石魯夫，宇麒潼

（東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116025）

服刑人員的未成年子女，是指因父母一方或雙方違法犯罪被采取強(qiáng)制性教育措施或在監(jiān)獄服刑，致使其在較長的一段時間里失去監(jiān)護(hù)保護(hù)的未成年人，又稱“法律孤兒”或“失依兒童”。較之近年來倍受社會關(guān)注的“農(nóng)村留守兒童”，他們的情況與之相類似但更為嚴(yán)重和復(fù)雜，由于之前較長一段時間得不到足夠重視，這個群體常被稱作“隱形的弱勢群體”。他們短則幾個月，長則幾年甚至十幾年得不到父母的監(jiān)護(hù)，除喪失了監(jiān)護(hù)、保護(hù)外，還要忍受因父母違法犯罪帶來的壓力和痛苦。但值得欣慰的是，隨著兒童利益最大化原則在我國家事審判改革中的實質(zhì)性推進(jìn)，借助《民法典》的立法契機(jī)，服刑人員未成年子女的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)受到了法學(xué)理論和實務(wù)界及其他社會各界的廣泛關(guān)注，如對該群體生存和發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)行廣泛調(diào)研，對面臨問題予以客觀分析，在建立和強(qiáng)化國家監(jiān)護(hù)，積極幫扶、鼓勵、引導(dǎo)社會組織和個人參與監(jiān)護(hù)等方面進(jìn)行了有益探討，本文在此不做全面贅述?！霸诿穹ù饶赴愕难劾?，每一個人就是整個國家?！盵1]在該理念指導(dǎo)下，筆者僅以服刑人員未成年子女保護(hù)為視野，就完善我國民法領(lǐng)域委托監(jiān)護(hù)制度作如下思考。

一、服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)的形成和性質(zhì)

（一）服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)的形成

關(guān)于未成年人的監(jiān)護(hù)立法，我國采用的是“大監(jiān)護(hù)”的立法模式，不區(qū)分監(jiān)護(hù)和親權(quán)，從《民法通則》到《民法總則》再到新近發(fā)布的《民法典親屬編》（草案）都沒有規(guī)定親權(quán)，因而我國對未成年人監(jiān)護(hù)的安排設(shè)計類似英美法系，只有監(jiān)護(hù)制度沒有親權(quán)制度。在“大監(jiān)護(hù)”的立法模式下，確定了未成年人的意定監(jiān)護(hù)制度。所謂的意定監(jiān)護(hù)，顧名思義，就是基于有關(guān)當(dāng)事人的主觀意愿而非法律強(qiáng)行性規(guī)定、確定監(jiān)護(hù)人。最早的意定監(jiān)護(hù)制度起源于美國和英國，是在人口進(jìn)入老齡化、國際人權(quán)運(yùn)動蓬勃興起、老年人權(quán)益日益得到重視的背景下產(chǎn)生的，所以早期的意定監(jiān)護(hù)只發(fā)生在成年人中，是在本人因年老、精神障礙、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失的事由發(fā)生后，受托監(jiān)護(hù)人（代理人）依照合同約定代理監(jiān)護(hù)事務(wù)，并由法院選任監(jiān)督人，對委任監(jiān)護(hù)人予以監(jiān)督，委任監(jiān)護(hù)合同生效的制度[2]。后來德國、日本兩國對該制度進(jìn)行了完善。未成年人的意定監(jiān)護(hù)就是從成年人的意定監(jiān)護(hù)發(fā)展而來的。

