王 鍇

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授

憲法與民法關(guān)系的癥結(jié)在于“憲法是公法”與“憲法是最高法”這兩個命題之間的協(xié)調(diào)。憲法的最高法地位恰恰來自于憲法是公法——可以約束民事立法者——的屬性。同時，憲法是公法的屬性也決定了在調(diào)整民事關(guān)系上，憲法不可能發(fā)揮主要的作用，這就是私法自治的意義。憲法和民法都是存在立法委托的“母法”，但是不能得出憲法與民法效力相等的結(jié)論。同時，所謂“根據(jù)憲法、制定本法”，主要不是指民法要依據(jù)憲法上的某個條文來制定，也主要不是指“民法是憲法的具體化”，而在于憲法為民法介入私人自治設(shè)定框架或者界限上。這對于越來越強(qiáng)調(diào)“依法”調(diào)整民事關(guān)系的我國民法來說尤為重要。

憲法與民法的關(guān)系是憲法與部門法關(guān)系中最富爭議的，原因可能在于憲法與民法分屬公法與私法所帶來的形式上的“不可通約性”。但問題在于，憲法同時又是最高法，如果憲法與民法之間沒有關(guān)系，憲法的最高法地位如何體現(xiàn)？因此，在筆者看來，憲法與民法關(guān)系的癥結(jié)就在于“憲法是公法”與“憲法是最高法”這兩個命題之間的協(xié)調(diào)。

一、憲法優(yōu)位與私法自治

（一）憲法優(yōu)位

我國《憲法》序言第13 自然段規(guī)定，本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。這可以看作是憲法優(yōu)位在我國實(shí)定法上的明確體現(xiàn)。那么，導(dǎo)致憲法優(yōu)位的原因是什么？學(xué)者金格瑞（Kingreen）給出了兩個原因：首先，從功能上來看，憲法是人民行使制憲權(quán)的產(chǎn)物，而立法是憲法所規(guī)定的立法機(jī)關(guān)行使憲定權(quán)的產(chǎn)物，即立法權(quán)是憲法所賦予，并不優(yōu)于憲法而產(chǎn)生。其次，從制度上來看，憲法優(yōu)位是基于憲法裁判權(quán)的優(yōu)位。他拿法國和美國的例子作比較，美國通過人民主權(quán)的思想和強(qiáng)有力的違憲審查權(quán)來貫徹憲法的優(yōu)位性，而法國則把法律視為盧梭意義上的公意的體現(xiàn)，從而不信任法院對立法的審查。1Thorsten Kingreen, Vorrang und Vorbehalt der Verfassung, in: Josef Isenseeund Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band XII, C.F.Müller, Heidelberg, 2014, S. 297-303.學(xué)者瓦爾（Wahl）也認(rèn)為，1933年之前的德國之所以沒有憲法優(yōu)位的思想，與當(dāng)時不承認(rèn)法官對立法的審查權(quán)、缺乏對立法進(jìn)行法律上的限制有關(guān)。2Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung, in: ders., Verfassungsstaat, Europ?isierung, Internationalisierung, Suhrkamp,Frankfurt am Main, 2003, S. 128.耶林內(nèi)克（Jellinek）清醒地指出，如果沒有法官的審查權(quán)，那么就無法保證與憲法相沖突的立法不是在修改憲法。3Georg Jellinek, Allgemeine Staatslhere, 3. Aufl., Haering, Berlin, 1914, S. 538.這使憲法優(yōu)位與默示的憲法打破（Verfassungsdurchbrechung）無法區(qū)分。4所謂“憲法打破”是指一個或幾個特定的個別事例違反憲法，但被打破的憲法在其他情形下仍然一如既往地有效，因而既沒有被永久地廢除，也沒有臨時失效。參見［德］卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》（修訂譯本），劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第147—148頁。拉班德（Laband）曾說，如果不考慮它的修改困難，憲法并沒有高于其他立法的權(quán)威。因?yàn)樵趪抑袥]有比主權(quán)更高的意志，憲法和法律的效力都源于主權(quán)。憲法并非來自神秘的權(quán)力，而是與其他立法一樣都是國家的意志行為，并且根據(jù)國家的意志而改變。5Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Band 2, 5. Aufl., Mohr, Tübingen, 1911, S. 39.因此，對拉班德而言，其他立法與憲法相一致只是一種立法政策，并非法律規(guī)定。對默示的憲法打破的承認(rèn)導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)性的憲法優(yōu)位無法產(chǎn)生，憲法對于立法者僅僅是一種沒有法律約束力的指針（Direktive）。但是，旨在糾正憲法打破行為的憲法裁判只是對憲法優(yōu)位的保障，而非憲法優(yōu)位的原因。在一個缺乏憲法裁判權(quán)的國家，只能說憲法優(yōu)位無法變成現(xiàn)實(shí)，但不能說它的憲法就不應(yīng)當(dāng)優(yōu)位。

