[德]黎安·沃爾娜

一、導(dǎo)論(1)譯者注：本文譯自德語論文“Die strafrechtliche Verantwortung des Programmierers im Notstand für Vorgaben an autonome Fahrzeuge”，已得獲作者的翻譯和發(fā)表授權(quán)，系全球首發(fā)。

當(dāng)前，人們都相信，道路交通自動化的趨勢已無法阻擋。(2)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193 (202 ff.).在德國，有關(guān)的交通測試項目(3)http://www.spiegel.de/auto/aktuell/karlsruhe-testfeld-fuer-autonomes-fahren-eroeffnet-a-1206008.html (18.12.2018).早已啟動，新的汽車工廠已經(jīng)建立，(4)http://media.daimler.com/marsMediaSite/de/instance/pictur e/Weltpremiere-der-Factory-56--die-modernste-Automobilproduktion-der-Welt.xhtml?oid=33462647 (18.12.2018).自動(包括部分自動)駕駛功能也早已成為現(xiàn)實(shí)。該功能旨在降低乃至完全排除(發(fā)生事故的)危險，其目標(biāo)是風(fēng)險“零愿景”(Vision Zero)。(5)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193.從馬到“沒有馬車夫的馬車”(6)Gless/Janal, JR 2016, 561.這一自動化進(jìn)程需要我們從實(shí)踐、技術(shù)、法律、法學(xué)理論、倫理道德各方面做出回應(yīng)。

有關(guān)民法、保險法和公法(附條件許可)上的問題直到現(xiàn)在仍是爭論的焦點(diǎn)。(7)Gless/Janal, JR 2016, 561.對此，需要提到一個前提：隨著修訂后的《維也納道路交通公約》(1968年通過)于2016年在德國被批準(zhǔn)適用，(8)Lutz/Tang/Lien-kamp, NZV 2013, 57.(9)Balke, SVR 2018, 5 (6).(10)Internationales übk. v. 8.11.1968.以及2017年德國《道路交通法》(11)Gesetz v. 16.6.2017, BGBl. I 2017, S. 1648 (Nr. 38).的第8次修正，德國的道路已受許可達(dá)到第4級自動化，只要司機(jī)能進(jìn)行超馳控制(übersteuern)。(12)Balke, SVR 2018, 5 (6).完全自動駕駛汽車(至少第5級)的到來已經(jīng)可以預(yù)見。立法者至今還未注意到法律責(zé)任轉(zhuǎn)移的必要性，在當(dāng)前的法律規(guī)定下，駕駛?cè)顺袚?dān)了駕駛風(fēng)險，(13)§§ 1a Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 2 S. 1 Nr. 6.機(jī)動車所有人承擔(dān)了責(zé)任風(fēng)險。(14)§ 7 StVG gilt fort.這是因?yàn)樗麄兪鞘芤嫒恕?15)Armbrüster, ZRP 2017, 83 (84).隨著相應(yīng)的長遠(yuǎn)要求(保護(hù)附帶產(chǎn)生的監(jiān)控數(shù)據(jù)和證據(jù)保全數(shù)據(jù))的產(chǎn)生，罪責(zé)問題應(yīng)由所謂的黑匣子系統(tǒng)(事故數(shù)據(jù)記錄器)去解決。

自從2016年(16)Kuri, heise v. 4.7.2016.發(fā)生一起特斯拉汽車造成的死亡交通事故，以及2018年(17)Unfall mit Radfahrerin v. 18.3.2018.又發(fā)生一起優(yōu)步(Uber)汽車造成的死亡交通事故至今，廣大公眾也提出了越來越多的相關(guān)刑事責(zé)任的問題。在2016年的事故中，特斯拉自動駕駛系統(tǒng)將一個白色的牽掛型卡車誤認(rèn)為一個高掛的廣告牌。在試圖穿過它的過程中，駕駛室被撞裂，從而導(dǎo)致了駕駛員的直接死亡。在2018年的事故中，一輛優(yōu)步自動駕駛汽車在黑暗中未能注意到馬路上的一位49歲的婦女(其推著自行車從左到右橫穿街道)，并且由于剎車不及撞倒了她。當(dāng)時，駕駛?cè)艘呀?jīng)來不及采取措施來干涉汽車了。