我國以基本法的形式對意定監(jiān)護(hù)制度的引入是2017年3月頒布的《民法總則》，該法不僅在第33條中確定了成年人意定監(jiān)護(hù)，還在第29條中確定了未成年人意定監(jiān)護(hù)，但未成年人意定監(jiān)護(hù)只確定了遺囑監(jiān)護(hù)一種形式，即“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人?！雹佟吨腥A人民共和國民法總則》第29條。這種遺囑監(jiān)護(hù)是可以適用于服刑人員的未成年子女的，被人民法院判處了死刑的未成年人父母，在死刑執(zhí)行前，被采取了強(qiáng)制性教育措施和在監(jiān)獄服刑的身患重疾無法治愈的未成年人父母，在生存期間，都可以通過立遺囑來指定自己未成年子女的監(jiān)護(hù)人，但前提是該父母沒有喪失監(jiān)護(hù)權(quán)?；诒O(jiān)護(hù)人的授權(quán)委托而產(chǎn)生的監(jiān)護(hù)即委托監(jiān)護(hù)也是意定監(jiān)護(hù)的一種，我國《未成年人保護(hù)法》第16條②《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第16條：“父母因外出務(wù)工或者其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護(hù)能力的其他成年人代為監(jiān)護(hù)?！焙汀睹裢ㄒ庖姟返?2條③最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第22條：“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負(fù)連帶責(zé)任?！庇形斜O(jiān)護(hù)制度的規(guī)定，但在監(jiān)護(hù)制度上加強(qiáng)了對未成年人保護(hù)的《民法總則》中卻沒有該制度的設(shè)計。筆者建議在《民法典》（草案）不斷修正和完善的過程中能夠加入此項制度，在未來相關(guān)司法解釋中能繼續(xù)保留該項制度，以發(fā)揮其在保護(hù)諸如服刑人員未成年子女、留守兒童等特殊弱勢群體中無法替代的作用。

（二）服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)的性質(zhì)

委托監(jiān)護(hù)是指監(jiān)護(hù)人在監(jiān)護(hù)資格存續(xù)期間，出現(xiàn)不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)和履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的法定事由時，將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)全部或部分委托給其他有監(jiān)護(hù)能力的人，待法定事由消滅時，視情況再將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)予以收回的監(jiān)護(hù)制度。服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)，是指作為法定監(jiān)護(hù)人的未成年人的父母，由于被采取強(qiáng)制性教育措施（6個月以上）或在監(jiān)獄服刑，致使其不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)和履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，從而將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)全部委托給其他有監(jiān)護(hù)能力的人，待其恢復(fù)人身自由能夠行使監(jiān)護(hù)權(quán)、履行監(jiān)護(hù)義務(wù)時，視情況再將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)予以收回的監(jiān)護(hù)制度。

有關(guān)委托監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，目前理論界主要有兩種學(xué)說：一是“監(jiān)護(hù)設(shè)立說”，二是“合同關(guān)系說”。“監(jiān)護(hù)設(shè)立說”認(rèn)為委托監(jiān)護(hù)是設(shè)立監(jiān)護(hù)的一種方式[3]。當(dāng)委托人（原監(jiān)護(hù)人）將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)全部或部分委托給受托人（新監(jiān)護(hù)人）后，其監(jiān)護(hù)資格也隨之喪失?！昂贤P(guān)系說”認(rèn)為委托監(jiān)護(hù)和法定監(jiān)護(hù)不同，不是監(jiān)護(hù)的一種設(shè)立方式，委托人（原監(jiān)護(hù)人）和受托人（新監(jiān)護(hù)人）僅僅是一種合同關(guān)系，當(dāng)委托人（原監(jiān)護(hù)人）將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)全部或部分委托給受托人（新監(jiān)護(hù)人）后，其監(jiān)護(hù)資格并不隨之喪失，當(dāng)影響其行使監(jiān)護(hù)權(quán)和履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的法定事由消除后，還可將監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)予以收回。筆者同意“合同關(guān)系說”，認(rèn)為委托監(jiān)護(hù)及服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)是一種特殊的委托合同，是委托人（原監(jiān)護(hù)人）和受托人（新監(jiān)護(hù)人）就雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等內(nèi)容所簽訂的協(xié)議。在我國，委托監(jiān)護(hù)適用的群體主要是服刑人員的未成年子女、留守兒童等弱勢群體。