在筆者看來，憲法優(yōu)位的原因在于兩點(diǎn)：一是效力，二是約束對象。（1）從效力上來說，根據(jù)默克爾（Merkl）和凱爾森（Kelsen）的法律層級理論（Der Stufenbau der Rechtsordnung），法律規(guī)范之間存在一個等級關(guān)系。默克爾首先將法律秩序分為兩個層級，一個是抽象—一般的法律行為，另一個是個別—具體的法律行為，如法官的判決、行政處理和民事法律行為。6Adolf Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wiss. Buchges., Darmstadt, 1969, S. 172.他認(rèn)為，在不同層級的規(guī)范之間存在條件聯(lián)系，7Theo ?hlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung: Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, Manzsche Verlags- und Universit?tsbuchhandlung, Wien, 1975, S. 15.即一個規(guī)范的產(chǎn)生以另一個為條件。比如我國《憲法》第31條規(guī)定，國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。據(jù)此，全國人大制定了《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》，因此，憲法是基本法的上位法。這一標(biāo)準(zhǔn)可以稱為“依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，即下位法依據(jù)上位法的規(guī)定而產(chǎn)生，執(zhí)行性立法都屬于這一類。除規(guī)范之間的邏輯—遺傳的關(guān)系外，默克爾認(rèn)為，不同層級的法律規(guī)定之間還存在不同的毀損力（derogatorischen Kraft），即如果一個法律規(guī)定對于另一個法律規(guī)定有毀損力，而另一個法律規(guī)定對它沒有毀損力，那么毀損者與被毀損者之間就存在高低位階。8Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Alfred Verdross (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre, Verlag von Julius Springer, Wien, 1931, S. 276.比如我國《憲法》第5條第3款規(guī)定，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。據(jù)此，憲法可以否定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的效力；反過來，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)卻不能否定憲法的效力，所以憲法成為法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的上位法。這一標(biāo)準(zhǔn)可以稱為“根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，不同于“依據(jù)”，“根據(jù)”不需要其立法與憲法存在具體內(nèi)容上的相關(guān)，適用于非執(zhí)行性立法之間的位階判斷。（2）從約束對象上來講，憲法的特殊性在于，它是一個針對立法機(jī)關(guān)的法。9前引注1, Kingreen, S. 295。因此，憲法優(yōu)位意味著法律的下位，同時也意味著立法機(jī)關(guān)的下位。這不僅體現(xiàn)在憲法制定的層面和立法機(jī)關(guān)修改憲法的有限性上，而且也體現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)受到憲法的約束。這一理論上的突破與北美殖民地反抗英國議會邪惡稅法的經(jīng)歷有關(guān)?？梢哉f，北美對憲法發(fā)展的最大貢獻(xiàn)就在于將議會納入憲法秩序之中。雖然說憲法約束所有的國家權(quán)力，但實(shí)際上，行政權(quán)和司法權(quán)依靠法律就可以受到限制，即所謂的依法行政和依法審判，只有立法權(quán)無法靠自身的法律來進(jìn)行約束，否則就等于“自己當(dāng)自己的法官”，因此可以說，約束立法權(quán)是憲法的獨(dú)有功能，也是成文憲法所代表的“人民主權(quán)”區(qū)別于不成文憲法所代表的“議會主權(quán)”的地方。