自動駕駛系統(tǒng)參與下的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何(重新)劃分，這一點(diǎn)存在爭議。(18)Balke, SVR 2018, 5 (7).此問題的解決方案決定了經(jīng)濟(jì)(汽車工業(yè))長遠(yuǎn)發(fā)展上的可獲利性。(19)Hilgendorf, in: Hilgendorf (Fn. 6), S. 143 (144, 172).制造商想知道，如何進(jìn)行編程和監(jiān)管，何種條件下會產(chǎn)生產(chǎn)品缺陷，何時會構(gòu)成刑事責(zé)任，以及自動駕駛的一般性風(fēng)險從何而來。因?yàn)榫幊痰暮诵氖窃诃h(huán)境識別中學(xué)習(xí)如何做出反應(yīng)，而這些反應(yīng)在細(xì)節(jié)上并非總是可以具體預(yù)見的。最終，針對“智能代理人”(20)Gless/Weigend, ZStW 126 (2014), 561.本身的刑法問題會被人們加以思考。(21)Susanne Beck, in: Beck/Meier/Momsen (Hrsg.), Cybercrime und Cyberinvestigations, Neue Herausforderun-gen der Digitalisierung für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie, 2015, S. 9.一個問題總是會被提出來：對過失標(biāo)準(zhǔn)而言，這個“教義學(xué)車輪”是否必須重新設(shè)計。(22)Hilgendorf (Fn. 6), S. 9 (20), der selbst für die Anhebung des Fahrl?ssigkeitsma?stabs auf eine grobe Fahrl?ssigkeit pl?diert. Vgl. hierzu insb. Susanne Beck, in: Hilgendorf (Fn. 6), S. 117.

然而，對于上述問題需要一個答案，即自動駕駛系統(tǒng)的編程者必須并且應(yīng)當(dāng)有認(rèn)識地、有意識地預(yù)先設(shè)定哪些程序；此外，核心問題是，當(dāng)他(她)只能從兩種可能性中選擇一種去解決沖突時，其如何選擇呢？這兩種可能性都會導(dǎo)致編程者不想發(fā)生的結(jié)果，因?yàn)槿魏我环N讓他人付出代價的選擇都屬于困境情形(Dilemma-Situation)。(23)Lat. dilemma (Fangschluss), Synonym: Zwickmühle (Kluge, Etymologisches W?rterbuch der deutschen Sprache, 2015, S. 144, hier aber als Zwangslage bezeichnet).如何處理它，在道德、倫理、技術(shù)、法律、教義學(xué)上都是比較困難的。因此，德國交通部設(shè)立了一個倫理委員會，其在2017年6月發(fā)布了一份報告，其中提出了汽車交通自動化和網(wǎng)絡(luò)化需要遵守的20條倫理規(guī)則。(24)Ethik-Kommission Automatisiertes und Vernetztes Fahren“ (Fn. 6).

迄今為止，試圖找到一種在刑法教義學(xué)上令人滿意的解決方案是徒勞的。(25)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193 (202 ff.).從飛機(jī)擊落案到卡爾內(nèi)阿德斯之板(das Brett des Karneades)，從赫魯施卡(Hruschka)(26)Hruschka, in: Canaris/Diederichsen (Hrsg.), Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag am 23. April 1983, 1983, S. 257 (261).提到的“易北河舊隧道”(Elbtunnel)涉及的不作為義務(wù)以及“隨機(jī)數(shù)生成器”(Zufallsgenerator)到典型的“扳道工”案，(27)Siehe unten III. 2. b).均討論了這一問題。自動駕駛系統(tǒng)的編程問題引發(fā)了學(xué)界對緊急避險權(quán)(28)Weigend, ZIS 2017, 599 m.v.N. in Fn. 3.(擊落飛機(jī)的許可性)大量的討論，并且圍繞該權(quán)利有大量相關(guān)的文獻(xiàn)發(fā)表。問題的焦點(diǎn)在于，是什么因素將自動化乃至自主運(yùn)行駕駛系統(tǒng)的編程者與扳道工區(qū)別開來。因?yàn)檫@兩者都以程序的設(shè)定(即道岔桿)預(yù)先規(guī)定了結(jié)果。本文第二部分將簡短考察一下扳道工本身(可以說是“1.0”)，接下來將在第三部分對編程者(“4.0”)進(jìn)行關(guān)鍵性的討論。這表明(亦是本文最初的動機(jī))，在自動駕駛汽車的編程中不會產(chǎn)生不作為的義務(wù)沖突。(29)Weigend, ZIS 2017, 599.本文第四部分的結(jié)論對認(rèn)定刑事責(zé)任而言是有積極意義的，對汽車工業(yè)而言卻是有警醒意義的。

二、“扳道工1.0”

卡爾·恩吉施(Karl Engisch)曾提到一個由漢斯·韋爾策爾(Hans Welzel)在1951年詳細(xì)討論的“扳道工案”，(30)Welzel, ZStW 63 (1951), 47 (51 ff.).該案的定性至今都是毫無爭議的。他設(shè)想的案例(即本部分的第一部分)闡述了德國《刑法》針對困境情形所采取的解決方案的根據(jù)(即本部分的第二部分),人們一般都不愿拋棄這種解決方案，更確切地說，大多數(shù)人還不愿嘗試去提出現(xiàn)實(shí)性的解決方案：(31)H?rnle/Wohlers, GA 2018, 12.立法者規(guī)避性地頒布了《德國航空安全法案》第14條第3款，(32)Gesetz v. 11.1.2005, BGBl. I 2005, S. 78.該法案致力于研究“容許的風(fēng)險”(33)Hilgendorf (Fn 18), S. 143 (164 ff.).或在規(guī)范上沖突的、同位階的救助利益。(34)Weigend, ZIS 2017, 599.