二、服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中的委托人和受托人

（一）服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中的委托人

如前所述，委托監(jiān)護(hù)是合同關(guān)系，委托監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的主體為委托人和受托人。委托人，即具有監(jiān)護(hù)資格，將自己監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人的人。根據(jù)《民通意見》第22條規(guī)定，委托監(jiān)護(hù)中的委托人是無行為能力或限制行為能力人的監(jiān)護(hù)人，在未成年人委托監(jiān)護(hù)中通常是其父母?！睹穹倓t》第26條和27條規(guī)定，父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。因此，父母應(yīng)親自履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，不能隨意將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托他人。只有基于未成年人利益考慮，具備了法定委托條件的監(jiān)護(hù)人才可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)全部或部分委托他人，我國《未成年人保護(hù)法》第16條規(guī)定的條件是“父母因外出務(wù)工或者其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)”。筆者認(rèn)為，對服刑人員而言，他們即是因“其他原因不能履行對未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)”的監(jiān)護(hù)人，可以依法將監(jiān)護(hù)職責(zé)委托他人。服刑人員做委托人時有兩種形式：一是夫妻共同委托，當(dāng)作為未成年人監(jiān)護(hù)人的父母都被采取強(qiáng)制性教育措施（6個月以上）或在監(jiān)獄服刑時，應(yīng)由夫妻二人協(xié)商確定受托人，協(xié)商不成時可由執(zhí)行機(jī)關(guān)協(xié)助確定，國務(wù)院2016年6月印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)困境兒童保障工作的意見》指出：“對于服刑人員、強(qiáng)制隔離戒毒人員的缺少監(jiān)護(hù)人的未成年子女，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為其委托親屬、其他成年人或民政部門設(shè)立的兒童福利機(jī)構(gòu)、救助保護(hù)機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)提供幫助。”二是夫妻一方單獨(dú)委托，如果夫妻一方被采取強(qiáng)制性教育措施（6個月以上）或在監(jiān)獄服刑，另一方已經(jīng)死亡或喪失了行為能力，此時應(yīng)由服刑一方單獨(dú)委托。