（二）私法自治

私法自治是指私人自治的優(yōu)先，私人自治是一種法秩序承認(rèn)的個人自我調(diào)整自己的生活關(guān)系的自由。它具體化為個人根據(jù)自己的意志來自我形塑法律關(guān)系的原則，即個人在法律生活中的自我決定。10Matthias Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenst?ndigkeit des Privatrechts: Eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, S. 55.私人自治有三要素：個人的行為自由是載體、法律行為是對象、通過法律秩序予以承認(rèn)是效力基礎(chǔ)。從載體的角度，私人自治被定義為法律上承認(rèn)的個人在私法關(guān)系中的意志力；從對象的角度，私人自治意味著在法律行為的簽訂和形成中的自我決定；從效力基礎(chǔ)的角度，私人自治意味著通過意思表達(dá)來產(chǎn)生和阻止某種法律后果的法律上的可能性。11Josef Isensee, Privatautonomie, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VII, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009,S. 210-211.學(xué)者魯費(fèi)特（Ruffert）將私人自治分為形式的私人自治和實(shí)質(zhì)的私人自治，前者是指私人可以選擇他如何調(diào)整與其他人之間的法律關(guān)系，它關(guān)注的是自由而非平等，關(guān)注的是合同的形成而非形成的結(jié)果是否符合正義。當(dāng)法律承認(rèn)和貫徹私人自主形成的調(diào)整的時候，形式的私人自治就受到了保障。后者是指私人自治行為的前提，哪些事實(shí)因素構(gòu)成了實(shí)質(zhì)的私人自治，沒有固定的答案，而是一個教義學(xué)和法政策評估的問題。此時，平等協(xié)商與合同自由相聯(lián)系。同時，目前和未來的財務(wù)裁量空間也對私人自治產(chǎn)生影響。12前引注10, Ruffert, S. 327-328。

私人自治與私法的關(guān)系在于，私人自治所產(chǎn)生的法（如合同）是建立在個人的意思形成基礎(chǔ)上的，而私法是建立在國家的意思形成之上的。因此，從這個角度來講，私法是他治而非自治。但是私人自治與私法的關(guān)系在于，私法是在維護(hù)私人自治，私法不是用國家的要求來取代私人自治，在民事關(guān)系中私人自治是優(yōu)先的，私法中的強(qiáng)制性要求是例外。私法只是為私人自治提供了法律的框架，私人自治只要不違反該法律的框架就是有效的。私法一方面承認(rèn)了私人自治本身的法律效力，在凱爾森的理論中，締結(jié)合同的雙方就是立法的代表，他們?nèi)ゴ_定個別法律規(guī)范的內(nèi)容，這就是立法的過程；13Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, Verlag von Julius Springer, Berlin, 1925, S. 153.另一方面為私人自治提供保護(hù)，這種保護(hù)主要是維護(hù)私人自治的前提條件。私人自治要求所有的法律主體都享有平等地參與私法關(guān)系的自由。合同雙方要想獲得利益上的均衡，就必須要有一種最低的相對于另一方的獨(dú)立性。但是在現(xiàn)實(shí)中，參與雙方的能力、認(rèn)知、談判技巧、人際關(guān)系的好壞等不同，這就在合同自由的保障和私有財產(chǎn)的保障之間產(chǎn)生了沖突。因?yàn)橛挟a(chǎn)者在行使自由上顯然比無產(chǎn)者取得了優(yōu)勢。這種行使法律自由上的差距導(dǎo)致了一方相對于另一方成為社會權(quán)力（gesellschaftliche Macht）。為此，合同自由必須與權(quán)力平等相聯(lián)系：每個人都有自我決定的權(quán)力，不能通過一方的權(quán)力去介入另一方的自我決定，從而形成單方的依賴。這種現(xiàn)實(shí)的不平等就成為私法保護(hù)私人自治的理由。

