陳 征

中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授

基本權(quán)利的防御權(quán)功能和保護(hù)義務(wù)功能均涉及憲法對(duì)部門法的約束，分別適用不同的分析框架。前者的核心審查標(biāo)準(zhǔn)是比例原則，后者的核心審查標(biāo)準(zhǔn)是不足之禁止原則。在德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的第二次墮胎判決中，保護(hù)義務(wù)對(duì)部門法的約束力和不足之禁止原則的輪廓變得更為清晰。該判決對(duì)于完善我國(guó)部門法履行對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)具有重要借鑒意義。然而在部門法保護(hù)基本權(quán)利的問題上，至今仍然存在諸多有待進(jìn)一步探討和解決的問題。

一、部門法保護(hù)基本權(quán)利義務(wù)的理論概述

在20世紀(jì)70年代的德國(guó)，基本權(quán)利具有了國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的第一次墮胎判決成為國(guó)家保護(hù)義務(wù)誕生的重要標(biāo)志。早在呂特判決中，聯(lián)邦憲法法院就承認(rèn)了基本權(quán)利具有客觀法價(jià)值決定屬性。在第一次墮胎判決中，聯(lián)邦憲法法院對(duì)其做了進(jìn)一步的確認(rèn)。照此，基本權(quán)利“不僅是個(gè)體針對(duì)公權(quán)力的主觀防御權(quán)，同時(shí)還是憲法的客觀法價(jià)值決定”，基本權(quán)利的這一屬性不僅“影響著整個(gè)法律體系”，還應(yīng)該被視為“立法、行政和司法的方針與推動(dòng)力”。1參見陳征：《第二次墮胎判決》，載張翔主編：《德國(guó)憲法案例選釋（第一輯）——基本權(quán)利總論》，法律出版社2012年版，第150頁。國(guó)家一方面不得侵犯公民的基本權(quán)利，另一方面還有義務(wù)積極保護(hù)基本權(quán)利不受他人侵害。依照國(guó)家保護(hù)義務(wù)理論，既然憲法規(guī)定基本權(quán)利的最根本目的就是真正實(shí)現(xiàn)公民的自由與平等，那么當(dāng)公民基本權(quán)利遭到私人的侵害時(shí)，國(guó)家有義務(wù)采取積極有效的保護(hù)措施。2陳征：《基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。

在第一次墮胎判決中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院詳細(xì)論證了胎兒在憲法上應(yīng)當(dāng)被視為“人”，屬于生命權(quán)的主體。憲法基本權(quán)利條款不僅禁止國(guó)家直接侵害孕育中的生命，還要求國(guó)家對(duì)這一生命提供必要的保護(hù)和救助，以預(yù)防或阻止來自第三人的侵害。國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能保障公民的自由不受侵犯，因此它同防御權(quán)功能一樣首先體現(xiàn)了法治國(guó)家中的自由權(quán)理念，而不是社會(huì)國(guó)家中的社會(huì)權(quán)理念。3陳征：《基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。在此，保護(hù)義務(wù)與給付義務(wù)應(yīng)當(dāng)被區(qū)別對(duì)待。此外，保護(hù)義務(wù)往往涉及基本權(quán)利的沖突。例如在墮胎問題上，父母享有自主決定權(quán)，然而這一屬于憲法保護(hù)范圍的基本權(quán)利并非不受任何限制。當(dāng)行使基本權(quán)利傷害他人生命時(shí)，國(guó)家通常應(yīng)對(duì)這一自由進(jìn)行必要的限制，進(jìn)而對(duì)生命權(quán)履行保護(hù)義務(wù)。而防御權(quán)不僅可能涉及基本權(quán)利的沖突，還可能涉及個(gè)人利益與公共利益的沖突。