1.一個經(jīng)典案例

典型的扳道工案涉及如下情形：山谷中，一輛載重貨車朝著另一輛載人客車飛奔。如果這輛貨車行駛在既定軌道上，“將撞上那輛載人客車，導(dǎo)致很多人死亡。一名鐵路工作人員眼見災(zāi)難將至，在千鈞一發(fā)之際轉(zhuǎn)換道岔，將該貨車轉(zhuǎn)到另一條單獨(dú)的側(cè)線上，而這條側(cè)線上恰好有幾名工人正在給貨車卸貨。碰撞之下，正如鐵路工作人員所預(yù)見，導(dǎo)致3名工人死亡”。(35)Welzel, ZStW 63 (1951), 47 (51).

對扳道工可罰性的檢驗(yàn)結(jié)果是3次符合故意殺人罪的構(gòu)成要件(德國《刑法》第212條)。根據(jù)當(dāng)前的通說，轉(zhuǎn)換道岔的行為無法阻卻違法。由于欠缺正在發(fā)生的不法侵害，可排除成立正當(dāng)防衛(wèi)(德國《刑法》第32條)。相反，緊急避險的情形(德國《刑法》第34條)發(fā)生了：這輛貨車對客車內(nèi)人的生命而言構(gòu)成危險，只有將該貨車轉(zhuǎn)到那條單獨(dú)的側(cè)線上，才能防止危險(此即困境)。然而，保護(hù)的利益(車內(nèi)人的生命)如果不明顯優(yōu)越于侵害的利益(3名工人的生命)，違法阻卻事由則不存在。因?yàn)楦鶕?jù)通說，人的生命在質(zhì)量(軌道工與乘客)和數(shù)量(50名與3名)上都是無法衡量的，(36)Joerden (Fn. 6), S. 73 (76).確切地說，每個人的生命都是獨(dú)立的(德國《基本法》第1條第1款第1句)。

根據(jù)德國《刑法》第35條，由于扳道工既沒有救他自己也沒有救他親近的人，而是救了車上的陌生人，減免罪責(zé)的緊急避險不成立。此案例在刑法總論課程中是不可或缺的，因?yàn)樵摪副灰暈槿祟?在這類可以理解的緊急情況下)尋求超法規(guī)之減免罪責(zé)的緊急避險的典型案例。根據(jù)判例和刑法理論，當(dāng)行為人身處一個沒有出路的悲劇情形中，并且拒絕了所有的免責(zé)事由之后，其無視法律的要求，為了保護(hù)其他人的身體、生命或自由免受一個巨大危險而實(shí)施了一個違法行為，這種情形可類推德國《刑法》第35條予以減免罪責(zé)。(37)Joerden (Fn. 6), S. 73 (77).雖然有利于行為人的類推是允許的，但這種類推卻損害了德國《刑法》第35條第1款第1句原本的價值判斷(減免罪責(zé)僅旨在保護(hù)近親屬或行為人自己)。但是，無論如何，行為人只是可以被原諒的，他的行為仍然是可以被起訴的以及違法的。每種減免罪責(zé)的可能性都受到限制，因?yàn)槠洳贿m用于行為人(違反義務(wù)地)對自己制造危險的情形(類推德國《刑法》第35條第1款第2句)。(38)Engl?nder, ZIS 2016, 608 (609 f.).

如果扳道工沒有轉(zhuǎn)換道岔并且放任事態(tài)發(fā)展，盡管一般人都能預(yù)見到火車上乘客的可悲的死亡結(jié)果，但是扳道工的行為是合法的，亦是合法的替代性選擇。甚至認(rèn)為扳道工具有保證人地位時，要求他轉(zhuǎn)換道岔(其導(dǎo)致無辜側(cè)道工人犧牲結(jié)果)也是沒有期待可能性的。合法性來源于德國《刑法》第34條規(guī)定的違法阻卻原則。這是因?yàn)?，如果保護(hù)的法益明顯具備優(yōu)越性，為了避免危險而積極侵害其他法益就極其例外地受到許可，否則行為人必須選擇不作為。(39)Joerden (Fn. 6), S. 73 (77), dort in Fn. 6.扳道工如果不轉(zhuǎn)換道岔，那就正好做到了這一點(diǎn)。

2.教義學(xué)上的根據(jù)及解決方案

解決該案的決定性根據(jù)，也被德國交通部設(shè)立的倫理委員會予以證實(shí)了，其成為德國教義學(xué)上解決方案的前提。人們只能通過目前提出的解決方案來指明存在的漏洞。尋找一種教義學(xué)上的解決方案時，我也不想質(zhì)疑這些基本原理本身。(40)Hilgendorf (Fn. 18), S. 143 (149 f., S. 153).在此，我們尋找的首先是一種教義學(xué)上的解決方案。這些基本原理隨后才能(亦即留待將來完成的工作)被重新究根問底。

