加班也有“冷”知識

唐啟盛

通常意義上的加班，是指員工根據(jù)企業(yè)需要，在工作日的標準工作時間之外，或在休息日、法定節(jié)假日期間從事工作。在勞動爭議案件中，因加班或加班工資引發(fā)勞資糾紛的案件比例始終居高不下，筆者結(jié)合先后供職于法院以及律所的辦案實務經(jīng)驗，就加班管理中的相關問題進行梳理，以期為企業(yè)合規(guī)用工、構(gòu)建和諧勞動關系提供有益的參考。

員工可以拒絕加班嗎

一般而言，在勞動關系中，員工應當服從企業(yè)的管理安排，忠實勤勉地履行勞動合同。但對于企業(yè)加班的要求，員工并非只能無條件服從?！秳趧臃ā返谒氖粭l明確規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

換句話說，法律對于企業(yè)安排加班，設有三條限制：第一，安排加班的緣由必須是基于生產(chǎn)經(jīng)營的實際需要，具有一定的必要性。實踐中，有個別企業(yè)把安排加班作為迫使員工（甚至是三期女職工）主動辭職的“策略”，這是極不可取的；第二，安排加班之前須經(jīng)過協(xié)商程序，企業(yè)應就加班事宜征詢工會和員工的意見，不宜直接單方強制要求員工加班；第三，企業(yè)安排加班，除《勞動法》第四十二條規(guī)定的特殊情形外，原則上不得違反法律關于延長工作時間的加班總時長的規(guī)定。

這里要注意，法律規(guī)定是企業(yè)“延長工作時間”的情況下，加班總時長不得超過法律規(guī)定的上限，但若是員工自愿加班，則一般不受此限。當然，因員工過度加班而積勞成疾或突發(fā)疾病甚至猝死的情況也并不少見，企業(yè)還是應當合理控制加班時長，避免超長時間工作，尊重員工的休息權(quán)利，充分保障員工的身體健康。

休息日加班，一定要付加班費嗎

根據(jù)《勞動法》第四十四條，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，用人單位須支付不低于工資200%的加班工資；顯而易見，如果企業(yè)安排員工休息日加班的，企業(yè)僅在不能安排補休的情況下，才需要支付休息日加班工資。而到底是安排補休，還是支付休息日加班工資，企業(yè)依法享有自主選擇權(quán)，員工不應拒絕企業(yè)的合理安排。須注意，在司法實踐中，有的企業(yè)存在管理疏漏，雖然安排了補休，但員工由于各種原因?qū)嶋H上并未補休，一旦勞資關系緊張，員工就會申請仲裁要求企業(yè)支付所謂拖欠的休息日加班工資。

延時加班，員工能要加班費嗎

2012年5月常某入職某公司，本人簽收的、經(jīng)過民主程序的員工手冊規(guī)定，工作日加班的，員工可以申請補休。后公司因生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)常安排常某在工作日加班，常某則每月均填寫補休單，向公司申請了與加班時間相等的補休。2015年9月，常某辭職并申請仲裁，要求公司另行支付延時加班工資。公司對常某的請求不予認可，主張常某簽收的員工手冊就加班補休有明確規(guī)定，常某對此沒有異議，且已經(jīng)將加班對應的補休使用完畢，故不同意另行支付常某延時加班工資。

《勞動法》第四十四條雖然規(guī)定，休息日加班的，企業(yè)可以安排補休，或者支付不低于工資的200%的休息日加班工資，而延時加班則應支付不低于工資的150%的延時加班工資，但勞動法律并未明確禁止企業(yè)對延時加班的也參照休息日加班，按補休處理。而且，休息日的加班工資是不低于工資的200%，企業(yè)尚可以選擇安排補休，那么“舉重以明輕”，延時加班工資僅為不低于工資的150%，企業(yè)安排員工補休的，也未嘗不可。

本案中，常某對加班補休制度從未提出異議，且在職期間全部補休完畢，亦屬于對自身權(quán)利的處分，最終裁審機構(gòu)未支持常某的主張。

加班審批制度的操作要點

目前，不少企業(yè)出于控制加班成本以及鼓勵員工提高工作效率的目的，在規(guī)章制度中設置了加班審批制度。但筆者統(tǒng)計分析近年北京和上海兩地相關裁判文書發(fā)現(xiàn)，很多企業(yè)雖然設置了加班審批制度，但最終法院在認定加班事實中并未支持企業(yè)的主張。在這里，提醒企業(yè)注意以下問題：

第一，企業(yè)的加班審批制度應經(jīng)過民主公示程序，并保留相應的證據(jù)。加班審批制度應明確——企業(yè)鼓勵員工在正常工作時間內(nèi)提高勞動效率，不提倡加班。除企業(yè)安排員工加班外，員工不得自行加班。如果員工基于特殊原因需要加班，應當如實填寫加班申請單，明確加班日期、加班事由、預計加班時間等信息，交主管審核。只有經(jīng)過主管批準，員工方可加班。否則，一律不屬于加班，員工不得向公司主張任何加班工資。

