與線下車輛、線上司機與線下司機均不一致，由平臺承擔替代責任。若車輛套用、司機賬號借用等均不涉及有營運資質的一方，平臺對于套用行為持間接故意即放任態(tài)度，此時網(wǎng)約車交通事故致害的平臺追償以司機故意為限，有利于激勵平臺采取約束措施保證人車一致，增強網(wǎng)約車安全性。

針對這種雙方或多方追求、放任的違法行為，其有一定利益空間，應貫徹過錯責任原則，增加各方尤其是平臺違法成本，采取合理的利益疏導使得這種事實上違法行為逐步步入正軌，構建增強網(wǎng)約車安全性的內在機制。