在履行保護(hù)義務(wù)的問題上，憲法首先約束的是部門法的制定者。換言之，國(guó)家履行保護(hù)公民基本權(quán)利的義務(wù)首先通過部門法表現(xiàn)出來?；诳陀^條件的限制，部門法的制定者在履行保護(hù)義務(wù)過程中經(jīng)常不得不使用一些概括性條款或不確定概念，從而把在個(gè)案中履行保護(hù)義務(wù)的任務(wù)轉(zhuǎn)交給行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)。例如，立法者在保護(hù)就業(yè)平等權(quán)時(shí)，必須同時(shí)考慮企業(yè)相應(yīng)的自由權(quán)，在對(duì)平等權(quán)提供保護(hù)時(shí)，往往會(huì)使用“歧視”這類不確定概念（參見我國(guó)《勞動(dòng)法》《就業(yè)促進(jìn)法》等），進(jìn)而將對(duì)這一概念在個(gè)案中的解釋交給司法機(jī)關(guān)。司法機(jī)關(guān)則需要在個(gè)案中權(quán)衡企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由權(quán)和求職者的平等權(quán)，并最終作出判決。4參見陳征：《憲法自由權(quán)與平等權(quán)沖突的解決途徑》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2014年第12期。不難發(fā)現(xiàn)，部門法未能充分履行保護(hù)義務(wù)而由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行彌補(bǔ)的情形，就是我們經(jīng)常討論的基本權(quán)利間接第三人效力情形。雖然在這種情形中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)彌補(bǔ)部門法本身保護(hù)的不足，但考慮到基本權(quán)利的直接第三人效力已被學(xué)界普遍否定，司法機(jī)關(guān)不得越過部門法直接在個(gè)案中適用憲法履行保護(hù)義務(wù)，因此部門法履行對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)仍然是國(guó)家履行保護(hù)義務(wù)不可放棄的前提條件。

在討論憲法和部門法的關(guān)系時(shí)，我們首先想到的通常是對(duì)部門法的合憲性審查；而在判斷部門法是否違反憲法時(shí)，主要涉及防御權(quán)和保護(hù)義務(wù)兩種情形。前者審查部門法是否侵害了基本權(quán)利，后者則審查部門法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)是否達(dá)到憲法的要求。

對(duì)于分析部門法是否侵害了公民的基本權(quán)利，適用已經(jīng)被我們所熟知的三步審查框架：

防御權(quán)的分析框架

而對(duì)于如何審查部門法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)是否達(dá)到了憲法的要求，我們或許比較陌生。有德國(guó)學(xué)者做出了如下總結(jié)：

保護(hù)義務(wù)的分析框架5Vgl. Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte, Staatsrecht II, 32 Auflage, Heidelberg 2016, Rn. 370.

在基本權(quán)利沖突的情形中，通過部門法保護(hù)一方的權(quán)利必然意味著限制另一方的權(quán)利。在保護(hù)強(qiáng)度和手段的選擇上，在制定部門法時(shí)既要合理保護(hù)被侵害方的基本權(quán)利，又得照顧侵害方的基本自由。通過上述圖表不難發(fā)現(xiàn)，比例原則是審查部門法是否侵害基本權(quán)利的核心標(biāo)準(zhǔn)。而在保護(hù)義務(wù)問題上，最后一步關(guān)于部門法對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)是否達(dá)到了憲法最低水準(zhǔn)的審查屬于核心標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是最難適用的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，審查部門法履行保護(hù)義務(wù)是否達(dá)到了憲法的要求應(yīng)適用不足之禁止原則。

部門法的立法目的只要不被憲法禁止即可，未必一定是憲法的要求。而當(dāng)部門法的立法目的是憲法的要求時(shí)，比例原則將會(huì)與不足之禁止原則產(chǎn)生交集。由于保護(hù)公民的基本權(quán)利是憲法對(duì)部門法提出的要求，因此基本權(quán)利沖突的情形恰屬于此。照此，在部門法履行對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)時(shí)，需要同時(shí)注意比例原則和不足之禁止原則。在同樣可以履行保護(hù)義務(wù)的前提下，在制定部門法的過程中應(yīng)盡可能使對(duì)第三人基本權(quán)利的限制最小化，否則第三人在滿足特定條件的情況下可以利用防御權(quán)進(jìn)行防御。無論是違反不足之禁止原則還是比例原則，部門法均構(gòu)成違憲。

不足之禁止原則的概念，最初由德國(guó)學(xué)者舒佩特（Schuppert）提出。6Gunnar Folke Schuppert, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, Koenigstein 1980. S. 14f.此后德國(guó)學(xué)者卡納里斯（Canaris）將其進(jìn)一步體系化。7Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 201 (228).然而在提出這一概念的最初時(shí)期，不足之禁止原則并未得到應(yīng)有的重視，直到這一狀態(tài)被聯(lián)邦憲法法院的第二次墮胎判決所改變。

