勞東燕

清華大學(xué)法學(xué)院教授

刑事政策的刑法化，涉及法律系統(tǒng)對政治權(quán)力予以規(guī)訓(xùn)的問題，它具有憲法層面的意涵。我國憲法在司法上的不可適用性，導(dǎo)致其所架構(gòu)的權(quán)力制約機(jī)制存在缺陷，無法切實(shí)履行保障基本權(quán)利與制約國家權(quán)力的使命。基于此，有必要讓作為部門法的刑法承擔(dān)一部分的憲法使命。通過將憲法層面的基本價(jià)值融入到刑法之中，刑法體系能夠在相當(dāng)程度上充當(dāng)權(quán)力制約機(jī)制中的重要部件，充當(dāng)個(gè)體基本權(quán)利保護(hù)的大憲章。

一、憲法視角下的刑事政策刑法化

刑事政策與刑法體系之間的關(guān)系問題，一直為我國刑法學(xué)界所關(guān)注。不過，在相當(dāng)長的時(shí)期里，這一領(lǐng)域的相關(guān)研究，基本上是將刑事政策放在刑法體系之外來處理，要么流于抽象或宏觀層面的論證，要么陷于零散或片斷化的闡述，缺乏教義學(xué)研究應(yīng)有的體系性與精密性；同時(shí)，對于我國刑事司法實(shí)務(wù)，也談不上有多少積極有益的影響?？傮w而言，既有的研究并沒有清楚地揭示：刑事政策究竟如何對刑法體系施加作用，尤其是，其作用的合理邊界何在，也就是如何控制刑事政策的問題，未見有系統(tǒng)深入的研究。就此而言，我國此前有關(guān)刑事政策的研究，可謂始終存在如何突圍的困境。在刑法教義學(xué)理論強(qiáng)勢崛起的背景下，若是繼續(xù)按既有的研究進(jìn)路下去，與刑事政策相關(guān)的研究，勢必面臨日益邊緣化乃至衰敗的命運(yùn)，而這與刑事政策在我國的重要角色與地位并不相稱。鑒于刑事政策的影響遍及整個(gè)刑事領(lǐng)域，倘若承認(rèn)學(xué)術(shù)理論研究需要兼具描述性功能與規(guī)范性功能，則我國關(guān)于刑事政策的研究，勢必相當(dāng)緊迫地面臨范式與進(jìn)路調(diào)整的問題。

晚近以來，受德國學(xué)者羅克辛教授的目的理性體系思想的影響與啟示，開始出現(xiàn)將刑事政策與刑法體系做融貫性處理的趨勢。這樣的處理方式，可以說是為刑事政策與刑法體系的關(guān)系研究打開了新的思路。如此一來，一直掙扎于自主性與開放性之爭的泥潭中的刑法體系，終于找到了努力的方向。通過將刑事政策的概念做方法論化的改造，使之與合目的性的要求相等同，刑事政策之于刑法體系的意義獲得了全新的面向。具體說來，是將一般預(yù)防的目的與目的理性的體系思想相結(jié)合，借助于方法論上的革新，刑法體系在確保自身的自主性價(jià)值不受侵蝕的同時(shí)，其應(yīng)變性的一面也得以強(qiáng)化。在很大程度上，這代表著刑法體系研究范式的重大轉(zhuǎn)換，目的理性的體系思想無疑為我們提供了另一種可能的選擇。當(dāng)前的中國刑法學(xué)，在大致完成知識論上的去蘇俄化的使命之后，進(jìn)一步面臨在一個(gè)大型的復(fù)雜化的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，如何推進(jìn)刑法體系的知識論轉(zhuǎn)型，使之有能力應(yīng)對外部環(huán)境復(fù)雜化所帶來的挑戰(zhàn)與問 題。1參見勞東燕：《轉(zhuǎn)型中的刑法教義學(xué)》，載《法商研究》2017年第5期。以目的理性思想為基礎(chǔ)的體系范式，或許是一種可欲的方向。這種體系范式重視體系存在之于社會(huì)的功能，故經(jīng)常也被稱為功能主義的刑法體系。按照此種體系范式，“刑法基本概念的形成必須以刑法的目的設(shè)定、刑事政策的價(jià)值決定，特別是刑罰目的或刑法之任務(wù)為依歸”。2王效文：《刑罰目的與刑法體系》，載《成大法學(xué)》2015年第30期。近年來，與此相關(guān)的理論研究正慢慢變得豐富，并引發(fā)了相當(dāng)程度的關(guān)注。3參見勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期；勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷》，載《政法論壇》2012年第4期；陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學(xué)》2013年第5期；杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，載《法學(xué)論叢》2013年第6期；馮軍：《刑法教義學(xué)的立場和方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期；鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會(huì)》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。