（二）服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中的受托人

委托監(jiān)護(hù)法律關(guān)系的另一方主體為受托人。受托人，即本無監(jiān)護(hù)資格，因監(jiān)護(hù)人的委托而取得監(jiān)護(hù)權(quán)利和職責(zé)的人。服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)中的受托人，是基于服刑人員的委托，在其服刑期間對其未成年子女進(jìn)行監(jiān)護(hù)的人，既可以是自然人，也可以是社會組織。在委托關(guān)系建立后，受托人是直接對被監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人，他們的思想道德品質(zhì)、心理及身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件等關(guān)系到未成年人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利能否得到妥善保護(hù)，因此需要在立法上對受托人的任職資格予以明確。目前，我國僅在《未成年人保護(hù)法》第16條和《民法通則意見》第11條①最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第11條：“認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件，以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定?！弊髁溯^為籠統(tǒng)的規(guī)定，筆者認(rèn)為《民法典》及司法解釋應(yīng)繼續(xù)保留原有積極條件，將“有監(jiān)護(hù)能力的成年人”作為受托人的基本任職條件，堅決杜絕實務(wù)中存在的父母服刑后把未成年弟妹交給未成年兄姐監(jiān)管照護(hù)的現(xiàn)象。除此之外，針對我國服刑人員未成年子女監(jiān)護(hù)中存在的問題，參考域外立法例，還應(yīng)增加消極條件的規(guī)定，排除一些對未成年人不利的主體，以提高評判受托人任職資格的可操作性?？梢?guī)定，在委托監(jiān)護(hù)中具有以下情形之一的，不能擔(dān)任受托人：1.70周歲以上的老人。在服刑人員的委托監(jiān)護(hù)中，“隔代監(jiān)護(hù)”是最常見的一種監(jiān)護(hù)方式。國家衛(wèi)生健康委員會日前發(fā)布的《2017年我國衛(wèi)生健康事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2017年我國居民人均預(yù)期壽命達(dá)76.7歲。盡管如此，按照生理發(fā)展規(guī)律，70歲以上老人體力、精力等方面已全面衰退，如若偶爾、短暫照顧孫子女尚能負(fù)擔(dān)，但若長期（6個月以上）承擔(dān)委托監(jiān)護(hù)責(zé)任，既損害同為弱勢群體的老年人權(quán)益，又很難保證監(jiān)護(hù)質(zhì)量，甚至?xí)霈F(xiàn)“反向監(jiān)護(hù)”，由未成年孫子女照顧年老體弱、生病的祖父母的情況。我國澳門地區(qū)就有法律規(guī)定，在未成年子女父母服刑時，如果被父母或政府指定的監(jiān)護(hù)行使人年齡超過65周歲，他們可以拒絕承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。2.具有賭博、酗酒、吸毒、家庭暴力等不良行為，嚴(yán)重影響未成年人身心健康者。受托人對未成年人的監(jiān)護(hù)不僅僅是生活上的照顧和看護(hù)，還包括對他們健康成長的教育和引導(dǎo)。未成年階段是一個人生理、心理成長的關(guān)鍵時期，相對于學(xué)校教育、社會教育，與其朝夕相處的監(jiān)護(hù)人的教育對他們更為直接和關(guān)鍵。未成年人世界觀的樹立、行為舉止習(xí)慣的養(yǎng)成都會受到監(jiān)護(hù)人的熏陶和感染，甚至?xí)蔀樗麄儗W(xué)習(xí)和效仿的榜樣，因而應(yīng)把人格品行作為選定受托人極為重要的考量因素。3.曾實施過猥褻、性侵等違法、犯罪行為者。在對未成年人保護(hù)日益完善的今天，“以猥褻兒童罪這一罪名為例，近五年來卻一直呈上升態(tài)勢?！盵4]“從被害對象看，留守兒童、低齡兒童受侵害的問題突出。侵害留守兒童犯罪的起訴人數(shù)占侵害未成年人犯罪的起訴總?cè)藬?shù)的7.08%，在一些留守兒童集中的地方比例則更高?！盵4]“從犯罪主體看，在侵害未成年人犯罪案件中，尤其是性侵案件中，熟人作案的比例高于陌生人?！盵4]其中監(jiān)護(hù)人實施性侵、傷害未成年人等行為的，“檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕涉嫌犯罪的嫌疑人588人，起訴587人。”[4]失依兒童與留守兒童具有極為相似的境遇，最高檢2017年公布的這組數(shù)據(jù)給我們一個警示，在未成年人被性侵案件高發(fā)、熟人甚至監(jiān)護(hù)人作案頻發(fā)的背景下，更要嚴(yán)格禁止曾實施過猥褻、性侵等違法、犯罪行為者作為受托人實施監(jiān)護(hù)。另外，在受托人的選擇上還應(yīng)充分尊重未成年人的意思自治，《民法總則》第35條第2款規(guī)定：“未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿?！睂Υ丝梢詤⒄兆罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的相關(guān)規(guī)定②最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第5條規(guī)定：“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見。”，給予8周歲以上未成年人在受托人的選任上表達(dá)意志的權(quán)利，以保障其利益最大化。

