沈海燕

2018年9月4日，上海自貿(mào)區(qū)頒發(fā)了首張加注了“兼職”的外國人工作居留許可證。隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，外籍人員在華就業(yè)人數(shù)越來越多，但同時，我國企業(yè)在招聘外籍員工時也將碰到一系列問題，可能一不小心就有可能構(gòu)成違法用工。外籍員工在什么情況下會被認(rèn)定為合法就業(yè)呢？如果外籍員工沒有取得就業(yè)許可證，但已經(jīng)與企業(yè)簽訂了勞動合同，是否會構(gòu)成勞動關(guān)系呢？

某美容中心為了拓展韓國和中國香港特別行政區(qū)整容產(chǎn)品和業(yè)務(wù)，于2018年1月5日分別高薪聘請了韓國籍的金某和中國香港特別行政區(qū)居民李某作為相應(yīng)業(yè)務(wù)的美容顧問，但該中心沒有給這兩名員工辦理任何就業(yè)手續(xù)，也未簽訂勞動合同和繳納社保。一段時間后，該中心因經(jīng)營不善裁減人員，并將這兩名員工也列入了裁減名單中，兩位員工都向美容中心提出了仲裁申請，要求支付未簽勞動合同的雙倍工資和雙倍賠償金。

勞動關(guān)系&勞務(wù)關(guān)系

外國人就業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理就業(yè)手續(xù)，得到審批后，用人單位在用工時，雙方才能構(gòu)成勞動關(guān)系。如果未得到審批，就屬于非法就業(yè)。

那么問題來了，未依法取得《外國人工作許可證》的外國人，與企業(yè)簽訂勞動合同，是否構(gòu)成勞動關(guān)系？

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條規(guī)定，外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及我國港澳臺居民未依法取得就業(yè)證件，即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。

司法實踐中，外國人在沒有依法辦理《外國人工作許可證》的情況下，與用人單位簽訂的勞動合同應(yīng)為無效勞動合同。外國人已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照彼此約定支付勞動報酬。

非法就業(yè)有哪些后果

根據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》第四十三條的規(guī)定，外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：

（一）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的；（二）超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的；（三）外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內(nèi)工作的。

非法聘用外國人的用人單位，可能面臨的最高罰款額由人民幣五萬元提高至人民幣十萬元。

在華非法就業(yè)的外國人可能面臨的最高罰款額由人民幣一千元提高至人民幣二萬元。情節(jié)嚴(yán)重的，還將面臨五至十五天的拘留，直至遣送出境，并可能自遣送出境之日起十年內(nèi)不準(zhǔn)入境。

該法第八十條同時規(guī)定，外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。

介紹外國人非法就業(yè)的，對個人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。

非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。

需要辦理哪些手續(xù)

說到外國人的就業(yè)手續(xù)，可能大家的第一反應(yīng)就是“就業(yè)許可”和“就業(yè)證”。

根據(jù)國家規(guī)定，從2017年4月1日起，實行“兩證整合”，即對于來華工作九十日以上的，將不再發(fā)放《外國專家證（外國專家來華許可）》和《就業(yè)證（外國人入境就業(yè)許可）》，正式啟用《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》。

哪些外國人，可以免辦外國人工作許可呢？主要有以下四類人員：（1）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會確認(rèn)的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；（2）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；（3）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人；（4）持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員。

我國港澳臺居民和外國人就業(yè)有哪些不同

根據(jù)以往的規(guī)定，我國港澳臺居民在中國內(nèi)地就業(yè)，也需要辦理就業(yè)許可。如果不辦理便擅自用工，也將構(gòu)成非法就業(yè)。以下是舊規(guī)下兩者的對比：

需要明確的是，對于我國港澳臺居民，從2018年8月起，相關(guān)部門已經(jīng)不接受新的就業(yè)證的辦理，即以后我國港澳臺居民就像其他的外來務(wù)工人員一樣，直接與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系，直接簽訂勞動合同。