不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前的此類研究大多屬于刑法的刑事政策化的層次，是立足于刑法體系的視角來看待與界定刑事政策的角色。然而，刑事政策與刑法體系之間的關(guān)系，顯然不只指向刑法的刑事政策化的層次，也包含刑事政策刑法化的層次。這兩個(gè)層次，并不是概念邏輯的單純循環(huán)，而是有著不同的意涵。前者意味著刑法體系向合目的性或功能主義方向的發(fā)展，而后者則強(qiáng)調(diào)的是刑事政策受刑法體系的規(guī)制的意義面向。刑事政策與刑法體系之間的關(guān)系，并非單向的影響與被影響的關(guān)系，而是相互作用的關(guān)系。刑事政策在作用于刑法體系的同時(shí)，自身也必然受刑法體系的反作用的制約。對于從事刑法學(xué)的研究者來說，重視刑法的刑事政策化層次的研究幾乎是出于專業(yè)的本能；相反，刑事政策刑法化層次的內(nèi)容，往往或多或少受到一些忽視。實(shí)際上，刑事政策刑法化的層次，關(guān)注的是刑法對刑事政策的作用關(guān)系的一面，因其牽涉的是刑事政策的法治化命題，故具有超越刑法領(lǐng)域的重要意義。如果承認(rèn)刑事政策是政治系統(tǒng)對于法律系統(tǒng)中的刑法所提出的要求，則刑事政策的刑法化，在表面上的刑法體系對刑事政策的作用關(guān)系的背后，實(shí)質(zhì)上指向的是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)之間的關(guān)系。這意味著，對于刑事政策刑法化的命題，只有將之置于政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關(guān)系視角之下，才可能獲得真正的理解與把握。

在現(xiàn)代國家中，從政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關(guān)系處理來看，憲法無疑發(fā)揮著至關(guān)重要的角色。本質(zhì)上，憲法代表的是對基本的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)所做出的法律安排。一方面，它旨在證成政治權(quán)力結(jié)構(gòu)與權(quán)力運(yùn)用的正當(dāng)性；另一方面，它也劃定了政治權(quán)力運(yùn)用的外在邊界?？梢哉f，憲法在現(xiàn)代國家中的根本法地位，正是根源于此。在前一種意義上，憲法類似于委托授權(quán)的文書，人民作為委托人，將治理與保護(hù)社會(huì)的權(quán)力委托于政府，賦予政府以統(tǒng)治的正當(dāng)性。在后一種意義上，憲法則是作為權(quán)力制約機(jī)制而存在，對政府是否按約定與授權(quán)來行使政治權(quán)力的情況進(jìn)行監(jiān)管與制約。在社會(huì)發(fā)展的常規(guī)時(shí)期，憲法的后一意義維度往往受到更多的強(qiáng)調(diào)；作為權(quán)力制約機(jī)制的憲法，會(huì)將對政治權(quán)力的規(guī)訓(xùn)當(dāng)作自身的首要使命?？梢哉f，正是由于憲法的存在，現(xiàn)代國家的實(shí)證法體系得以形成一種自我反思、自我調(diào)整與自我校正的機(jī)制，才可能對超越權(quán)限或不當(dāng)運(yùn)用政治權(quán)力的情形進(jìn)行有效的監(jiān)督與控制。立足于憲法的角度，刑事政策刑法化的命題，實(shí)質(zhì)上涉及的是刑事領(lǐng)域內(nèi)法律如何規(guī)訓(xùn)政治權(quán)力的問題。就此而言，對于刑事政策刑法化的探討，必然具有憲法層面的意涵，不應(yīng)將之局限于刑法領(lǐng)域；否則，便容易低估這一命題對于整體法秩序所具有的重要價(jià)值。

二、刑事政策刑法化的意義指涉

不難發(fā)現(xiàn)，刑事政策的刑法化與刑法的刑事政策化是兩個(gè)相互對應(yīng)的范疇。鑒于刑法的刑事政策化方面的研究，遠(yuǎn)比刑事政策刑法化方面的研究要深入，欲探究刑事政策刑法化的意義指涉，有必要先行弄清刑法的刑事政策化的基本內(nèi)涵。