扳道工案的解決方案和類似的困境情形來源于歐洲人的形象(Menschenbild)理論和與之相應(yīng)的、特定的人性尊嚴(yán)觀，(41)Hilgendorf (Fn 18), S. 143 (154).正如希爾根多夫(Hilgendorf)所強(qiáng)調(diào)的(他隨后提出的解決方案卻偏離了這一點(diǎn))。個人(每個人的)的生命被賦予最大的優(yōu)先性。

人性尊嚴(yán)觀不允許對人的生命進(jìn)行衡量。救助多數(shù)人的生命不能阻卻犧牲一個無辜者生命的違法性。否則，人們在緊急情形中必然可以為了救助5個人，而將一個健康(無辜)的人變?yōu)樾?、肺、腎、肝的捐獻(xiàn)者。(42)Bsp. nach Joerden (Fn. 6), S. 73 (80).就此而言，對上述情形的討論不同于英美法系中某些功利主義理論的討論，其中討論最多的當(dāng)屬“電車難題”。(43)Vgl. nur Foot, in: Foot (ed.), Virtues and Vices, 1978/2003.

有人(包括約爾當(dāng)(Joerdan))稍微改變了一下扳道工案的案情，因?yàn)檫@樣更接近于我們的編程者情形，并且也能將車上遭遇危險的人考慮進(jìn)去，另一種源于非功利主義理論的根據(jù)由此明確地產(chǎn)生了：約爾當(dāng)所提的案例中，山谷中那輛未載人的貨車并未撞上一輛滿座的客車，而是撞翻了一輛載5人的貨車。此情形類似于我們的自動駕駛汽車。如果扳道工不轉(zhuǎn)換道岔，將撞上的是載有5人的彈藥車，而轉(zhuǎn)換岔道將撞上的是5名軌道工，那么，這輛貨車就會立即撞上那輛彈藥車。

初看起來，扳道工在此可以選擇不遵守人的生命不可衡量的教義學(xué)原理，他想救這兩群人中的哪5個呢：每個人都在車上或軌道上。這兩種情況都是等價的。如果兩個積極作為(干預(yù))的義務(wù)中的任何一個義務(wù)都要求行為人不去履行另一個義務(wù)，他卻始終選擇不作為，同時他想根據(jù)德國《刑法》去合法地實(shí)施自己的行為。他這樣做的理由可簡化為：他不應(yīng)“決定命運(yùn)”(Schicksal spielen)。這種非功利主義的理論關(guān)心的不是結(jié)果(5個人與5個人)而是義務(wù)。根據(jù)“本質(zhì)存在”(so-sein)，一個行為的價值或者無價值必然根據(jù)其導(dǎo)致的結(jié)果而被規(guī)定為第二位。(44)Joerden (Fn. 6), S. 73 (81).扳道工不應(yīng)傷害5名軌道工。積極侵害第三人利益的行為，根據(jù)德國法律，只有在保護(hù)的利益明顯優(yōu)越于侵害的利益時，才例外地阻卻違法。如果它們等價時，則不能阻卻。(45)Siehe oben II. 1.緊急情形下為救助多數(shù)人而犧牲少數(shù)人的決定無論如何都是不能減免罪責(zé)的。允許積極作為(T?tigwerden)是不可想象的。(46)Dass sich - insoweit in rechtsvergleichender Perspektive - andere Rechtsordnungen mit einer eher utilitaristischen Ausrichtung gerade auch um die Konsequenzen bemühen, hat seinen Grund auch darin, dass dann nicht zwischen rechtfertigender und entschuldigender Notstandslage differenziert wird, sondern (allgemein) aufgrund Notstands Eingriffsrechte gew?hrt werden. Entsprechend kritische Ans?tze gibt es auch in der deutschen Diskussion. Will man zwischen Eingriffsrecht und Eingriffsduldung (Duldung als blo?es Verst?ndnis gegenüber dem Eingriff) differenzieren - und das ist richtig - kann es eine Eingriffserlaubnis nur bei (wesentlichem) überwiegen geben.

三、已編程的“扳道工4.0”

將扳道工的情形轉(zhuǎn)移到編程者身上，受到一些人的激烈拒絕，(47)Hilgendorf (Fn 18), S. 143-175.卻受到另一些人的支持。(48)Joerden (Fn. 6), S. 73 (82 ff.).可轉(zhuǎn)移性本身(本部分中的第一部分)和結(jié)果的正當(dāng)性都受到爭論，因?yàn)榫幊陶咔樾嗡邆涞亩鄻踊驼w上的困境需要新的解決方案(本部分中的第二部分)。