服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)的受托人一方也可以是社會組織。目前，我國還沒有針對服刑人員未成年子女的專門救助機(jī)構(gòu)和救助辦法，在這種情況下，尤其可以發(fā)揮社會組織特別是民間機(jī)構(gòu)作為受托人在服刑人員未成年子女救助方面的作用。1995年，中華少年兒童慈善救助基金會太陽村專項基金創(chuàng)始人張淑琴在陜西創(chuàng)建了我國第一個專門無償代養(yǎng)、代教服刑人員未成年子女的兒童村（后改為太陽村），20多年來，全國已建成9家太陽村，為超過10 000名孩子提供了幫助。作為非政府的慈善組織，太陽村以無償代養(yǎng)、代教服刑人員未成年子女為己任，對服刑人員無人撫養(yǎng)的未成年子女開展特殊教育、心里輔導(dǎo)、權(quán)益保護(hù)及職業(yè)培訓(xùn)服務(wù)，使他們在一個相對安定溫馨的大家庭里像其他孩子一樣受到保護(hù)，得到教育，健康快樂地成長[5]。同時，太陽村還盡其所能，通過探監(jiān)、電話等方式創(chuàng)造機(jī)會讓村里孩子們與其父母重聚和溝通。筆者建議，對諸如此類發(fā)展良好的慈善組織，政府應(yīng)積極引導(dǎo)和幫扶，廣泛宣傳，并在條件成熟時以其先進(jìn)經(jīng)驗為基礎(chǔ)，出臺相關(guān)政策，修改相關(guān)法律法規(guī)，使服刑人員未成年子女得到更多、更好、更為專業(yè)的社會組織的救助和監(jiān)護(hù)。

三、服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任、監(jiān)督

（一）服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人的權(quán)利、義務(wù)

服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人應(yīng)享有合理費(fèi)用和報酬請求權(quán)。在服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中，作為委托人的服刑人員并沒有喪失監(jiān)護(hù)權(quán)，他們?nèi)匀皇瞧湮闯赡曜优姆ǘūO(jiān)護(hù)人，對被監(jiān)護(hù)人有撫養(yǎng)義務(wù)。在將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托他人后，仍有負(fù)擔(dān)被監(jiān)護(hù)人撫養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)。因而受托人在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的過程中，因監(jiān)護(hù)所墊付的合理費(fèi)用及利息，如生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等有要求委托人予以返還的權(quán)利。即便委托合同為無償時，受托人也享有該費(fèi)用請求權(quán)。同時，為激發(fā)更多的人或社會組織參與到服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中來，也為保障受托人合法權(quán)益和更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，受托人還應(yīng)享有報酬請求權(quán)。對此可以參照國外相關(guān)立法例，從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中或直接由委托人支付給受托人一定的報酬。如《日本民法典》第862條規(guī)定：家庭法院可以根據(jù)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的資力及其他情況，從被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)中支付給監(jiān)護(hù)人一定的報酬[6]。

服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人的義務(wù)主要體現(xiàn)在以下方面：1.遵循最有利于被監(jiān)護(hù)人、尊重被監(jiān)護(hù)人意愿原則。受托人在委托監(jiān)護(hù)期間，在授權(quán)委托權(quán)限內(nèi)，其法律地位等同于法定監(jiān)護(hù)人，因而其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《民法總則》第35條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)。未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實意愿。”2.按照約定的權(quán)限處理委托事務(wù)。受托人權(quán)限范圍基于委托合同的約定，來源于委托人的委托授權(quán)。受托人應(yīng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)妥善處理監(jiān)護(hù)事項，盡職盡責(zé)地對被監(jiān)護(hù)人履行人身、財產(chǎn)及其他方面的監(jiān)護(hù)義務(wù)。受托人在處理監(jiān)護(hù)事務(wù)的過程中，遇有需要變更委托人指示的，需事先取得委托人同意；確因情況緊急又無法與委托人及時取得聯(lián)系的，在緊急處理后，也應(yīng)將該具體監(jiān)護(hù)事項及時報告委托人。3.親自履行監(jiān)護(hù)。服刑人員之所以將自己的未成年子女委托給受托人，是基于對受托人的信任，因而受托人應(yīng)按照委托人的意愿和授權(quán)親自處理監(jiān)護(hù)事務(wù)，不得擅自將監(jiān)護(hù)事務(wù)轉(zhuǎn)托他人處理。受托人如沒有能力繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時應(yīng)及時與委托人取得聯(lián)系，解除委托合同，委托人可另行委托他人。如受托人監(jiān)護(hù)能力臨時、短暫受到限制，情況緊急無法事先取得委托人同意的，為了被監(jiān)護(hù)人利益，可臨時、短暫將監(jiān)護(hù)事項轉(zhuǎn)托他人。反之，受托人如因未經(jīng)委托人同意，擅自將監(jiān)護(hù)事務(wù)轉(zhuǎn)委托他人的，應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人行為承擔(dān)責(zé)任。