（三）憲法優(yōu)位與私法自治

根據(jù)黑塞（Hesse）的觀點(diǎn)，憲法與民法的關(guān)系并非法學(xué)上的“單行道”，而是一種相互補(bǔ)充和互為條件。14Konrad Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1988,S. 31.（1）憲法對民法的作用體現(xiàn)在三方面：保護(hù)、指引（Richtlinien）和刺激（Impuls）。憲法首先設(shè)定了私法制度發(fā)揮作用的條件，即保護(hù)其免受立法的消除或者瓦解。其次通過憲法上的自由權(quán)和一般人格權(quán)來維護(hù)私法的基礎(chǔ)，包括婚姻、財產(chǎn)、人的自由和自我決定。它不僅保護(hù)人及其自由免受國家的侵犯，還通過個別基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)——主要是生命和身體完整性——來保護(hù)其免受國家之外的侵犯。再次，憲法的指引作用來自于它能夠迅速對現(xiàn)實(shí)的變遷進(jìn)行反應(yīng)，這歸功于憲法規(guī)范的寬泛和開放性，從而為私法進(jìn)行符合實(shí)際情況的續(xù)造產(chǎn)生根本性的意義。最后，憲法也成為民事立法和判決發(fā)生變遷的“發(fā)動機(jī)”。15a.a.O., S. 40-41.（2）民法對憲法的作用體現(xiàn)在，私人自治是憲法的前提條件和憲法的預(yù)期。憲法的前提是指憲法獲得實(shí)效性的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。沒有私人自治，國家就會變成極權(quán)國家。同時，私人自治使每位公民都具有了平等地發(fā)展自己的可能性，從而與民主原則相聯(lián)系。憲法預(yù)期是指憲法背后的“看不見的手”，16Herbert Krüger, Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, in: Horst Ehmke/Joseph H. Kaiser/Wilhelm A. Kewenig/Karl Matthias Meessen/Wolfgang Rüfner (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, Duncker%′& Humblot, Berlin, 1973, S. 298.私人自治就是市場背后看不見的手，私人自治是市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)，在私人自治的前提下，市場才接受法律對經(jīng)濟(jì)關(guān)系、產(chǎn)品、交換和利益分配的調(diào)整。私人自治取決于社會和國家權(quán)力之間的平衡，這個平衡導(dǎo)致了輔助性原則，即在實(shí)現(xiàn)公共福祉上，個人和社會力量在行動上處于優(yōu)先地位，共同體是自下而上構(gòu)建的。17Josef Isensee, Subsidiarit?tsprinzip und Verfassungsrecht: Eine Studie über das Regulativ des Verh?ltnisses von Staat und Gesellschaft, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin, 2001, S. 281ff., 365ff.

魯費(fèi)特區(qū)分了憲法的效力優(yōu)先和民法的認(rèn)識優(yōu)先。18前引注10, Ruffert, S. 51。一方面，憲法通過廢止和改變過度的立法或者恣意的司法來保護(hù)私人自治。另一方面，私法的認(rèn)識優(yōu)先體現(xiàn)在：首先，19世紀(jì)下半葉憲法教義學(xué)的產(chǎn)生是格貝爾和拉班德借鑒了民法的“法律方法論”（juristischen Methodik）的結(jié)果。19參見李忠夏：《憲法學(xué)的教義化——德國國家法學(xué)方法論的發(fā)展》，載《法學(xué)家》2009年第5期。就像拉班德所說，國家法領(lǐng)域中的大量概念，它們的確定和完善是在私法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的，但是它們的本質(zhì)并非私法的概念，而是一般的法律概念。因此，從特定的私法素材中得出的概念必須要被“純化”，簡單地移植民法的概念和規(guī)則到國家法領(lǐng)域是不必要的。民法與國家法的處理經(jīng)常是相反的，但是民法的方法是潛在的。在向自己“成熟的姐姐”學(xué)習(xí)的時候，國家法真正要擔(dān)心的不是太民法化，而是非法學(xué)化和落入政治的日常文獻(xiàn)中。20前引注14, Hesse, S. 13-14。其次，民法也對憲法的內(nèi)容產(chǎn)生了形塑作用。21a.a.O, S. 42.尤其是憲法中需要法律形成其保護(hù)范圍的基本權(quán)利，如婚姻、家庭、財產(chǎn)、繼承權(quán)、合同自由。還有一些部分需要立法形成的基本權(quán)利，如結(jié)社自由，它們都以私法秩序作為前提。22參見王鍇：《論立法在基本權(quán)利形成中的作用與限制——兼談“公有制”的立法形成》，載《法治研究》2017年第1期。針對有學(xué)者提出的民法優(yōu)位的觀點(diǎn)，23Fritz Rittner, über den Vorrang des Privatrechts, in: Albrecht Dieckmann (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels,1986, Nomos, Baden-Baden, 1986, S. 509ff.耶施泰特（Jestadet）區(qū)分了憲法優(yōu)位和民法優(yōu)位，首先，憲法優(yōu)位是一種規(guī)范的優(yōu)位，而民法優(yōu)位是一種歷史的優(yōu)位。24弗賴恩費(fèi)爾斯（Freienfels）也指出，憲法優(yōu)位是一個實(shí)定法的規(guī)范，民法優(yōu)位則是一個歷史的事實(shí)。Vgl. Wolfram Müller-Freienfels, Vorrang des Verfassungsrechts und Vorrang des Privatrechts, in:Manfred L?wisch (Hrsg.), Beitr?ge zum Handels- und Wirtschaftsrecht: Festschrift für Fritz Ritter zum 70. Geburtstag, Beck, München, 1991, S. 423ff.憲法優(yōu)位是解決規(guī)范之間的沖突，而民法優(yōu)位是揭開基本權(quán)利的起源和背景。其次，憲法優(yōu)位與民法優(yōu)位并不排斥，盡管憲法在層級上是最高規(guī)范，但是制憲者在制憲時并不是處于一種經(jīng)驗(yàn)—政治—社會的真空中，因此對基本權(quán)利的解釋要借助前憲法的狀態(tài)。而民法往往對于憲法的歷史解釋具有突出的意義。25Matthias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz: Studien zur Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie, Mohr Siebeck, Tübingen, 1999, S. 27-28.