第二，企業(yè)應當舉證證明加班審批制度已經(jīng)被實際執(zhí)行。如何證明呢？企業(yè)可以提供部分員工已經(jīng)提交的加班申請單以及當月相對應的工資單，證明員工既沒有對加班申請?zhí)岢霎愖h，也沒有對工資單提出異議。

第三，企業(yè)基于控制加班成本的考慮，可以在加班申請單上讓員工自行選擇在延時加班的情況下，是選擇領取加班工資還是進行補休。對于選擇加班工資的，主管在審批中可從嚴把握該員工加班的必要性。當然，如前所述，如果條件允許，還是建議企業(yè)對于延時加班的勞動者依法支付延時加班工資。

第四，對于員工的加班情況，企業(yè)應及時統(tǒng)計并完整體現(xiàn)在當月工資單中，由員工簽字確認。

休息日出差屬于加班嗎

人在江湖，身不由己。雖然是休息日，有些員工卻因工作原因出差在外，這種情形下，能否認定休息日加班，除了滿足時間要件即是否在休息日（注意：“休息日”并非僅指向周六和周日）之外，關鍵還是看事實要件，即是否有加班行為。具體而言：

第一，員工休息日出差在外時，仍然正常工作或者為相關工作進行必要的前期準備或善后處置的，應屬休息日加班。

第二，員工休息日出差在外，但是并未從事任何工作，純粹在休息，僅僅是休息地點發(fā)生變化的，裁審機構(gòu)一般不會支持員工關于休息日加班工資的請求，畢竟休息地點在外地而非居住地，并非主張休息日加班工資的合法理由。

第三，雖然員工休息日出差在外，但沒有進行任何工作，僅是搭乘汽車、飛機、火車等交通工具，此種情形下員工雖然未提供有價值的勞動，但畢竟是基于工作原因而占用了員工的正常休息時間，司法實踐中，在企業(yè)依據(jù)公平原則已經(jīng)支付了員工出差補貼的情況下，員工仍然就休息日搭乘交通工具的時間來主張加班工資的，往往難以得到裁審機構(gòu)的支持。

特殊工時制下的加班費怎么算

第一，對于所在崗位適用不定時工時制的員工，由于其可以自主安排工作和休息的時間，工作狀態(tài)較為自由靈活，故企業(yè)無需支付延時加班工資以及休息日加班工資。

至于法定節(jié)假日加班工資，依據(jù)《關于印發(fā)<工資支付暫行規(guī)定>的通知》第十三條之規(guī)定，實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行按照150%、200%、300%支付加班工資的規(guī)定；《北京市工資支付規(guī)定》第十七條也明確規(guī)定，用人單位經(jīng)批準實行不定時工作制度的，不適用本規(guī)定第十四條的規(guī)定；《廣東省工資支付條例》第二十三條規(guī)定，經(jīng)勞動保障部門批準實行不定時工作制的，不適用本條例第二十條的規(guī)定。

但對此問題，另有部分省市存在不同意見，如《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十三條就規(guī)定，經(jīng)人力資源和社會保障行政部門批準實行不定時工時制的勞動者，在法定休假節(jié)日由用人單位安排工作的，按本條第（三）項的規(guī)定支付加班工資；《深圳市員工工資支付條例》第二十條也規(guī)定，用人單位安排實行不定時工作制的勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動者本人正常工作時間工資的300%支付加班工資。

故所在崗位適用不定時工時制的員工在法定節(jié)假日加班的，企業(yè)需要根據(jù)當?shù)氐囊?guī)定處理法定節(jié)假日的加班工資事宜。

第二，對于所在崗位適用綜合計算工時制的員工，依據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條以及《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第六十二條之規(guī)定，綜合計算工作時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，企業(yè)須支付延時加班工資；法定節(jié)假日工作的，須支付法定節(jié)假日加班工資；但休息日工作的，無加班工資。

另外需要注意，特殊工時制需要依法經(jīng)過勞動行政部門的審批方可執(zhí)行，私下約定并不產(chǎn)生相應效力，企業(yè)或?qū)⒚媾R支付加班工資的法律風險。

未明確用餐/午休時間有何風險

2015年9月，翟某入職某公司。員工手冊規(guī)定，上班時間為工作日9點到18點。2017年2月，翟某辭職并要求公司支付工作日每天1小時的延時加班工資。翟某認為，工作日每天在公司實際長達9小時，即便其中有半小時用餐時間，也是基于工作原因。公司則主張中午的午餐休息時間為1小時，該期間并不提供勞動，故不應計入工作時間。

司法實踐中，員工的用餐及午休時間由于無需提供勞動，且行為具有一定自由度，而一般不被計入正常工作時間。就用餐本身而言，實際上也是基于員工的生理需求，而非工作需求。

本案中，員工手冊雖然規(guī)定了工作日的出勤時間，但未明確午餐以及休息時間，這就給企業(yè)管理帶來風險。最終，裁審機構(gòu)酌定翟某每天用餐時間是半小時，而公司并未有其他證據(jù)證明翟某中午除用餐時間外，還享有半小時的休息時間。鑒于公司員工手冊明確規(guī)定出勤時間為9小時，現(xiàn)剔除用餐時間半小時，最終認定翟某工作日的實際工作時間為8.5小時，該公司應當支付每天半小時的延時加班工資。