（二）服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人的責(zé)任、監(jiān)督

服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人的責(zé)任可分為對委托人的違約責(zé)任和對被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任。在委托監(jiān)護(hù)期間，受托人應(yīng)基于委托合同的約定全面、妥善履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，如果其沒有履行監(jiān)護(hù)義務(wù)或履行義務(wù)不當(dāng)給委托人造成損失應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于在委托監(jiān)護(hù)期間，被監(jiān)護(hù)人對他人造成的損害，其民事責(zé)任應(yīng)由委托人還是受托人承擔(dān)，存在著分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)已發(fā)生監(jiān)護(hù)身份的轉(zhuǎn)移，委托監(jiān)護(hù)關(guān)系成立后，服刑人員不再是其未成年子女的監(jiān)護(hù)人，受托人成為該未成年人的監(jiān)護(hù)人，對該未成年人對他人造成的損害理應(yīng)由受托人直接對他人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者不同意這種觀點(diǎn)，如前所述，筆者認(rèn)為，服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)關(guān)系在性質(zhì)上是合同關(guān)系，服刑人員僅在其服刑期間暫時將監(jiān)護(hù)權(quán)責(zé)全部或部分委托給受托人，并不因委托監(jiān)護(hù)而喪失監(jiān)護(hù)權(quán)。因此，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條①《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！钡?款：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！币?guī)定，服刑人員未成年子女在委托監(jiān)護(hù)期間對他人造成的損害，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人即服刑人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果該未成年子女有財產(chǎn)，先從其財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分應(yīng)由監(jiān)護(hù)人即服刑人員賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第67條②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第67條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，無民事行為能力人、限制民事行為能力人和其監(jiān)護(hù)人為共同被告。”的規(guī)定，在民事訴訟中，受害人應(yīng)以該未成年人即服刑人員未成年子女和其監(jiān)護(hù)人即服刑人員為共同被告。如果該損害的發(fā)生是因為受托人監(jiān)護(hù)不當(dāng)所致，監(jiān)護(hù)人即服刑人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任后，可按照委托合同的約定向受托人追償。因此，受托人是基于委托合同關(guān)系向委托人即服刑人員承擔(dān)違約責(zé)任，并不直接向受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是如果受托人教唆、幫助服刑人員未成年子女實施侵權(quán)行為，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款③《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款：“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”規(guī)定，受托人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。受托人如果在委托監(jiān)護(hù)期間對被監(jiān)護(hù)人即服刑人員未成年子女造成損害，包括人身、財產(chǎn)及其他損害，應(yīng)向被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?；趽p害的嚴(yán)重程度，有關(guān)機(jī)關(guān)還可追究其行政或刑事責(zé)任。委托人即服刑人員按照委托合同的約定，可要求受托人承擔(dān)違約責(zé)任，解除委托合同。