私法優(yōu)位應(yīng)當(dāng)是私法在保護(hù)私人自治上的優(yōu)位。但問題在于，私法作為國家的法，其對私人自治并不完全都是保護(hù)（任意性規(guī)范），也有可能是限制（強(qiáng)制性規(guī)范）。此時就是憲法的“用武之地”。憲法優(yōu)位是指憲法具有否定無法保護(hù)私人自治甚至是侵犯私人自治的民法的效力的作用。所以，憲法的最高法地位恰恰來自于憲法是公法——可以約束民事立法者——的屬性。同時，憲法是公法的屬性也決定了在調(diào)整民事關(guān)系上，憲法不可能發(fā)揮主要的作用，這就是私法自治的意義。

二、憲法是“母法”抑或民法是“母法”？

（一）何謂“母法”

“母法”與“子法”的比喻顯然是指一個法可以“產(chǎn)生”另一個法之義。26林來梵：《憲法學(xué)與民法學(xué)》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第485頁。這類似于凱爾森所說的法律層級理論判斷法位階的第一個條件，即一個法以另一個為條件或者一個法依據(jù)另一個法制定。這要以一個法中存在對另一個法的立法委托為前提。誠如前述，憲法中存在這樣的立法委托，如《憲法》第31條。但是，在民法中同樣存在這樣的立法委托。比如我國《婚姻法》第50條規(guī)定，民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定。自治州、自治縣制定的變通規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治區(qū)制定的變通規(guī)定，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。再如《收養(yǎng)法》第33條規(guī)定，國務(wù)院可以根據(jù)本法制定實(shí)施辦法。就此而言，憲法和民法都是母法，都可以產(chǎn)生其他立法。

但是與民法相比，憲法可以“產(chǎn)生”法律，而民法只能“產(chǎn)生”法律之下的其他立法。因此，即使憲法和民法都可以作為“母法”，也不能得出憲法與民法效力相等的結(jié)論。

（二）國家與社會的二分及其聯(lián)系

有學(xué)者認(rèn)為憲法是國家的根本法，民法是市民社會的根本法。27趙萬一：《從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制定的基本理念和制度架構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2006年第1期；趙萬一：《再談民法與憲法的關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2009年第2期。還有學(xué)者認(rèn)為，憲法是限制權(quán)力的，民法是保護(hù)權(quán)利的。28郝鐵川：《憲法是萬法之父、民法是萬法之母》，載《法制日報》2018年11月7日。這些論述都以國家與社會的二分作為基礎(chǔ)。但是國家與社會的二分不是絕對的。因?yàn)槭忻裆鐣ⅰ笆車冶Ｕ稀币暈橐环N秩序原則，某種程度上就是它的憲法。因?yàn)閲医槿氲哪康氖欠乐股鐣萑胱晕覛纭冶仨毻ㄟ^社會衡平和社會給付來使個人和社會的自由以及法律上的平等獲得真正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，國家對經(jīng)濟(jì)—社會領(lǐng)域的干預(yù)必須限于特定的目的，也就是說，國家對社會介入是有限度的，即所謂的輔助性原則。29Burkhard Sch?bener/Matthias Knauff, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2013. S. 85.其實(shí)，憲法和民法的目的是相同的，都是保障人權(quán)。憲法限制權(quán)力的目的也是為了保障人權(quán)。只不過在保障人權(quán)上，憲法和民法存在時間和效力上的不同。根據(jù)輔助性原則，人權(quán)首先應(yīng)當(dāng)通過社會自治來實(shí)現(xiàn)，只有在社會無法落實(shí)該目的的時候才轉(zhuǎn)由國家保障。所以，民法在保障人權(quán)上是第一位的，具有時間上的優(yōu)先性；而當(dāng)民法無法保障人權(quán)的時候，憲法具有矯正民法的作用，體現(xiàn)了效力上的優(yōu)先性。在筆者看來，大多數(shù)主張“民法是市民社會的根本法”從而與作為調(diào)整政治國家的憲法“平起平坐”甚至“分庭抗禮”的學(xué)者是將“國家制定的調(diào)整市民社會的民法”等同于“市民社會的法”，從而低估了民法本身可能對市民社會和私人自治造成的危害。