二、德國(guó)司法判決中對(duì)部門法履行保護(hù)義務(wù)的審查

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的第二次墮胎判決涉及部門法（刑法）是否有效履行了對(duì)基本權(quán)利（生命權(quán)）的保護(hù)義務(wù)問題。雖然聯(lián)邦憲法法院在第一次墮胎判決中發(fā)展出了基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)功能，但對(duì)于如何判斷部門法所提供的保護(hù)方案是否達(dá)到了憲法的要求，該判決并未進(jìn)一步給出答案。而第二次墮胎判決可以被視為第一次墮胎判決的延續(xù)。第二次墮胎判決起源于巴伐利亞州政府在1990年3月提出對(duì)修改后的新刑法中關(guān)于墮胎的規(guī)定進(jìn)行憲法司法審查的申請(qǐng)。依據(jù)當(dāng)時(shí)的新刑法第218a條，懷孕開始的12周內(nèi)，在咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢后，在孕婦的要求下由醫(yī)生實(shí)施的墮胎行為不違法。新刑法第219條規(guī)定咨詢須在法律認(rèn)可的咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行，其目的是通過對(duì)孕婦提供建議和幫助來保護(hù)胎兒的生命，且實(shí)施墮胎的醫(yī)生不得成為咨詢?nèi)?。最終聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定上述條款并未有效履行立法者負(fù)有的對(duì)胎兒生命權(quán)的保護(hù)義務(wù)，進(jìn)而違反了憲法。

判決明確指出：“確定具體的保護(hù)方式和保護(hù)范圍是立法者的任務(wù)，憲法將保護(hù)義務(wù)視為目的，卻不提供具體的保護(hù)方案，但立法者需要注意‘不足之禁止’原則，并在此范圍內(nèi)受到憲法的司法審查；國(guó)家必須考慮到相互沖突的法益，從而提供一種適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，起決定作用的是保護(hù)本身即為有效；立法者采取的措施必須足以提供適當(dāng)?shù)?、有效的保護(hù)，保護(hù)方案應(yīng)建立在認(rèn)真查明事實(shí)以及合理作出評(píng)估的基礎(chǔ)之上。”8前引注1，第167頁。照此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院首次在判決中明確了應(yīng)適用不足之禁止原則審查國(guó)家是否合理履行了保護(hù)義務(wù)。

考慮到墮胎必然意味著扼殺孕育中的生命，既保障胎兒生命權(quán)又尊重父母自主決定權(quán)的調(diào)和方法根本不存在，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為立法者在履行保護(hù)義務(wù)時(shí)，無法對(duì)沖突的法益進(jìn)行成比例的調(diào)和，只可優(yōu)先考慮一方的權(quán)利。而在懷孕初期優(yōu)先考慮父母的自主決定權(quán)，之后優(yōu)先考慮孕育中生命的方案不屬于憲法認(rèn)可的調(diào)和方法，否則將導(dǎo)致孕育中生命是否能夠得到保護(hù)取決于孕婦在懷孕初期是否將其扼殺。具體到對(duì)父母雙方自主決定權(quán)和胎兒生命權(quán)的權(quán)衡，聯(lián)邦憲法法院在第一次墮胎判決中即認(rèn)為“要考慮兩項(xiàng)憲法價(jià)值與憲法價(jià)值體系的核心——人的尊嚴(yán)的關(guān)系”。顯然，較之于父母的自主決定權(quán)，人的生命與人的尊嚴(yán)關(guān)系更為緊密。9前引注1，第152頁。

然而，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為在權(quán)衡時(shí)存在例外情形。如果孕婦分娩會(huì)導(dǎo)致自身的生命受到威脅或者健康受到嚴(yán)重?fù)p害，那么立法者不得要求其分娩，否則對(duì)于孕婦而言不具備期待可能性。在這種情況下，墮胎應(yīng)被法律允許。10前引注1，第164頁、第175頁。聯(lián)邦憲法法院對(duì)孕婦期待可能性的考慮具有合理性，畢竟在該情形中與胎兒生命權(quán)對(duì)立的法益不再僅是父母雙方的自主決定權(quán)，還同時(shí)包括了孕婦的健康權(quán)甚至生命權(quán)。