一般認(rèn)為，刑法的刑事政策化包含兩個(gè)層面的內(nèi)容，一是刑法立法的刑事政策化，二是刑法適用的刑事政策化。前者是指立法條文的增加、刪除與修改，體現(xiàn)與貫徹刑事政策的價(jià)值訴求；后者是指刑法的適用受刑事政策的指導(dǎo)，尤其是，以犯罪論為核心內(nèi)容的刑法教義學(xué)理論的構(gòu)建，需要考慮刑事政策的目的性指引。由于立法本身屬于政治系統(tǒng)的活動(dòng)，故刑法立法的刑事政策化首先屬于政治系統(tǒng)的內(nèi)部運(yùn)作。刑事政策的價(jià)值訴求通過變成立法意圖而進(jìn)入法律系統(tǒng)內(nèi)部，此時(shí)，刑事政策便內(nèi)在于法條之中，構(gòu)成法條的實(shí)質(zhì)價(jià)值的內(nèi)容。鑒于刑法立法的刑事政策化主要指向政治上的立法過程，而基本不涉及政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間的關(guān)系處理，故這一層面的問題刑法學(xué)界關(guān)注較少。故而，當(dāng)前所稱的刑法的刑事政策化，主要是指刑法適用的刑事政策化，或者更準(zhǔn)確地說，是指刑法教義學(xué)的合目的的體系性建構(gòu)。以手段—目的關(guān)系為主要特征的目的理性（zweckrational）思想，強(qiáng)調(diào)刑法概念與體系構(gòu)建的合理性，應(yīng)取決于其是否適于達(dá)成預(yù)設(shè)的法益保護(hù)目的，尤其刑事不法構(gòu)造更是如此；由于目的理性思想下的法益保護(hù)是指向未來，而此無非是通過影響行為人或公眾的行為模式而為之，例如，以未遂犯為例，未遂可罰與否的基礎(chǔ)便會(huì)與預(yù)防作用有所聯(lián)結(jié)。4參見周漾沂：《未遂犯可罰性基礎(chǔ)及著手實(shí)行概念：風(fēng)險(xiǎn)輸出理論的建構(gòu)與應(yīng)用》，載《臺大法學(xué)論叢》第47卷第1期（2018年3月）。

歸結(jié)而言，刑法的刑事政策化旨在強(qiáng)調(diào)，刑法教義學(xué)體系的構(gòu)建，在遵循合邏輯性的同時(shí)還應(yīng)考慮合目的性，在邏輯性與目的性的關(guān)系上，邏輯性必須服務(wù)于或者至少是合于目的性要求。基于此，刑法的刑事政策化，在方法論上會(huì)青睞目的論解釋，甚至進(jìn)一步采取問題型的思考方式；與此相應(yīng)，它會(huì)偏向于采取實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的犯罪論與解釋論。這樣做的目的，無非是要強(qiáng)化刑法體系的應(yīng)變性的一面，以使后者有能力應(yīng)對日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境。現(xiàn)代刑事政策有著鮮明的開放性，它不斷地根據(jù)犯罪態(tài)勢、犯罪規(guī)律和政策導(dǎo)向、調(diào)控結(jié)果的變化進(jìn)行自身的調(diào)整。5參見周折：《刑事政策視野中的刑法目的解釋》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。因而，借助于刑事政策所固有的這種靈活性與開放性，并將之與教義學(xué)理論做融貫性的處理，就有可能構(gòu)建一種長于應(yīng)變的目的導(dǎo)向的刑法體系。這樣的一種刑法體系，無疑背離了李斯特時(shí)代將教義學(xué)與刑事政策作分離性處理的方案。在李斯特時(shí)代，刑法被認(rèn)為是刑事政策不可逾越的藩籬。相應(yīng)地，刑法教義學(xué)只處理懲罰的正當(dāng)性問題，不允許在不法與罪責(zé)的構(gòu)建中考慮刑事政策上的目的。換言之，在考慮是否進(jìn)行刑法歸責(zé)時(shí)，不能將是否會(huì)帶來后果上的好處考慮在內(nèi)，根據(jù)是否適于法益保護(hù)目的或預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)的角度，來決定是否對行為人進(jìn)行刑法歸責(zé)的判斷。