三、民法要不要寫“根據(jù)憲法、制定本法”？

目前我國法律中明確規(guī)定“根據(jù)憲法、制定本法”的只有大約1/3，而有近2/3的法律并沒有寫明“根據(jù)憲法、制定本法”（如下表所示）。30王鍇：《〈監(jiān)察法〉要不要寫“根據(jù)憲法、制定本法”？》，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_53944d570102x3dq.html，2018年5月7日訪問。

這種狀況可能涉及對“根據(jù)憲法”的內(nèi)涵的理解。憲法與立法的關(guān)系可以有兩種理解，一種是“立法是憲法的具體化”，比如弗里茨·維爾納（Fritz Werner）于1958年發(fā)表的《行政法作為憲法的具體化》一文。這使每一部立法的內(nèi)容都或多或少地與憲法相聯(lián)系，但是這必然導(dǎo)致一個結(jié)論，即憲法是不確定的，憲法的規(guī)定在概念內(nèi)涵上是模糊的。然而這無法解釋為什么有的時候立法的規(guī)定比憲法更不確定、更模糊。比如《民法總則》第8、10條中的“公序良俗”。同時，如果法律都是憲法的具體化，那么，法律和憲法之間的界限就會消失。31前引注25, Jestaedt, S. 17。憲法優(yōu)位也就失去了意義，因?yàn)槟切┚唧w化憲法的法律也參與了憲法優(yōu)位，修改法律就等于在修改憲法。32Peter Lerche, Grundrechtswirkungen im Privatrecht, Einheit der Rechtsordnung und materielle Verfassung, in: Reinhard B?ttcher/G?tz Hueck/Burkhard J?hnke (Hrsg.), Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag am 17. Juli 1996, de Gruyter, Berlin, 1996, S. 219.與之相對立的是“憲法作為框架秩序”（Rahmenordnung）的理解，33Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbst?ndigkeit des Gesetzesrechts, in: ders., Verfassungsstaat,Europ?isierung, Internationalisierung, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 2003, S. 168.“憲法作為立法的框架”認(rèn)為憲法只是為立法提供了邊界，立法只要不違反這個邊界就是立法裁量的空間。憲法的規(guī)定不是指示立法者如何立法，而更多是指示立法者不得如何立法。框架秩序的理論最早由凱爾森提出，后來由博肯福德（Bockenforde）引入憲法。34王鍇：《國家法何為？》， 載《中國社會科學(xué)報》2017年11月29日。所謂框架秩序是指每一個被適用的法都構(gòu)成了一個框架，每一個位于該框架之內(nèi)的行為都是合法的，在某種意義上都是在填充該框架。35前引注13, Kelsen, S. 348。因此，在凱爾森看來，法院或者行政機(jī)關(guān)的法律適用絕非完全由立法所確定好的執(zhí)行行為，而是帶有法形成的因素。