既然原則上應(yīng)優(yōu)先考慮胎兒的生命權(quán)，那么立法者應(yīng)采取何種保護(hù)措施才可達(dá)到不足之禁止原則的要求呢？德國(guó)聯(lián)邦憲法法院指出：“履行保護(hù)義務(wù)不得僅局限于隨意實(shí)施某種方式的保護(hù)措施，保護(hù)義務(wù)的范圍一方面取決于所保護(hù)法益——此處即為孕育中生命的意義和保護(hù)必要性，另一方面取決于與其沖突的法益?！薄盎谧裱蛔阒埂瓌t，法律制度對(duì)保護(hù)方案的規(guī)劃必須符合最低要求，這包括在整個(gè)懷孕期間原則上將墮胎視為非正義行為并在法律上予以禁止?！睂?duì)于孕育中生命的保護(hù)，既然憲法并不認(rèn)可取決于特定期限和懷孕發(fā)展過程的分級(jí)保護(hù)，那么即使在懷孕初期，法律制度也要對(duì)其進(jìn)行同樣標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。“哪怕僅在有限的時(shí)間內(nèi)，胎兒的生命權(quán)也不得取決于第三人——甚至包括母親在內(nèi)的不受法律約束的自主決定。”11前引注1，第163頁。

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院承認(rèn)：“考慮到介入社會(huì)領(lǐng)域的最高強(qiáng)度，刑法并不是法律保護(hù)的首選手段，其適用需要遵守比例原則；但如果某一行為一方面須被禁止，另一方面還會(huì)對(duì)社會(huì)公共秩序產(chǎn)生特別的危害，即屬于公共生活無法容忍的亟須阻止的行為，那么刑法屬于最后的保護(hù)手段?！?2前引注1，第168頁。但在立法者選擇保護(hù)手段時(shí)，必須考慮到法律本身對(duì)公眾價(jià)值判斷所起到的導(dǎo)向作用。刑法規(guī)范對(duì)于整個(gè)法律秩序具有穿透力，其發(fā)揮著劃分正義與非正義的功能，對(duì)于民眾的認(rèn)知具有重要影響。一旦墮胎沒有通過刑法在原則上被禁止，則會(huì)令民眾誤以為墮胎不（再）是非正義行為。這一導(dǎo)向所帶來的后果應(yīng)屬于立法者考量的因素。13前引注1，第171—172頁。

依據(jù)第二次墮胎判決中的觀點(diǎn)，法律規(guī)范的上述導(dǎo)向作用不僅局限于刑法。對(duì)于未被確認(rèn)為合法的墮胎行為，憲法不允許賦予法定醫(yī)保給付請(qǐng)求權(quán)，否則同樣會(huì)對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，使公眾誤以為墮胎原則上不（再）是非正義行為。14前引注1，第177—178頁。依據(jù)、德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，相關(guān)法律規(guī)范必須清楚地表明一個(gè)立場(chǎng)：在整個(gè)懷孕期間的墮胎原則上均屬于非正義行為。

鑒于母親和胎兒的關(guān)系，對(duì)胎兒生命權(quán)的保護(hù)不得局限于國(guó)家確保胎兒免受第三人的侵害。換言之，單純依靠刑事懲戒尚不足以達(dá)到憲法要求的保護(hù)效果，立法者應(yīng)同時(shí)采取預(yù)防性措施幫助孕婦解決內(nèi)心矛盾，從而使其能夠承擔(dān)對(duì)孕育中生命的責(zé)任。在某些特定情況下，國(guó)家履行給付義務(wù)能夠促進(jìn)保護(hù)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。例如，立法設(shè)計(jì)咨詢制度，課以國(guó)家撫養(yǎng)義務(wù)，在住房條件和學(xué)習(xí)、工作方面為孕婦提供福利措施等手段屬于要求國(guó)家履行給付義務(wù)，但卻可以起到降低孕婦墮胎愿望的作用，進(jìn)而發(fā)揮保護(hù)胎兒生命的功能。照此，保護(hù)方案需要將與孕婦關(guān)系親密的人，甚至包括雇主、房東等加入其中。德國(guó)《基本法》第6條第4款規(guī)定：“每一位母親均享有請(qǐng)求社會(huì)保護(hù)和照顧的權(quán)利?！痹摋l款包含了一項(xiàng)對(duì)于整個(gè)私法和公法領(lǐng)域都具有約束力的保護(hù)委托，這一保護(hù)委托將母親撫養(yǎng)子女視為一項(xiàng)符合社會(huì)利益且需要社會(huì)認(rèn)可的給付行為，因此立法者應(yīng)盡可能消除因懷孕給孕婦的學(xué)習(xí)和工作帶來的消極影響。