與刑法的刑事政策化包含兩個(gè)層面的內(nèi)容相對應(yīng)，刑事政策的刑法化也涉及立法層面刑事政策的刑法化與適用層面刑事政策的刑法化。就立法層面而言，刑事政策的刑法化意味著，刑事政策的價(jià)值訴求若想為法律系統(tǒng)所接納，通常必須借助立法程序，能夠體現(xiàn)或者被包容于刑法條文的表述范圍之中；沒有通過立法被吸納入刑法，并由相關(guān)條文予以體現(xiàn)的政策價(jià)值，原則上應(yīng)當(dāng)被排除在外，不予考慮。該類政策因素仍完全處于政治系統(tǒng)的轄制之內(nèi)，由于沒有漂移到法律系統(tǒng)之中，故它們的存在，對于法律系統(tǒng)的運(yùn)作不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生任何影響。比如，傳統(tǒng)上區(qū)分?jǐn)澄颐艿男淌抡撸捎谠谛谭ǖ涞臈l文中未有任何體現(xiàn)，且它實(shí)際上與刑法面前人人平等的原則相矛盾，故這一政策充其量只具有政治宣示的意義，它在法律系統(tǒng)中沒有發(fā)揮作用的余地。從適用層面來看，刑事政策的刑法化意味著，只有法律系統(tǒng)能夠識別的刑事政策上的價(jià)值訴求，才可能對刑法的適用產(chǎn)生實(shí)在的影響。從刑事政策與刑法體系之間的勾聯(lián)來看，任何實(shí)質(zhì)的價(jià)值想要進(jìn)入刑法體系，都必須通過目的的途徑。只有被標(biāo)識為目的的政策價(jià)值，才能被納入刑法適用的過程，從而影響教義學(xué)理論的構(gòu)建或刑法條文的解釋。歸結(jié)而言，刑法體系中只存在兩種目的的類型：一是規(guī)范目的，二是刑罰目的。前者指向法益或是規(guī)范的有效性；后者則指向預(yù)防的因素，包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。這表明，刑事政策想要為刑法體系所接納，要么是與規(guī)范目的相結(jié)合，要么是與刑罰目的相結(jié)合，舍此之外，別無其他有效的途徑。

從刑事政策刑法化的兩個(gè)層面的內(nèi)容來看，勢必得出這樣的結(jié)論：刑事政策在作用于刑法體系的同時(shí)，其自身也受到來自刑法體系的反作用的影響。由是之故，法律系統(tǒng)對于來自政治系統(tǒng)的外在因素的激擾，并不是一味消極被動(dòng)地予以接受，而或多或少有著一定的主動(dòng)性，體現(xiàn)的是自主選擇的結(jié)果。倘若對于任何來自政治系統(tǒng)的激擾因素，法律系統(tǒng)都無條件地予以接納，則在這樣的社會(huì)中，法律系統(tǒng)還根本沒有從政治系統(tǒng)中獨(dú)立出來，其本質(zhì)上是作為政治系統(tǒng)的組成部分在進(jìn)行運(yùn)作。自然地，刑事政策的刑法化問題也便無從談起。

刑事政策的刑法化體現(xiàn)的是刑法對于刑事政策的反作用影響，經(jīng)受這種反作用影響之后，刑事政策自身的地位與內(nèi)涵也變得有所不同。采用廣義的“合理地組織對犯罪的反應(yīng)”來理解刑事政策的概念，固然不能算錯(cuò)，但這樣的界定，已無法準(zhǔn)確地揭示刑事政策在實(shí)體刑法中的地位與內(nèi)涵。實(shí)際上，經(jīng)過功能主義刑法體系改造之后的刑事政策，成為兼具方法論與實(shí)體性雙重含義的范疇。一方面，刑事政策的范疇開始具有方法論層面的意涵，它代表著合目的性的思考；另一方面，刑事政策在實(shí)體層面的內(nèi)容，被限定為規(guī)范目的與刑罰目的所包容與指向的東西，即法益（或規(guī)范的有效性）與預(yù)防。規(guī)范目的可分為三個(gè)層次，包括刑法的目的，分則各章節(jié)的目的與特定刑法規(guī)范的目的，但其無一例外地指向法益（或是規(guī)范的有效性）。值得指出的是，若是將規(guī)范有效性理解為法益的唯一內(nèi)容，則規(guī)范目的所指向的便只有法益。在雅克布斯教授看來，“刑法所關(guān)心的，是對受到有責(zé)行為威脅的規(guī)范有效性的維護(hù)（而不是改善），而且只有這樣才可能涉及法益保護(hù)。換句話說，規(guī)范的有效性就是刑法法益，刑罰是直接維護(hù)它的措施。其他被稱為‘法益’的利益——生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等——僅僅是一種規(guī)范動(dòng)機(jī)，一種目標(biāo)設(shè)定?！?［德］京特·雅克布斯：《保護(hù)法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2016年版，第24頁。在這樣的理解之下，法益的內(nèi)容不再與特定的權(quán)益主體相關(guān)，也不再直接由具體的行為客體來體現(xiàn)，而是指向通過罪刑規(guī)范所體現(xiàn)的行為規(guī)范。