雖然筆者建議在未來的委托監(jiān)護(hù)立法中要對受托人的任職資格予以積極條件和消極條件兩方面的限定，但仍有可能出現(xiàn)受托人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，甚至利用監(jiān)護(hù)人身份侵害服刑人員未成年子女合法權(quán)益的情形，因而筆者建議在未來《民法典》及其司法解釋中要繼續(xù)完善監(jiān)護(hù)人監(jiān)督制度，以減少和杜絕受托人對失依兒童利益的侵害。目前，我國《民法總則》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）都確定了撤銷監(jiān)護(hù)制度，實際上就是監(jiān)護(hù)人監(jiān)督制度?！睹穹倓t》第36條第2款規(guī)定有權(quán)申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格，即具有監(jiān)督資格的人為：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。同時第3款規(guī)定了民政部門的兜底責(zé)任?！兑庖姟返?條規(guī)定具有監(jiān)督資格的人為：任何組織和個人。從個人監(jiān)督的角度來講，無論是《民法總則》中的其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，還是《意見》中的任何個人，范圍雖廣，但有關(guān)人員難免會出現(xiàn)“事不關(guān)己高高掛起”“多一事不如少一事”的心態(tài)，相互依靠、相互推諉，反而使監(jiān)督職能落空。對此，我們可以借鑒國外“監(jiān)督人”制度，具體指定某一人或幾人為監(jiān)督人，履行監(jiān)督職責(zé)。如《日本民法典》第849條規(guī)定，家庭法院認(rèn)為必要時，可以根據(jù)被監(jiān)護(hù)人、其親屬或監(jiān)護(hù)人的請求而選任監(jiān)督人[6]。我國正在進(jìn)行家事審判制度的改革，筆者建議在未來立法中可以賦予委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中的委托人或其親屬向家事法庭申請明確監(jiān)督人身份，確定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的權(quán)利，以監(jiān)督受托人更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，出現(xiàn)《民法總則》第36條第1款④《民法總則》第36條第1款：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康行為的；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)的；（三）實施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為的。”規(guī)定的情形時及時申請撤銷受托人的委托監(jiān)護(hù)人資格。從公權(quán)力監(jiān)督的角度來講，《民法總則》第36條只是規(guī)定了有關(guān)組織具有撤銷監(jiān)護(hù)人資格的申請權(quán)，筆者認(rèn)為，應(yīng)在《民法典》及其司法解釋中明確有關(guān)組織對委托監(jiān)護(hù)關(guān)系中受托人的監(jiān)督權(quán)及監(jiān)督權(quán)的具體內(nèi)容。在《民法總則》對有關(guān)組織規(guī)定較為泛化的背景下，可由家事法庭確定某一有關(guān)組織，筆者建議由未成年人居住地的居委會、村委會或就讀學(xué)校具體行使監(jiān)督權(quán)。該組織需對服刑人員委托監(jiān)護(hù)情況予以登記，對受托家庭定期走訪，審查受托人資質(zhì)，了解未成年人監(jiān)護(hù)情況，發(fā)現(xiàn)問題及時向有關(guān)部門匯報和處理?！睹穹倓t》第36條第3款規(guī)定了民政部門的兜底條款，在有關(guān)個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格時，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請。在未來司法解釋中結(jié)合四部委《意見》，明確各職能部門在委托監(jiān)護(hù)公權(quán)力監(jiān)督上的分工和權(quán)限，細(xì)化各部門內(nèi)部工作流程、外部工作銜接及民政部門的兜底責(zé)任，以充分發(fā)揮公權(quán)力在服刑人員未成年子女委托監(jiān)護(hù)監(jiān)督中不可替代的作用。

四、結(jié)語

我們相信，隨著理論界和實務(wù)界對服刑人員未成年子女這一“隱形的弱勢群體”越來越多的關(guān)注，他們終將不再隱形。如果《民法典》及其司法解釋能將委托監(jiān)護(hù)制度繼續(xù)予以保留，并對受托人條件、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任及監(jiān)督等制度進(jìn)一步細(xì)化，這一群體會在更多方面得到民法慈母般的保護(hù)，他們的“法律孤兒”地位也將切實得到改善。我國是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的批準(zhǔn)國，未成年監(jiān)護(hù)制度的日趨完善，不僅是我國對公約中兒童權(quán)利最大化原則在民法領(lǐng)域的有力踐行，也必將惠及服刑人員未成年子女這一弱勢群體。