外國人就業(yè)的法律適用

●勞動合同

一旦外國人依法在國內(nèi)用人單位就業(yè)，根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與被聘用的外國人簽訂勞動合同，并且勞動合同期限不得超過五年。

根據(jù)該規(guī)定，我們可以得出如下兩個結(jié)論：

第一，依法辦理了就業(yè)手續(xù)的外國人與用人單位建立的是勞動關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)適用中國的有關(guān)勞動法律法規(guī)，故用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)與該外國人簽訂勞動合同，否則該外國人有權(quán)要求用人單位承擔(dān)未簽訂勞動合同的法律責(zé)任。

第二，關(guān)于勞動合同的期限。根據(jù)規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人應(yīng)依法訂立勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過五年。勞動合同期限屆滿即行終止，但按該規(guī)定第十九條的規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。

據(jù)此，外國人與國內(nèi)用人單位建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同時，勞動合同的種類僅限于不超過五年期限的固定期限勞動合同，不適用有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定，同樣不宜適用以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同。但是，對于勞動合同內(nèi)容的約定問題，目前卻尚存爭議。即，用人單位和外國人可否突破《勞動法》《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，在勞動合同中自行約定有關(guān)事項。

對此，我國各省市自治區(qū)各有不同的觀點，其中極少數(shù)地方認(rèn)可這種突破法律的約定，例如上?！蛾P(guān)于貫徹〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見》的通知第十六條：用人單位與獲準(zhǔn)聘雇的外國人之間有關(guān)聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關(guān)系條件、違約責(zé)任等雙方的權(quán)利義務(wù)，通過勞動合同約定。

建議用人單位在使用外國人時，可以在勞動合同中約定一些超出法律規(guī)定的條款內(nèi)容，以從心理上震懾員工。但在履行勞動合同時，則可根據(jù)各地區(qū)對此問題的要求靈活處理，避免法律糾紛。

●加班

依法就業(yè)的外國人如在法定工作時間外加班，也有享受加班工資的權(quán)利。根據(jù)國家法律規(guī)定，依法就業(yè)的外國人也適用國家的有關(guān)工作時間規(guī)定。因此，對于依法就業(yè)的外國人，如果在超過法定工作時間外勞動，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付加班工資。

實踐中，用人單位里的外國人一般都身居管理崗位，且薪資相對較高，于是有用人單位就因考慮到加班成本而直接與外國人約定無加班費，以為這樣就可以規(guī)避加班工資問題。事實上，用人單位完全可以通過靈活運用有關(guān)的特殊工時制度，如適用于高管的不定時工時制度，來實現(xiàn)加班成本的合法控制。

●社會保險

外國人也要依法繳納社會保險。外國人繳納社會保險的問題一直受到用人單位的關(guān)注，但由于實際操作與法律規(guī)定脫節(jié)，一直未能很好地貫徹實施。

在《社會保險法》實施前，用人單位為外國人繳納社會保險的情形非常罕見，比較多的都是通過商業(yè)保險來履行相關(guān)義務(wù)。

《社會保險法》第九十七條規(guī)定：“外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險”，該法首次規(guī)定了外國人強(qiáng)制繳納社保的問題。之后，人力資源和社會保障部的《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》中又進(jìn)一步明確了外國人必須繳納社會保險的問題。

該《辦法》還提到，具有與中國簽訂社會保險雙邊或者多邊協(xié)議國家國籍的人員如在中國境內(nèi)就業(yè)，其參加社會保險的辦法按照協(xié)議規(guī)定辦理。需要注意的是，并非只要簽訂社會保險雙邊協(xié)議的國家國籍人員在國內(nèi)就業(yè)就可以免繳。如果其在該國沒有繳納相應(yīng)的社會保險，或者已經(jīng)超過了社保雙邊協(xié)議約定的免繳期限，此時，用人單位還是要依法為其繳納社會保險。