三、刑法對刑事政策的雙重制約

刑事政策的刑法化意味著，刑事政策在法律系統(tǒng)中的運(yùn)作，需要遵循后者的運(yùn)作邏輯。這種特有的運(yùn)作邏輯是法律系統(tǒng)賴以存在的根本，它要求刑事政策服從于法律系統(tǒng)的代碼，由此而構(gòu)成對刑事政策的規(guī)訓(xùn)。也就是說，一旦進(jìn)入法律系統(tǒng)，刑事政策便不能再按其在政治系統(tǒng)中的方式與慣性來運(yùn)作。因而，從政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關(guān)系視角來看，刑事政策刑法化的兩個(gè)層面的內(nèi)容意味著，由刑法所代表的法律系統(tǒng)，對于來自政治系統(tǒng)的刑事政策施加了雙重的制約。

其一，由于只有體現(xiàn)或至少是被包容于立法條文的表述之中的政策訴求，才能使相關(guān)的價(jià)值進(jìn)入法律系統(tǒng)之內(nèi)，在此種意義上，立法條文的文義構(gòu)成對刑事政策的第一重限制。這是由規(guī)則之治的基本特性所決定?！胺蔁o所不在的形式性，即，即使在某些情形中會(huì)導(dǎo)致不正義也要認(rèn)真對待規(guī)則和規(guī)則文字的傾向，成為區(qū)分法律與許多其他決策方式的標(biāo)準(zhǔn)。”7［美］弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第36頁。不可否認(rèn)，立法表述的文義在其邊界領(lǐng)域存在一定的模糊性，但不管采取什么樣的表述，它畢竟是設(shè)定了界限。實(shí)際上，只要法條表述借助的是文字的媒介，則其效力范圍所能涵蓋的內(nèi)容必定是有限的，它在涵括一部分事物的同時(shí)，也相應(yīng)地會(huì)將另一些不同的事物排除出去。就此而言，任何法條的存在，都必然蘊(yùn)含著一種區(qū)分，涵括與排除其實(shí)是一體兩面的東西。既然刑事政策的價(jià)值訴求必須借助立法條文才能漂移到法律系統(tǒng)之內(nèi)，則立法條文在容納某些政策訴求的同時(shí)，勢必也排除了另一些政策訴求。后者盡管在政治系統(tǒng)中具有存在的意義，但它們在法律系統(tǒng)中卻沒有什么位置。

其二，由于刑事政策必須經(jīng)由目的管道才能進(jìn)入刑法體系，和規(guī)范目的與預(yù)防目的無關(guān)的政策訴求會(huì)被排除在外，故而，目的管道構(gòu)成對刑事政策的第二重限制。“在一個(gè)目的論導(dǎo)向的體系中，目的成為刑事政策與刑法教義學(xué)體系之間的管道。只有通過目的，二者之間才能實(shí)現(xiàn)有效的溝通?！?勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，載《政法論壇》2018年第2期。相反，在一個(gè)以邏輯演繹為基礎(chǔ)的概念性體系中，因體系的全面封閉性，并無吸納刑事政策的余地。一方面，從刑事政策與規(guī)范目的之間的關(guān)系來看，某種法益是否值得刑法保護(hù)，某類犯罪或特定的罪刑法條所保護(hù)法益的內(nèi)容，以及不同種類的法益的位階性等，都可能受到刑事政策的積極影響。另一方面，立足于刑事政策與預(yù)防目的之間的關(guān)系，是將一般預(yù)防還是特殊預(yù)防當(dāng)作優(yōu)先的目的，是主張一般預(yù)防的目的時(shí)，究竟強(qiáng)調(diào)其消極威懾的面向，還是凸顯規(guī)范信賴的積極面向，都存在刑事政策施加作用的空間?；谀康墓艿赖倪^濾機(jī)能，一部分政策訴求會(huì)被吸納進(jìn)入法秩序的內(nèi)部，其余的部分則可能仍處于法秩序的外部，作為環(huán)境因素而存在。刑事政策究竟處于法內(nèi)還是法外，取決于相應(yīng)的價(jià)值訴求是否為立法或司法所接納。這種接納必然是動(dòng)態(tài)的，原本外在于法秩序之外的特定的政策價(jià)值，可能因立法或司法的決斷的變化，而一躍變?yōu)榉▋?nèi)的價(jià)值，由此而處于法秩序的內(nèi)部，成為法律系統(tǒng)中的組成因素。相反，原本處于法秩序之內(nèi)的特定政策價(jià)值，也可能會(huì)因立法或司法的變動(dòng)，而被排除出法律系統(tǒng)，從而作為法秩序之外的價(jià)值而存在。