在保護(hù)方案中，咨詢起著核心作用，立法者必須將其視為國(guó)家任務(wù)，對(duì)其實(shí)施過程承擔(dān)全部責(zé)任。咨詢必須始終以鼓勵(lì)孕婦分娩為導(dǎo)向，而不應(yīng)停留于提供信息。針對(duì)立法者對(duì)咨詢方案的設(shè)計(jì)，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院指出：“這一咨詢方案需要那些能夠?yàn)榇偈乖袐D做出有利于孕育中生命行為創(chuàng)造積極前提的框架條件；國(guó)家為實(shí)施咨詢程序承擔(dān)全部責(zé)任?！薄暗袐D在前12周接受咨詢后請(qǐng)求醫(yī)生所實(shí)施的墮胎，若未經(jīng)確定為適合的，不得被聲明是正當(dāng)（不違法）的?！敝挥羞@樣，立法者才能認(rèn)為咨詢能夠?qū)μ禾峁└玫谋Ｗo(hù)。此外，不足之禁止原則還對(duì)咨詢?nèi)说馁Y格和能力以及咨詢?nèi)说娜藬?shù)提出了一定的要求，從而使每一位咨詢?nèi)硕加谐渥愕淖稍儠r(shí)間提供具有一定專業(yè)水平的咨詢。15前引注1，第173頁、第176頁。

綜上所述，不足之禁止原則要求立法者通過整個(gè)法律秩序構(gòu)建的一整套保護(hù)方案所產(chǎn)生的整體效果應(yīng)達(dá)到憲法要求，否則即認(rèn)定立法者違反了保護(hù)義務(wù)。與此相應(yīng)，在第二次墮胎判決中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定：新刑法第218a條第1款與基本法第1條第1款暨第2條第2款第1句對(duì)生命權(quán)的保護(hù)不符，因而無效；新刑法第219條的咨詢規(guī)定同樣無法達(dá)到憲法對(duì)胎兒生命保護(hù)提出的要求。依據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)，墮胎的正當(dāng)理由僅可能存在于孕婦繼續(xù)懷孕不具備期待可能性的情形中，而新刑法第218a條第1款本質(zhì)上是以緊迫狀況為出發(fā)點(diǎn)，而對(duì)于這一狀況的內(nèi)涵并無明確和詳細(xì)的界定，而咨詢方案本身并不能使墮胎正當(dāng)化；新刑法第219條僅考慮到咨詢的目的在于保護(hù)孕育中的生命，卻未通過賦予國(guó)家充分的權(quán)限和義務(wù)來確保對(duì)咨詢機(jī)構(gòu)的組織與監(jiān)督，因此無法充分履行國(guó)家的保護(hù)義務(wù)。

三、第二次墮胎判決對(duì)我國(guó)的借鑒意義及待解決的問題

與德國(guó)《基本法》不同，我國(guó)憲法是一部社會(huì)主義憲法。在我國(guó)，不僅可以借助基本權(quán)利功能的拓展導(dǎo)出國(guó)家對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)，而且保護(hù)義務(wù)還可以通過憲法中若干次出現(xiàn)的“國(guó)家（的）保護(hù)”或“中華人民共和國(guó)保護(hù)”（第13條第2款、第36條第3款、第49條第1款、第50條）、“不受侵犯”（第13條第1款、第37條第1款、第38條、第39條）等表述得以證明。2004年的憲法修正案增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款，國(guó)家不僅要履行尊重人權(quán)的義務(wù)，即不得主動(dòng)侵犯公民的基本權(quán)利，而且必須履行保障人權(quán)的義務(wù)，即積極維護(hù)和促進(jìn)人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。照此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院關(guān)于審查部門法是否充分履行了對(duì)基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的經(jīng)典判決對(duì)我國(guó)必然具有很大的借鑒意義。

然而，如果仔細(xì)分析德國(guó)聯(lián)邦憲法法院適用不足之禁止原則的全部判決，會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的判決所采取的審查強(qiáng)度不盡相同。如果我們將第二次墮胎判決中的審查強(qiáng)度稱為有效性審查模式，那么在其他針對(duì)部門法履行保護(hù)義務(wù)的判決中，聯(lián)邦憲法法院均采取了明顯性審查模式。聯(lián)邦憲法法院在其他相關(guān)判決中指出：原則上僅當(dāng)立法者根本未采取任何保護(hù)措施，或者可以確定立法者所采取的措施對(duì)于實(shí)現(xiàn)保護(hù)目標(biāo)完全不適合或全然不充分時(shí)，才可以認(rèn)定違反保護(hù)義務(wù)。16Vgl. BVerfGE 56, 54 (81); 77, 170 (215); 79, 174 (202).