目前我國與九個國家（德國、韓國、丹麥、芬蘭、加拿大、瑞士、荷蘭、法國、西班牙）簽訂了關(guān)于社會保險方面的雙邊協(xié)議，用人單位在招用這些國家的人員時，可以查閱一下相應(yīng)的協(xié)議條款。

●休息休假

在用人單位依法就業(yè)的外國人，依法享有國家法律法規(guī)規(guī)定的休息休假權(quán)利。這就意味著，外國人同樣享受年休假、法定節(jié)假日、婚假、產(chǎn)假等法定假期。

實踐中，很多用人單位考慮到外國人遠(yuǎn)在異國他鄉(xiāng)工作，于是雙方約定給予外國人每年一定時間的休假，供其回國與家人團(tuán)聚。這是用人單位的福利，法律予以支持。但需要注意，這里所謂的探親假等與法定假期是既不重復(fù)也不能相互抵消的。

所以，應(yīng)當(dāng)盡量先安排外國人使用完有關(guān)的法定假期，以免產(chǎn)生額外的法律成本。例如，在約定每個年度的休假時，可以將年休假、探親假等法定假期的時間考慮進(jìn)去，然后適當(dāng)給予一定的額外假期時間即可。

這樣既解決了休假問題，也避免出現(xiàn)外國人休了福利假用人單位還要支付未休年休假報酬的情形。

●最低工資

對于在用人單位依法就業(yè)的外國人，其提供正常勞動后的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

在華留學(xué)生可以實習(xí)嗎

嚴(yán)格來講，在華留學(xué)生是不能實習(xí)的。因為所謂留學(xué)生，其來華的主要目的是學(xué)習(xí)，其簽證上寫的也應(yīng)該是學(xué)習(xí)。故如果此時留學(xué)生到相應(yīng)單位去上班，就可能構(gòu)成違法用工，因為與簽證內(nèi)容不符，除非用人單位通過正規(guī)渠道在其居留證件上備注實習(xí)。

《中華人民共和國外國人入境出境管理條例》第二十二條規(guī)定，持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人需要在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在學(xué)校同意后，向公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)申請居留證件加注勤工助學(xué)或者實習(xí)地點、期限等信息。

持學(xué)習(xí)類居留證件的外國人所持居留證件未加注前款規(guī)定信息的，不得在校外勤工助學(xué)或者實習(xí)。

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定，未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者），在中國留學(xué)、實習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。

出現(xiàn)特殊情況時，應(yīng)由用人單位按本規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書，被聘用的外國人憑許可證書到公安機(jī)關(guān)改變身份，辦理“居留證”和“就業(yè)證”后方可就業(yè)。

在華就業(yè)人員可以兼職嗎

前面我們說到，超出工作許可限定范圍而在中國境內(nèi)工作也將構(gòu)成非法就業(yè)，即外國人必須在其標(biāo)注的單位、地區(qū)工作，不得兼職。

據(jù)了解，2018年9月4日，上海浦東公安分局出入境管理辦公室頒發(fā)了第一張“兼職”加注，這意味著今后外國人在做了“兼職”的加注后，就可以合法兼職了。

讓我們再回過頭來看一下開篇的案例，里面分別說到韓國人金某和中國香港特別行政區(qū)居民李某，雖然兩人都未辦理就業(yè)手續(xù)，但是兩人的情形不同：對于韓國人金某，她未辦理就業(yè)手續(xù)，所以與該美容中心構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，其主張不能成立；而中國香港特別行政區(qū)居民李某在2018年8月前，與該中心構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，但是2018年8月后，就業(yè)手續(xù)辦理的操作已經(jīng)廢止，所以其直接與該中心構(gòu)成勞動關(guān)系。因此，她可以主張未簽勞動合同的雙倍工資，并要求違法解除勞動合同的雙倍賠償金。