需要指出的是，肯定立法文義與目的管道構(gòu)成對刑事政策所的雙重制約，不是要否認(rèn)罪刑法定與代表合目的性思考的刑事政策之間可能存在的緊張。二者在價(jià)值取向與思維方式等方面都存在重大的不同：前者維護(hù)的是刑法體系的安定性，后者則旨在構(gòu)筑刑法體系的應(yīng)變性；前者傾向于采取形式性判斷，后者則傾向于采取實(shí)質(zhì)性判斷；前者偏愛體系性思考，后者則容易流于問題型思考。對此，梁根林教授有過清晰的論述：刑事政策是以效率、目的、功利和靈活高效作為基本的價(jià)值追求，它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最優(yōu)化的對犯罪做出反應(yīng)；而罪刑法定強(qiáng)調(diào)的是穩(wěn)定性與明確性，這一屬性要求罪刑法定規(guī)制下的刑法更多的是追求公正與安定，故罪刑法定體現(xiàn)的是限制機(jī)能。刑事政策的靈活機(jī)制與罪刑法定的安定機(jī)制之間當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生緊張關(guān)系，有一定的緊張性。9參見梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。這種緊張關(guān)系，尤其會(huì)在新型犯罪領(lǐng)域中反映出來。在論及網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法解釋命題時(shí)，有學(xué)者便指出：“我國這種旨在把傳統(tǒng)刑法適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的擴(kuò)張化解釋，本質(zhì)上是一種以問題解決為導(dǎo)向的方法，很容易導(dǎo)致問題與原則的沖突，即很容易為了解決社會(huì)中的問題而突破罪刑法定原則?！?0歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時(shí)代刑法解釋的限度》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。

承認(rèn)罪刑法定與刑事政策之間存在內(nèi)在的緊張，并不意味著人們必須做非此即彼的選擇。鑒于法內(nèi)的刑事政策附著于目的，而無論是規(guī)范目的還是預(yù)防目的，指向的都是未來的法益，故二者實(shí)際上均可歸于法益保護(hù)原則之下。如德國學(xué)者所言，將刑法作為法益保護(hù)的理論，絕不應(yīng)當(dāng)被理解為是對某個(gè)現(xiàn)有法益的保護(hù)；受到保護(hù)的并不是已經(jīng)確定下來的法益，而是在法律上具有潛在可能性的、在確實(shí)履行了義務(wù)的條件下可以達(dá)到的某種狀態(tài)。11參見［德］京特·雅克布斯：《保護(hù)法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載《當(dāng)代德國刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2016年版，第22—23頁。如此一來，罪刑法定與刑事政策之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也就是罪刑法定原則與法益保護(hù)原則之間的關(guān)系。與規(guī)則不同，不同規(guī)則之間的內(nèi)容不允許相互沖突，涉及沖突的情形，如果無法通過上位法優(yōu)于下位法或新法優(yōu)于舊法的原理予以解決，也無法借助法解釋的原理，便需要宣布沖突一方的規(guī)則無效，或是通過立法程序修改相應(yīng)的規(guī)則。原則代表的則是不同的價(jià)值，原則之間的沖突不是非此即彼的關(guān)系，而是或多或少的關(guān)系。為了讓刑法體系兼具自主性與應(yīng)變性，罪刑法定原則所代表的價(jià)值不得不做出一些犧牲，以便與法益保護(hù)原則要保護(hù)的價(jià)值彼此相容。就此而言，不能否認(rèn)刑法體系的目的論轉(zhuǎn)向?qū)τ谧镄谭ǘㄔ瓌t所構(gòu)成的沖擊。為使這種沖擊不至于突破罪刑法定的屏障，對于目的論的思考必須施加必要的限度：首先，在解釋論層面，強(qiáng)調(diào)目的論解釋的需要遵守法條文義的形式性限制。如論者所言，“成文法——法律本身所運(yùn)用的實(shí)際語言——是重要的，不是因?yàn)樗鼈兪橇⒎C(jī)關(guān)所思所想的證明，而是因?yàn)樗鼈兪浅晌姆?。?2［美］弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第173頁。其次，在犯罪論層面，強(qiáng)調(diào)預(yù)防的目的性考慮不足以構(gòu)成歸責(zé)的充分條件，必須同時(shí)滿足使歸責(zé)變得正當(dāng)?shù)钠渌?。也即，歸責(zé)的成立，需要同時(shí)滿足合目的性與正當(dāng)性兩方面的要求。