1.基本情形的轉(zhuǎn)移

很明顯，在完全自動化的道路交通中，完全自動駕駛汽車也可能陷入緊急避險情形。只要將來人們所實(shí)施的易出錯的行為依然發(fā)生在道路交通中，就無法避免這一點(diǎn)。(49)Joerden (Fn. 6), S. 73 (82), an.因?yàn)榧词顾械南到y(tǒng)都合秩序地運(yùn)行著，對每一輛自動駕駛汽車而言，傳感器、高精度道路地圖的讀取、通過“數(shù)據(jù)云”和“學(xué)習(xí)”型認(rèn)知反應(yīng)(Reaktionswissen)所獲取的信息三者之間的復(fù)雜協(xié)作，都是必要的。當(dāng)重型卡車被當(dāng)作廣告牌出現(xiàn)，當(dāng)行人被忽視——如同本文開頭所提到的案例中的那樣，(50)Unter I.或者，由于一個不可預(yù)見的障礙的發(fā)生而導(dǎo)致困境情形發(fā)生。

例如，行駛中的自動駕駛汽車面臨5名突然跑進(jìn)車道的年輕人，只有右轉(zhuǎn)才能避免在交通流中撞死他們，但這必然又會軋死一名帶著孩子的母親。在此，典型的扳道工情形出現(xiàn)了。

為了給自動駕駛汽車預(yù)先設(shè)定一條出路，預(yù)測性地考慮到上述情形的編程者面臨的問題是，他應(yīng)該做什么？扳道工情形的解決方案也適用于編程者：法律要求他不進(jìn)行躲避，以避免那位母親和小孩的死亡結(jié)果。已編程的自動駕駛汽車及其駕駛?cè)艘约澳俏逦磺嗌倌甓疾荒芤誀奚赣H和小孩生命為代價去救助其他生命。其理由也并不在于，被想象出來的這位駕駛?cè)耍幱趯④埖鼓赣H和小孩這種緊急情形時，如果決定根據(jù)德國《刑法》第35條第1款第1句進(jìn)行自救，或根據(jù)通說超法規(guī)地救助5名青少年，可減免罪責(zé)。

因?yàn)槊看螠p免罪責(zé)都只適用于處于悲劇情形中并承受極大精神壓力而實(shí)施違法行為的人。然而，對抽象地預(yù)測和考慮該情形而實(shí)施行為的“扳道工4.0”而言，事實(shí)恰好不是這樣，它違反了這條基本命令——對此不去干預(yù)并允許犧牲母親和孩子，是不可取的。一種合法的編程算法(不干預(yù))應(yīng)始終優(yōu)先于違法的編程算法。(51)Joerden (Fn. 6), S. 73 (87).因?yàn)椋@導(dǎo)致在困境情形中，已編程的算法必定控制自動駕駛汽車撞向5名青少年，盡管這是合法的，卻是不太令人滿意的，還得繼續(xù)找尋出路。

首先，這是由于基本情形的可轉(zhuǎn)移性總體上已受到懷疑：只有扳道工在具體情形中處于極大的精神壓力，編程者通過清晰的計算事先采取預(yù)估性行動；扳道工只是規(guī)則運(yùn)用者，編程者卻事先設(shè)定了規(guī)則；因?yàn)榘獾拦ぴ诰唧w情形中為了救助多數(shù)人而犧牲少數(shù)人，無視法律的預(yù)先規(guī)定而無法減免罪責(zé)，編程者對此在沒有角色分工的情形下預(yù)先在總體上設(shè)定了風(fēng)險最小化規(guī)則，這有助于使造成的損害盡可能小，甚至小到能阻卻違法。(52)Hilgendorf, (Fn 18), S. 143 (160 ff.).

上文中討論到的這些根據(jù)(53)Oben II. 2.應(yīng)受到明確的否定。以下論斷是正確的：編程者做出決定時，被害人和被救助人的身份尚未確定。同樣正確的論斷還有：編程者并未處于緊急情形中，所以不會遭受伴隨而來的壓力。然而，他和扳道工一樣，都只是法律適用者。僅因身份尚未確定且編程者整體上致力于使危險最小化，他也不能因此而變成凌駕于法律之上的人。一條允許(！)編程者可通過犧牲少數(shù)人去保護(hù)多數(shù)人的規(guī)則，必須由立法者(規(guī)則制定者)事先頒布。不久前立法者面對類似的困境情形已做出具體嘗試，即制定《德國航空安全法案》第14條第3款，(54)Gesetz v. 11.1.2005, BGBl. I, S. 78 erlaubte: unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt“.許可擊落恐怖分子的飛機(jī)(Terrorflugzeug)，由于德國聯(lián)邦憲法法院的反對，該嘗試?yán)硭?dāng)然地失敗了。這是因?yàn)?，一部授?quán)殺死無罪之人(即使是在緊急情況下)的法律，并且為了保護(hù)他人將這些無罪之人的生命物化，同時剝奪他們作為救助行動對象的權(quán)利，這些在德國《基本法》第1條第1款第1句的效力下完全是不可想象的。(55)BVerfG, Urt. v. 15.2.2006 - 1 BvR 357/05 = BVerfGE 115, 118 (151 ff., 154, 157, 165).不能將該條款事先頒布給編程者。冷靜地看，允許編程者這樣做會導(dǎo)致人的生命具備可量化性。如果我們否定對人的生命進(jìn)行量化，就不能對“扳道工4.0”減免罪責(zé)。否則，就需要對根據(jù)進(jìn)行重新定位。