我國法律中有關(guān)“根據(jù)憲法、制定本法”規(guī)定情況

續(xù)表

筆者認(rèn)為，憲法與立法的關(guān)系中的這兩種理解，表面上相反，但實(shí)際上可以并存。因?yàn)殡m然同一個憲法條文無法同時體現(xiàn)這兩種關(guān)系，但是不同的憲法條文是可以分別反映這兩種關(guān)系的，以我國憲法為例，既存在立法對憲法的具體化，也存在憲法作為立法的框架秩序。前者以憲法委托的形式出現(xiàn)，主要表現(xiàn)為憲法課予立法機(jī)關(guān)以立法作為義務(wù)，如果立法機(jī)關(guān)違反了該義務(wù)，將導(dǎo)致立法不作為的后果。36參見王鍇：《論立法不作為的違憲》，載《東吳法學(xué)》2007年春季卷。根據(jù)筆者的統(tǒng)計，目前我國憲法上的立法委托至少有41處，包括表述為“由法律規(guī)定”或“以法律規(guī)定”的明顯性委托和表述為“依照法律規(guī)定”、“依照法律”、“依法”或“在法律規(guī)定范圍內(nèi)”的隱含性委托。但是問題在于，憲法對民事立法的委托是很少的，主要有第10條第4款（土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓）、第11條（非公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分）、第13條第2款（國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)）。這其中的原因可能在于，真正調(diào)整民事關(guān)系的并不是國家的民法，而是私人自治或者私人所產(chǎn)生的“民法”。國家的民法只是承認(rèn)和保護(hù)這種私人產(chǎn)生的“民法”，在調(diào)整民事關(guān)系上，國家的民法乃至憲法都是次要的，這與其他法律關(guān)系主要依靠國家的法律調(diào)整是不同的。后者以立法界限或者框架的形式出現(xiàn)。37Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Deuticke, Berlin, 1960, S. 228.凱爾森認(rèn)為，實(shí)證法的最高層級是憲法規(guī)范，它包含了對下位規(guī)范產(chǎn)生的調(diào)整；它不僅規(guī)定了立法的形式和程序，也調(diào)整下位規(guī)范的內(nèi)容，主要是以排除特定內(nèi)容的消極方式。38a.a.O., S. 230, 238.以我國憲法為例，憲法為民法提供的框架包括：（1）形式框架。第一，是否超越立法權(quán)限。包括憲法中規(guī)定的基本法律和非基本法律的立法權(quán)限、人大與行政之間的立法權(quán)限、中央與地方之間的立法權(quán)限。第二，是否違反立法程序，主要包括憲法中規(guī)定的法律修改程序、人大開會程序。比如，2009年全國人大常委會通過的《侵權(quán)責(zé)任法》是否突破了民事基本法律應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的形式框架。（2）實(shí)質(zhì)框架。第一，是否不當(dāng)限制了公民的基本權(quán)利。此時，可以按照“基本權(quán)利的保護(hù)范圍—干預(yù)—干預(yù)的阻卻違憲理由”的順序來進(jìn)行審查。39參見張翔：《基本權(quán)利限制問題的思考框架》，載《法學(xué)家》2008年第1期；趙宏：《限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，載《法學(xué)家》2011年第2期。第二，是否有助于憲法序言和總綱中的國家目標(biāo)、國家任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，是否有助于保護(hù)國家象征。40參見王鍇、劉犇昊：《憲法總綱條款的性質(zhì)與效力》，載《法學(xué)論壇》2018年第3期；王鍇：《論憲法上的首都》，載《中國法律評論》2017年第6期。比如在楚建英與陳付良欠款糾紛案［（2001）晉民再審字第1號］中，法院認(rèn)為，國務(wù)院《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》制定于計劃經(jīng)濟(jì)色彩非常濃厚的1984年，現(xiàn)商品經(jīng)濟(jì)極大發(fā)展，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)已列入憲法，原判僅以未簽書面協(xié)議為由，將購銷行為認(rèn)定無效不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和時代精神。據(jù)此，山西省高級人民法院判決排除了國務(wù)院在計劃經(jīng)濟(jì)時代頒布的民事行政法規(guī)在本案中的適用，相當(dāng)于對該行政法規(guī)進(jìn)行了合憲性審查，最終判決該購銷協(xié)議有效。41林孝文：《我國司法判決書引用憲法規(guī)范的實(shí)證研究》，載《法律科學(xué)》2015年第4期。