在第一次墮胎判決中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定：“所保護(hù)的法益在基本法價(jià)值秩序中的等級(jí)越高，國(guó)家就越須認(rèn)真履行保護(hù)義務(wù)……人的生命在基本法秩序中具有最高價(jià)值，是人的尊嚴(yán)的生命基礎(chǔ)和其他全部基本權(quán)利的前提。”那么是否可以認(rèn)為，正是基于墮胎涉及胎兒的生命權(quán)，且生命權(quán)具有最高的憲法價(jià)值，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院才在墮胎問題上采取有效性審查模式？然而通常認(rèn)為，憲法并非封閉的價(jià)值秩序，在多數(shù)情況下無法探尋出制憲者將基本權(quán)利劃分等級(jí)的意圖，17Gerhard Nitz, Private und oeffentliche Sicherheit, Berlin 2000, S. 378；Horst Dreier, Dimensionen der Grundrechte,Hannover 1993, S. 22.這意味著制憲者將基本權(quán)利之間的權(quán)重交給了民主政治決斷。這一主流觀點(diǎn)與第一次墮胎判決中所持的觀點(diǎn)并不一致。如果仔細(xì)觀察第二次墮胎判決的內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院不再?gòu)?qiáng)調(diào)生命權(quán)的位階和憲法價(jià)值，而是強(qiáng)調(diào)了生命權(quán)與其他自由權(quán)的不同特征：自由權(quán)存在部分限制一說，而生命權(quán)并不存在部分限制的可能，行為人要么消滅生命，要么保留完整的生命。與此相應(yīng)，既然墮胎必然意味著扼殺孕育中的生命，立法者要么從整體上對(duì)生命權(quán)采取全方位有效的保護(hù)，要么完全容忍消滅生命的行為。這是否意味著德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在這一問題上產(chǎn)生了觀點(diǎn)上的變化？

雖然這一問題有待進(jìn)一步探討，但毋庸置疑的是依據(jù)德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的一系列相關(guān)判決，可以認(rèn)定明顯性審查模式是常態(tài)，有效性審查模式是例外。通常來講，僅當(dāng)發(fā)現(xiàn)部門法既有的保護(hù)方案對(duì)于實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的完全不適合或全然不充分時(shí)，才可認(rèn)定其未達(dá)到不足之禁止原則的要求，進(jìn)而違反了保護(hù)義務(wù)。但明顯性審查并不阻止部門法采取更為有效的保護(hù)措施，只要該措施不會(huì)過度限制第三人的自由進(jìn)而違反比例原則即可。

在這一問題上，有學(xué)者認(rèn)為憲法的約束力與合憲性審查的邊界并不重合，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行為規(guī)范（Handlungsnorm）和審查規(guī)范（Kontrollnorm）。18Matthias Mayer, Untermass, Uebermass und Wesensgehaltsgarantie-Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten fuer den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, Baden-Baden 2005, S. 119.行為規(guī)范體現(xiàn)為憲法對(duì)部門法的約束力，審查規(guī)范則涉及合憲性審查的邊界。前者留給部門法的形成空間比后者更小。換言之，憲法對(duì)部門法的約束力不局限于合憲性審查的范圍，部門法不應(yīng)滿足于達(dá)到合憲性審查的邊界，而應(yīng)以行為規(guī)范為依據(jù)。但基于自身認(rèn)知的局限性以及對(duì)立法者民主正當(dāng)性的尊重，合憲性審查主體應(yīng)給部門法留出一定的評(píng)估空間，即以審查規(guī)范為依據(jù)。