四、刑事政策刑法化的憲法價(jià)值

本文所稱的刑事政策的刑法化，在相當(dāng)程度上是就其應(yīng)然意義而言。刑事政策的刑法化，大致對應(yīng)于既有刑法理論中所提出的刑事政策法治化的命題?！靶淌抡叩姆ㄖ位馕吨淌抡咴诹⒎?、司法過程中的存在和功能發(fā)揮一定要符合法治國家原則的規(guī)制，甚至在司法實(shí)踐中也要受到法律條文的具體規(guī)制，特別是在入罪的時(shí)候一定要符合法律條文的規(guī)定，不能拋開法律條文來講嚴(yán)打、從重從快和入罪問題?！?3梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。在我國學(xué)者看來，法治原則要求刑事政策不僅要追求有效性，而且必須同時(shí)具備以法治、人道、科學(xué)為內(nèi)容的合理性。刑事政策的法治化能有效防止政策化過程中的可能的異化，并為刑事政策與罪刑法定主義、法治原則的融合奠定基礎(chǔ)。因此，與刑法的刑事政策化相伴生，刑事政策的法治化成為必需，二者構(gòu)成現(xiàn)代刑事法治的兩大主題。一方面，我們需借助刑事政策的靈活性和及時(shí)性來處理和應(yīng)對社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的諸多社會(huì)變化和現(xiàn)實(shí)問題，實(shí)現(xiàn)刑法的刑事政策化；另一方面，我們又必須以罪刑法定主義來指引、約束刑事政策，實(shí)現(xiàn)刑事政策的法治化。在如何實(shí)現(xiàn)刑事政策的法治化方面，以刑法本身的制約機(jī)制為基礎(chǔ)來構(gòu)筑刑事政策法治化的制約機(jī)制無疑是首選之策。14參見周折：《刑法刑事政策化與刑事政策法治化的雙重解讀》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第16卷），中國政法大學(xué)出版社2006年版，第464—471頁。刑法的這種制約機(jī)制，其實(shí)也就是以既有實(shí)證法為基礎(chǔ)而構(gòu)建起來的刑法教義學(xué)，后者本身就能夠?qū)π淌抡叩淖饔眉捌湫Ч┘右欢ǖ南拗?。此種限制單獨(dú)來看，固然不足以實(shí)現(xiàn)對刑事政策的全面規(guī)訓(xùn)，卻是整個(gè)制約機(jī)制中不可或缺的重要組成部分。在我國，以刑事政策取代刑法規(guī)定的現(xiàn)象可謂比比皆是。這樣的現(xiàn)象，表明刑事政策并未受到來自刑法體系的足夠的制約。因而，刑事政策的刑法化或者說是刑事政策的法治化，在我國有著更大的必要性。