最低工資包含加班費嗎

《勞動法》第四十八條規(guī)定，用人單位支付勞動者的工資

不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。最低工資標準，其實是員工在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動的情況下，企業(yè)應當支付的最低勞動報酬，一般不包括住房、伙食補貼、在特殊工作環(huán)境下和勞動條件下的津貼、社會保險福利待遇，也不包括各類加班工資。并且，即便因員工本人原因給企業(yè)造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)在扣除員工工資時，扣除后的余額亦不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。

如前所述，企業(yè)支付最低工資的前提，是員工在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，但如果員工休事假或病假，則企業(yè)仍可低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動報酬，如《北京市工資支付規(guī)定》第二十一條即規(guī)定，用人單位支付病假工資不得低于本市最低工資標準的80%。

非全日制工有加班費嗎

非全日制用工是一種相對比較靈活的用工方式。依據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。其中，小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準，勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

需特別注意，非全日制用工的工作時間，原則上不得突破法律劃定的紅線，否則會有被裁審機構(gòu)認定為標準勞動關系的法律風險，故非全日制用工一般不存在工作日和休息日的區(qū)別，也沒有延時加班和休息日加班的情況，但基于法定節(jié)假日的特殊性，企業(yè)安排非全日制員工在法定節(jié)假日工作的，一般仍然需要支付法定節(jié)假日加班工資。

未付加班費，辭職能要補償嗎

《勞動合同法》第三十八條、第四十六條規(guī)定，企業(yè)未及時足額支付勞動報酬的，員工可以解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金。那么這里的“勞動報酬”是否包括加班工資呢？《關于工資總額組成部分的規(guī)定》第四條規(guī)定，工資總額由下列六個部分組成：（一）計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點工資；（六）特殊情況下支付的工資。而最高院《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條亦明確規(guī)定，員工依照《勞動法》和《勞動合同法》等法律的規(guī)定應得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等。故一般而言，企業(yè)未及時足額支付加班工資的，員工亦可解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償。

當然，這里也要正確理解和把握哪些情形屬于“未及時足額支付”。司法實踐中，裁審機構(gòu)主要會考慮以下因素：（1）企業(yè)是否存在惡意拖欠或無正當理由拒絕支付加班工資的情形。如果系因統(tǒng)計誤差、計算標準爭議或第三方原因造成未及時足額支付加班工資的，員工以此為由辭職并主張加班工資，一般難以獲得裁審機構(gòu)支持；（2）企業(yè)拖欠時間的長短和拖欠的次數(shù)；（3）所涉加班工資的金額大小；（4）拖欠加班工資是否對員工造成重大影響，企業(yè)是否及時補足加班工資差額等。

加班糾紛中的舉證責任

2011年5月，程某進入某公司。2013年7月，程某辭職并申請仲裁，主張其在2012年7月至2013年1月期間，每周六都上班，且工作日每天加班3小時，故公司應當支付相應加班工資。該公司表示，程某確有加班的情況，但公司已足額支付加班工資。庭審中，程某提交了一份人事部門發(fā)給主管的電子郵件，附件為程某的考勤記錄明細。該公司稱，電子郵件所涉人員均離職，電子郵箱已注銷，故無法核實該考勤記錄明細的真實性。該公司另行提交了一份電子考勤記錄以及包含加班工資項的工資表。

關于加班費的舉證責任，最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。當然，企業(yè)對于員工的考勤記錄、工資單等文件依法僅有保存2年的義務。

本案中，首先程某應對加班事實提交初步證據(jù)。在程某就此提交了電子郵件，該公司也自認程某確實存在加班的情況下，該公司作為對程某負有管理責任的一方，應就其出勤的具體情況承擔舉證責任?，F(xiàn)公司一方面自述刪除了電子郵件所涉員工的電子郵箱，導致難以核實前述電子郵件內(nèi)容的真?zhèn)?，另一方面提交的電子考勤記錄并無程某的簽字確認，“而電子數(shù)據(jù)存在容易被篡改的特征，形式上缺乏客觀性，若無其他證據(jù)佐證，屬于證據(jù)形式存在瑕疵的孤證，不能作為認定案件主要事實的依據(jù)”。最終，裁審機構(gòu)認定該公司未能提供充分、有效的證據(jù)證明程某實際出勤情況，應當承擔舉證不利的責任。

這里也提醒企業(yè)，每月發(fā)放工資時，應明確加班工資、補貼、獎金等項目，要求員工簽字確認，并告知在限定期限內(nèi)未提出異議的，視為認可工資組成以及相應金額，日后不可再向公司主張任何權(quán)利。另外，企業(yè)對于電子考勤數(shù)據(jù)也應定期統(tǒng)計打印并要求員工簽字確認，以免在將來可能出現(xiàn)的勞動爭議案件中陷于被動。