2.對“扳道工4.0”的壓力測試—區(qū)分方案

在某種程度上，一般的編程者情形必須通過“麋鹿測試”。考慮到技術(shù)創(chuàng)新的特殊性，須嘗試通過“容許的風(fēng)險”這一形象(Figur)去限定制造商、編程者和駕駛?cè)说呢?zé)任(下文中的第一點(diǎn))，盡管這并非是導(dǎo)致法律后果的原因所在。已編程的困境情形尤其適合于這樣一種古老的思想游戲(Gedankenspiel)：如果編程者既不可以殺死X也不可以殺死Y(下文中的第二點(diǎn))，不作為義務(wù)就發(fā)生沖突了。最后需要厘清的是，飛機(jī)遭遇緊急情形時，如果在危險區(qū)域選擇降低損害是現(xiàn)實(shí)可行的，此時，對編程算法進(jìn)行選擇是否允許？(下文中的第三點(diǎn))(56)BVerfGE 115, 118 [157].

第一，編程是“容許的風(fēng)險”嗎？

針對責(zé)任限制這個關(guān)鍵詞，成問題的是，具體的編程結(jié)果究竟能否作為個人作品歸責(zé)于駕駛?cè)?或制造商、經(jīng)營者和編程者)呢？因?yàn)殡S著自動駕駛汽車融入道路交通，所有的交通參與者發(fā)生交通事故的一般性風(fēng)險已大為降低，事實(shí)上法益被侵害的危險也非常小，例外情形下的危險可能只存在于以下情形，即排除歸責(zé)的容許的風(fēng)險。(57)Hilgendorf, Sachverst?ndigenaussage vor dem Ausschuss für Wirtschaft und Medien, Infrastruktur, Bau und Verkehr, Energie und Technologie des Bayrischen Landtags, 17. Wahlperiode, 38. Sitzung am 29.10.2015, S. 50.這里當(dāng)然還存在著若干疑問，特別是“容許的風(fēng)險”的體系性定位不明。(58)Lackner/Ku?偨hl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 2018, Vor § 32 Rn. 29.如果忽略一些基本的爭論并檢驗(yàn)編程者應(yīng)對困境情形的具體決定，可以明確的是，容許的風(fēng)險并未解決我們的問題，而是最多根據(jù)編程考慮了剩余風(fēng)險(verliebenes Restrisiko)。

編程者在具備認(rèn)識和意志的情形下進(jìn)行以下編程——自動駕駛汽車應(yīng)當(dāng)躲避并撞死母親和小孩而非5名年輕人，對此，他作為“扳道工4.0”既不能被阻卻違法，也不能被減免罪責(zé)，(59)Dazu oben II. 1.問題在于，在此情形下，根據(jù)容許的風(fēng)險，其行為是否作為例外仍然是合法的。容許的風(fēng)險成為違法阻卻的根據(jù)并不是異常的，其作為原則以暫時逮捕(根據(jù)德國《刑事訴訟法》第127條第1款第1句)和推定的承諾為基礎(chǔ)。瓦爾特·格洛普(Walter Gropp)曾簡要地發(fā)問：這是否能幫助不可避免的容許構(gòu)成要件錯誤獲得違法阻卻？(60)Gropp, in: Bode/Wrage/Jakowczyk (Hrsg.), Festschrift für Gerhard Wolf zum 70. Geburtstag, 2018 (im Druck), S. 203 (206 ff.).這種案例類型(Fallgruppe)具備共同點(diǎn)：總有可信的客觀原因(Sachgrund)去支持行為人不受刑事處罰，這種關(guān)于行為人的真實(shí)情況是無法查明的，但根據(jù)實(shí)際情況是存在行為必要性(Handlungsbedarf)的。此外，傳統(tǒng)違法阻卻規(guī)則的解決方案是無法令人滿意的。(61)Gropp (Fn. 59), S. 206 ff.盡管關(guān)于編程者編程的真實(shí)情況無法查明，并且解決困境情形的行為必要性是存在的，但是，在所有預(yù)先規(guī)定的風(fēng)險最小化情形中，這種情況發(fā)生的可能性是極低的。編程者可能提出唯一可信的客觀原因是，他始終在尋找解決方案并想給該困境預(yù)先找一條出路。但這是不夠的。

這是因?yàn)?，這條出路只是以侵害其他的個人權(quán)利為代價并通過編程來實(shí)現(xiàn)的，因此，根據(jù)傳統(tǒng)規(guī)則是違法的。這一點(diǎn)恰好不是令人不滿意的，卻是正確的。誰主張這條出路，就會違反人的生命所具備的不可量化性。

編程者在具備認(rèn)識和意志的情形下進(jìn)行以下編程——如果唯一的選擇是不能撞死無辜的第三人，自動駕駛汽車就不應(yīng)當(dāng)避讓，那么，撞死汽車前的5名青少年的刑事責(zé)任問題依舊存在。如果不避讓行為沒有導(dǎo)致車前的行人受傷，而是導(dǎo)致汽車內(nèi)的駕駛員受傷(極端情況下導(dǎo)致其死亡)，就像約爾丹所提到的案例那樣，這同樣存在問題。(62)Dazu oben II. 2. c).然而，正如扳道工案那樣，如果唯一的選擇是不作為，而不去軋倒母親和小孩，那么不進(jìn)行導(dǎo)致避讓的編程正是合法的選擇。(63)Dazu oben II. 1.對此，編程者實(shí)施的是合法的行為。容許的風(fēng)險這種理論不再需要用到了。(64)Hilgendorf (Fn. 18), S. 143 (169).