刑事政策隨意介入案件處理中定罪與量刑的決斷，表征的是這樣的一種現(xiàn)實(shí)：來自政治系統(tǒng)的權(quán)力，在按政治的邏輯對法律系統(tǒng)實(shí)行干預(yù)乃至宰制。換言之，刑事政策適用中的亂象，折射的其實(shí)是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間關(guān)系的異化。就我國社會(huì)而言，盡管法律系統(tǒng)相對于政治系統(tǒng)已獲得一定的獨(dú)立性，但法律系統(tǒng)其實(shí)并沒有能夠從政治系統(tǒng)中完全獨(dú)立出來，而是仍然受到政治系統(tǒng)的宰制。刑事政策取代刑法規(guī)定而影響定罪量刑的現(xiàn)象，恰恰是政治宰制無所不在的有力佐證。這意味著，立足于政策系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關(guān)系的視角，所謂刑事政策的刑法化，其實(shí)體現(xiàn)的是法律系統(tǒng)對于政治系統(tǒng)的宰制所進(jìn)行的反制。由于刑事政策刑法化涉及刑事領(lǐng)域內(nèi)法律對政治權(quán)力的規(guī)訓(xùn)，刑事政策刑法化的命題，因而得以與憲法的使命之間建立起內(nèi)在的勾連。

眾所周知，基本權(quán)利的保障與國家權(quán)力的制約，構(gòu)成現(xiàn)代憲法的兩大使命。然而，無論是作為權(quán)利保障機(jī)制還是作為權(quán)力制約機(jī)制，憲法都只是勾勒了一個(gè)基本的框架，具體而又可操作的各類舉措，往往依賴于部門法的充實(shí)與支持。尤其是，憲法規(guī)定想要獲得規(guī)范上的有效性，就必須借助法律系統(tǒng)之核心的司法的運(yùn)作；若是缺乏相應(yīng)的配套機(jī)制，則憲法不過是政治層面的一種宣示，無法真正成為法律系統(tǒng)之內(nèi)的要素。對于始終得不到適用而基本處于休眠狀態(tài)的憲法規(guī)定而言，其作為規(guī)范的有效性明顯令人生疑。我國憲法之所以缺乏堅(jiān)硬的“牙齒”，主要便是因?yàn)槿狈σ惶浊袑?shí)有效的違憲審查機(jī)制。鑒于保障基本權(quán)利與制約國家權(quán)力在現(xiàn)代社會(huì)的至關(guān)重要性，當(dāng)憲法無法切實(shí)地履行這樣的使命時(shí)，作為部門法的刑法可以也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起其中的一部分責(zé)任。憲法規(guī)范或許在我國不具有司法上的可適用性，但是刑法規(guī)范在司法中能夠得到較為切實(shí)的適用；憲法可能沒有堅(jiān)硬的“牙齒”，但是刑法有堅(jiān)硬的“牙齒”。通過將憲法層面的基本價(jià)值融入刑法體系之中，刑法體系便能夠在相當(dāng)程度上充當(dāng)權(quán)力制約機(jī)制中的重要部件，充當(dāng)基本權(quán)利的大憲章。在此種意義上，切實(shí)保障刑事政策刑法化的實(shí)現(xiàn)，具有重要的憲法意涵。刑事政策的刑法化，不僅有助于防止政治權(quán)力對法律系統(tǒng)的無所不用其極的滲透，而且通過節(jié)制對有效性與合目的性的追求，它還能夠在一定程度上平衡功利與權(quán)利之間的關(guān)系，不至于因追求集體性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)而過于壓制個(gè)體的自由空間。

當(dāng)然，主張刑事政策的刑法化具有重要的憲法意涵，并不等于否認(rèn)憲法之于刑事政策的控制所可能具有的積極作用。由于功能主義的刑法體系是以目的理性的思想作為基礎(chǔ)，其本身很容易走向法律工具主義，由此而產(chǎn)生導(dǎo)致個(gè)人自由喪失的結(jié)果。實(shí)際上，目的理性在當(dāng)代社會(huì)理論中飽受批評：當(dāng)它在現(xiàn)代社會(huì)中取得統(tǒng)駕一切的地位時(shí)，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)關(guān)系的物化；作為一種意識形態(tài)，它易于壓抑個(gè)體的心性、意志和欲望；哈貝馬斯甚至認(rèn)為，現(xiàn)代性的主要危機(jī)便是與目的理性占據(jù)主導(dǎo)地位有關(guān)。15參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史（現(xiàn)代、當(dāng)代部分）》，清華大學(xué)出版社2015年版，第283頁。因此，功能主義的刑法體系除了進(jìn)行自我反思性的控制之外，也需要接受憲法陽光的普照，以憲政的基本價(jià)值錨定體系的構(gòu)建基礎(chǔ)，使得對有效性與合目的性的追求進(jìn)一步受到憲法的控制。