這一觀點(diǎn)遭受到諸多批評(píng)。很多學(xué)者認(rèn)為憲法給部門法劃定的框架只可能有一個(gè)，作為以護(hù)憲為己任的合憲性審查主體，憲法約束力可以觸及的領(lǐng)域，合憲性審查主體必然可以且應(yīng)當(dāng)介入。然而另一方面又不得忽視的是，區(qū)分行為規(guī)范和審查規(guī)范在某些領(lǐng)域已習(xí)以為常。例如在德國(guó)，如果聯(lián)邦憲法法院的審查對(duì)象是普通法院或?qū)ｉT法院的判決，審查僅局限于特定憲法規(guī)范（spezifisches Verfassungsrecht）涉及的范圍。對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和評(píng)估以及在個(gè)案中對(duì)法律的解釋和適用是普通法院和專門法院的任務(wù)，如果適用法律存在客觀上的錯(cuò)誤，并不構(gòu)成特定憲法規(guī)范上的問題，除非這一錯(cuò)誤恰存在于忽視憲法基本權(quán)利，例如對(duì)基本權(quán)利的范圍和意義認(rèn)識(shí)存在原則上的錯(cuò)誤或事實(shí)上肆意的判斷。19Matthias Mayer, Untermass, Uebermass und Wesensgehaltsgarantie-Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten fuer den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, Baden-Baden 2005, S. 101.在此涉及審查規(guī)范。而這些普通法院和專門法院在判決過程中不僅應(yīng)注意特定憲法規(guī)范，而且還應(yīng)在各自的法律領(lǐng)域正確適用和解釋法律，將基本權(quán)利作為判決的標(biāo)準(zhǔn)和導(dǎo)向。普通法院和專門法院不得僅滿足于判決不具備肆意性從而達(dá)到審查規(guī)范的要求，20Matthias Mayer, Untermass, Uebermass und Wesensgehaltsgarantie-Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten fuer den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Grundrechtsbereich, Baden-Baden 2005, S. 102.其必須意識(shí)到自身受到行為規(guī)范的約束。將合憲性審查局限于對(duì)特定憲法規(guī)范的審查，并非意味著法院侵犯非特定憲法規(guī)范不構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的侵犯，而是基于憲法中關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)職能分工的考慮。這并不會(huì)導(dǎo)致憲法約束力的降低，而旨在防止聯(lián)邦憲法法院成為超級(jí)再審。照此，普通法院和專門法院一方面要正確適用并解釋法律，另一方面又應(yīng)考慮憲法價(jià)值，特別是憲法的基本權(quán)利，而聯(lián)邦憲法法院的審查則局限于特定憲法規(guī)范。

那么在針對(duì)司法判決進(jìn)行審查時(shí)區(qū)分行為規(guī)范和審查規(guī)范的做法是否可以照搬至針對(duì)立法的審查？這一問題同樣有待進(jìn)一步探討。不能否認(rèn)的是，雖然部門法在履行保護(hù)義務(wù)時(shí)應(yīng)同時(shí)注意比例原則和不足之禁止原則，但其仍然享有形成空間。在選擇保護(hù)方案時(shí)，立法者的形成空間首先體現(xiàn)為其可以選擇在公法還是在私法領(lǐng)域提供保護(hù)。21陳征：《基本權(quán)利的國(guó)家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。部門法形成空間的大小取決于諸多因素，例如涉及事務(wù)范圍的特征、某一規(guī)范的效果以及對(duì)其作出準(zhǔn)確判斷的可能性、所要保護(hù)法益的重要性和受到威脅的程度。如果我們認(rèn)同區(qū)分行為規(guī)范和審查規(guī)范同樣應(yīng)適用于對(duì)部門法的合憲性審查，那么基于這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)涉及對(duì)胎兒生命權(quán)的保護(hù)時(shí)，部門法的形成空間應(yīng)被限縮。換言之，在保護(hù)胎兒生命權(quán)問題上，行為規(guī)范和審查規(guī)范的邊界距離已非常接近。

即使認(rèn)同在針對(duì)部門法進(jìn)行合憲性審查時(shí)應(yīng)區(qū)分行為規(guī)范和審查規(guī)范，在適用不足之禁止原則時(shí)也無法回避一個(gè)非常棘手的問題：如何在個(gè)案中調(diào)整行為規(guī)范和審查規(guī)范的距離？例如，針對(duì)我國(guó)近些年頻繁出現(xiàn)的食品安全、藥品安全等問題，行政法當(dāng)然始終應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用，然而何時(shí)有必要超越行政法而通過刑法履行保護(hù)義務(wù)？在適用不足之禁止原則審查部門法是否充分保障了食品安全時(shí)，行為規(guī)范與審查規(guī)范的邊界分別在哪里？對(duì)于這一問題，德國(guó)學(xué)術(shù)界鮮有討論，而德國(guó)聯(lián)邦憲法法院也未在相關(guān)判決中給出答案。筆者認(rèn)為，從學(xué)理上厘清這一問題有助于降低合憲性審查的肆意性，這是尊重部門法民主正當(dāng)性的重要體現(xiàn)。