對歸責(zé)進(jìn)行限定的情形，就像埃里克·希爾根多夫(Eric Hilgendorf)所計劃的那樣，(65)Hilgendorf (Fn. 18), S. 143 m.w.N.原本應(yīng)屬于在實(shí)踐中占優(yōu)勢的情形，在這些情形中編程者預(yù)先正確地規(guī)定了編程算法，但是在具體情形中自動駕駛汽車卻錯誤地以一個困境為根據(jù)并忽略了一些選擇。隨后(只)需要檢驗(yàn)一下，編程者是否缺乏避免權(quán)限(Vermeidemacht)去選擇不避讓并造成相應(yīng)的損害。這是因?yàn)椋S著自動駕駛汽車的推廣，完全放棄所有相關(guān)的安全保障收益，代價可能是很高的，僅因?yàn)榛诰幊虒︸{駛?cè)嘶虻谌丝赡茉斐傻那趾ξ幢煌耆懦?66)Engl?nder, ZIS 2016, 608 (617 f.).才能運(yùn)用容許的風(fēng)險理論對構(gòu)成要件結(jié)果排除歸責(zé)。對困境情形本身和自動駕駛汽車所必要的規(guī)定參數(shù)(Vorgabe)而言，這一點(diǎn)并不適用。

第二，救助利益的沖突是困境情形嗎？

我們可進(jìn)一步來思考救助行為的合法性。從編程者的視角看，困境情形被視為“兩個(這是假定的，還在遙遠(yuǎn)的將來)不作為義務(wù)的沖突”。(67)Weigend, ZIS 2017, 599 (603).正如魏根特(Weigend)的簡要論述：“根據(jù)一般性的殺人禁令，他(編程者)既不可以對自動駕駛汽車進(jìn)行編程去撞死X(如X1和X2，前述案例中是X1-X5)，也不可以撞死行人Y(母親和小孩)。(68)Weigend, ZIS 2017, 599 (603).正確的論斷是，編程者完全不可進(jìn)行編程使自動駕駛汽車殺死任何一個人。這條一般性的殺人禁令適用于他自己也適用于其他任何人。既不可殺死X1、X2、X3等，也不可殺死Y，這些不作為義務(wù)是平行存在的。編程者完全不可這樣做。他能通過“不編程”來履行此義務(wù)。這看上去像發(fā)生了(不作為)義務(wù)沖突，事實(shí)上卻沒有。因?yàn)榫幊陶邽榱司戎鶻1-X5免于死亡，甚至必須向自動駕駛汽車直接發(fā)出以下行為命令：“緊急制動”“避讓”“避免碰撞”。如果他不作為(不編程)，就不能救助這些人的生命。這種作為義務(wù)只能以違反對母親和小孩的不作為義務(wù)為代價，才能得以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榫戎鶻1-X5的唯一可能性是遵守向右避讓的命令，其等同于做出“殺死母親和小孩”的命令，這是不被允許的。

如果人們像烏爾弗里德·諾伊曼(Ulfrid Neumann)那樣根據(jù)其目的規(guī)范地評價這些基本義務(wù)，就可以繞開對作為與不作為進(jìn)行區(qū)分。這關(guān)系到力求不撞死X1-X5以及母親和小孩的情形下編程者的等價救助利益。(69)Neumann (Fn. 33), S. 429 f.結(jié)果是，編程者實(shí)施合法的行為，不管他滿足了兩個“救助利益”中的哪一個。正如魏根特所言，編程者可以啟動一個隨機(jī)數(shù)生成器(盡管很難發(fā)生)，面對困境去隨機(jī)決定今天誰正好被殺死，因?yàn)樗械娜硕疾粫瑫r得到救助。(70)Weigend, ZIS 2017, 599 (603).誰贊同這種規(guī)范化的處理方式，就必須做好準(zhǔn)備去承受其結(jié)果。這在法學(xué)理論(Rechtstheorie)上意味著，以行為目的(Handlungsziel)即以救助為核心并根據(jù)結(jié)果主義(konsequentialistisch)而非道德主義(deontologisch)去看待結(jié)果?；谝?guī)范上的利益評價，選擇權(quán)具備變異性，這就不再取決于“本質(zhì)存在”。編程者可以制造傷害并且為了避免危險合法地犧牲無辜的第三人。這照樣適用于“扳道工1.0”，他通過軋倒5名軌道工人的方式救助了車上的5個人，而沒有讓車駛向那輛彈藥車。(71)Joerden (Fn. 6), S. 73 (80).這種規(guī)范化的處理方式應(yīng)被否定，因?yàn)槠浔厝贿`反相關(guān)的根據(jù)。誰不贊同這一點(diǎn)，就必須(首先)討論一下相關(guān)的根據(jù)而非教義學(xué)。