因此，所謂“根據(jù)憲法、制定本法”，主要不是指民法要依據(jù)憲法上的某個條文來制定，也主要不是指“民法是憲法的具體化”，而在于憲法為民法介入私人自治設(shè)定框架或者界限上。這對于越來越強(qiáng)調(diào)“依法”調(diào)整民事關(guān)系的我國民法來說尤為重要。42據(jù)筆者統(tǒng)計，我國目前正在起草《民法典》分則各編中“依法”出現(xiàn)了80次之多，已經(jīng)出臺的《民法總則》中“依法”出現(xiàn)了57次。除了憲法明確規(guī)定的對民事立法者的立法委托外，民法對憲法進(jìn)行具體化的可能性是很小的。如果將所有民法都視為憲法的實(shí)施細(xì)則，不僅可能導(dǎo)致公私法的界限消失，同時也可能導(dǎo)致國家過度干預(yù)私法自治。43葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，載《法學(xué)家》2013年第5期。所以，民法對憲法更多是“根據(jù)”而非“依據(jù)”，即民法只要不違反憲法所規(guī)定的框架秩序即可。當(dāng)然，這種“根據(jù)”需要通過實(shí)效性的憲法裁判或者違憲審查制度來實(shí)現(xiàn)，在缺乏相關(guān)制度的情況下即使民法寫明“根據(jù)憲法、制定本法”頂多只具有宣示意義。44參見苗連營、程雪陽：《“民法帝國主義”的虛幻與憲法學(xué)的迷思——第三只眼看“根據(jù)憲法，制定本法”的爭論》，載《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2008年第2期。

四、結(jié)語：民法的憲法化還是憲法的民法化？

民法的憲法化的前提是民法可以發(fā)揮跟憲法相同的功能，45謝鴻飛：《中國民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國主義》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。一方面，古典憲法的功能是構(gòu)建國家，而民法構(gòu)建的是社會，46林來梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。并非國家；另一方面，近代憲法的功能是約束國家公權(quán)力乃至約束立法權(quán)，而民法頂多只能約束國家的民事活動，比如政府采購、國有企業(yè)的經(jīng)營行為、行政私法行為，等等，這些活動都不以行使公權(quán)力為前提。所以，民法的憲法化只能表明民法是“市民社會的憲法”這一比喻意義，民法本身就是國家立法權(quán)的產(chǎn)物，根本無力抵御政治國家的“入侵”，因此所謂“民法的憲法化”不過是“民法的合憲化”，即民法被憲法規(guī)訓(xùn)的反映。47參見李玲：《論法國民法典的憲法化》，載《北方法學(xué)》2013年第6期。

憲法的民法化則是從一個極端走向另一個極端，從泛民法思維走向泛憲法思維，48參見林來梵、朱玉霞：《錯位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向》，載《浙江社會科學(xué)》2007年第1期。認(rèn)為所有的民法問題都需要回歸憲法，都可以在憲法上找到答案，這不僅是合憲性審查機(jī)構(gòu)和憲法學(xué)人的不能承受之重，更是用憲法取代了民法。國家與社會、公法與私法之間的界限蕩然無存，不符合國家對社會的輔助性原則以及公法是私法的特別法。應(yīng)當(dāng)講，在保護(hù)人權(quán)的共同目標(biāo)上，憲法和民法是一致的，但是為了維護(hù)私人自治和社會自治，民法在保護(hù)人權(quán)上處于優(yōu)先地位，憲法一方面通過矯正民法的制定與適用來保護(hù)人權(quán)，另一方面則通過基本權(quán)利來保護(hù)“民事權(quán)利所保護(hù)的法益”，以此實(shí)現(xiàn)公力救濟(jì)對私力救濟(jì)的取代。

憲法雖然與民法調(diào)整對象不同但又高于民法，因?yàn)椤皯椃ㄊ枪ā迸c“憲法是最高法”并不矛盾?！皯椃ㄊ亲罡叻ā敝饕ㄟ^“憲法是公法”來保障和實(shí)現(xiàn)。如果憲法不去約束立法權(quán)，憲法就不可能成為高于其他立法的最高法。而憲法約束立法權(quán)，這恰恰又是“憲法是公法”的反映?！皯椃ㄊ亲罡叻ā辈辉谟谄鋬?nèi)容，而在于其對象。如果認(rèn)為“憲法是最高法”就必須調(diào)整所有的法律關(guān)系，49比如有學(xué)者認(rèn)為憲法是公私法共同的母法，參見蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第1期。這不僅會使憲法的功能“失焦”，而且也會導(dǎo)致憲法的內(nèi)容“無限膨脹”，從而讓其他部門法的存在變得沒有意義。