第三，危險最小化：困境中降低危險的選擇

當(dāng)前的系列測試(Testreihe)中缺乏科勒(Kohler)于1915年所構(gòu)想出的駕駛?cè)税钢械哪欠N檢驗(yàn)，最近英國人重新提到了該案：“駕駛?cè)嗣鎸σ粋€問題，即一輛駛向人群的汽車無法在短距離內(nèi)停下，由此他只能選擇直行、左轉(zhuǎn)或者右轉(zhuǎn)。然而，無論他做出何種決定，都會不可避免地撞死人群中某個人?！?72)Kohler, ARSP 8 (1915), 411 (431 f.).要將上述情形轉(zhuǎn)移到編程者身上，就要問一下，他可否為了防止撞到人群或者說為了將危險最小化而預(yù)先在程序上規(guī)定一種回避繞行的方式。這樣操作雖然無法救助人群中所有的人，但能救助盡可能多的人。

上述案例的解決方案可由扳道工情形的原則推導(dǎo)出來。區(qū)別在于，所有的人一開始就身處危險區(qū)域。自動駕駛系統(tǒng)的編程者已盡其所能履行作為義務(wù)，通過躲避去盡可能避免造成死亡。只有當(dāng)編程者同時具有不作為義務(wù)(不能通過防止損害來犧牲第三人)時，他采取躲避一般才被禁止。這些情形被當(dāng)作所謂的“危險共同體”得到討論：幾個人都處于共同的生命危險中，此時行為人面臨一個選擇：通過其不作為去殺死所有的人，或通過殺死一個人去救助其余的人。(73)Perron, in: Sch?nke/Schr?der, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 34 Rn. 24 m.w.N.根據(jù)通說，為了救助危險共同體中的其他人而殺死當(dāng)中任何一個人都是違法的，因?yàn)樾袨槿司戎粋€瀕死的人時，必定以他人承受負(fù)擔(dān)為代價去做出一個選擇。如果有人不同意功利主義的論據(jù)，這原則上是正確的，也就是說，在分離連體雙胞胎、保護(hù)精神病人免遭大屠殺或登山者共同體這些情形下都不受制于救助機(jī)會的分配。(74)Koch, GA 2011, 135.

就當(dāng)前具體的“扳道工4.0”這一編程者情形而言，還要注意的是：針對道路交通，編程時應(yīng)在整體上遵循危險最小化和避免碰撞的原則。然而，如果除了危險之外沒有其他的障礙，自動駕駛汽車還面臨著一條命令——采取躲避行為和避免碰撞，這實(shí)際上是無法實(shí)現(xiàn)的，于是可想而知，針對已發(fā)生的損害，又一次需要通過容許的風(fēng)險理論去限定過失責(zé)任。對此值得一篇新的論文來詳細(xì)論述。

四、結(jié)論

對汽車工業(yè)和將來的用戶而言，當(dāng)今的教義學(xué)結(jié)論聽上去是不那么舒服的。該結(jié)論是令人警醒的，卻也是簡單的：編程者在緊急避險中可以做的與扳道工一樣少。編程者不可轉(zhuǎn)換道岔，不能犧牲無辜的第三人。編程者進(jìn)行緊急避險時，也不可再提出以下根據(jù)：他是在極大的精神壓力情形中如此而為。另一條規(guī)則——例如無條件地保護(hù)乘客，缺乏教義學(xué)上的根據(jù)。

任何人選擇了自動駕駛汽車，就相當(dāng)于聲明其同意下列事項：在極不可能但無法完全排除其可能性的困境情形(自動駕駛汽車只能履行兩個義務(wù)中的一個)中，預(yù)先編程不能允許編程者為了保護(hù)等價利益或乘客的這種利益，而去侵害原本安全的第三人。

相反，任何人通過容許的風(fēng)險或救助利益的“隨機(jī)數(shù)生成器”這類理論，允許編程者犧牲無辜的第三人，那么他就打開了潘多拉魔盒。甚至每個人都可能問一下自己，他(她)是否還想身處道路上？或者我們是否真的想解決這個已明確產(chǎn)生并且相當(dāng)有必要的、針對生命保護(hù)可量化性的根據(jù)討論(無論是根據(jù)個案基礎(chǔ)還是根據(jù)實(shí)證調(diào)查結(jié)果(75)H?rnle/ Wohlers, GA 2018, 12 (29 ff.).)(Grundlagendiskussion)？

(王德政(76)王德政，四川師范大學(xué)法學(xué)院講師，四川大學(xué)刑事政策研究中心研究員。譯，俞婷(77)俞婷，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院研究生。校)