摘要：本文通過社會(huì)生活中司空見慣的實(shí)際情形的違法性認(rèn)定思路為切入點(diǎn)，企圖以最直接快捷的方式讓讀者明白筆者選題的必要性和意義所在。通過分析傳統(tǒng)的從主觀角度出發(fā)的解釋思路與法益侵害風(fēng)險(xiǎn)升高的解釋思路中的不合理之處，論證社會(huì)相當(dāng)性理論的在判斷刑事違法性中的獨(dú)特價(jià)值。

關(guān)鍵詞：社會(huì)相當(dāng)性；主觀主義；客觀因果關(guān)系

一、問題的提出

在司法實(shí)踐中有這樣一類行為，行為人從事其正常職業(yè)活動(dòng)范圍內(nèi)的行為，但知道自己的行為會(huì)給他人提供從事犯罪行為的幫助，從而達(dá)到協(xié)助對(duì)方犯罪的效果。典型的例子有很多，比如（1）面包店的老板知道顧客將向購(gòu)買的面包里下毒去毒害他人，依然將面包賣給了顧客。（2）五金店的老板知道顧客將用購(gòu)買的錘子和螺絲刀實(shí)施入室盜竊行為，依然將錘子和螺絲刀賣給了顧客。

從構(gòu)成要件上看，以上三個(gè)案例完全符合幫助犯的成立要件，但我們對(duì)此是存在疑問的，因?yàn)闊o(wú)論是向他人出售面包，還是錘子螺絲刀的行為，都是日常活動(dòng)中再正常不過的通常性行為。如果我們將這類行為視為犯罪行為，必然會(huì)給人類的正常交易活動(dòng)帶來(lái)很大的不便，會(huì)使人們的行動(dòng)自由受到極大的限制，從而影響正常社會(huì)交往的進(jìn)行。因此，有必要從理論上為該類行為尋找合理的根據(jù)，即如何給中立幫助行為提供合理的理論原因支持，從而將中立幫助行為排除出犯罪框定。

二、從主觀角度出發(fā)的解釋思路

（一）思路判斷過程

克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）認(rèn)為行為人的幫助行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)區(qū)分幫助者的主觀意圖進(jìn)行判斷。[ [德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）？犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。]（1）行為人明確知道正犯將利用自己的幫助行為實(shí)行犯罪行為。在此種情形下，還要再分兩種情況進(jìn)行討論，①行為人明知正犯實(shí)行者將利用自己的幫助行為實(shí)施犯罪，若其提供的幫助行為對(duì)正犯的犯罪行為存在直接緊密地聯(lián)系，則認(rèn)為該幫助行為構(gòu)成幫助犯，羅克辛將之稱為“犯罪意義關(guān)聯(lián)”，即幫助行為與犯罪行為之間的聯(lián)系程度，以及幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果實(shí)現(xiàn)的效果意義。②若行為人的幫助行為對(duì)正犯來(lái)說具有獨(dú)立的意義，且其幫助行為對(duì)犯罪行為的直接實(shí)施不存在緊密地直接關(guān)聯(lián)，則排除該幫助行為的可罰性。認(rèn)為行為人的幫助行為與正犯的犯罪行為不具有犯罪意義關(guān)聯(lián)。例如，面包店的老板向顧客提供面包，若顧客是企圖給面包店老板向其提供的面包下毒的方式去殺害他人，那么認(rèn)為該提供面包的行為與殺害他人的行為存在直接緊密地聯(lián)系。如果面包店老板向顧客提供面包只是給顧客充饑，顧客吃飽了后以充沛的體力去實(shí)施殺人行為，則不認(rèn)為該提供面包的行為與正犯的殺人行為存在直接緊密地聯(lián)系，因?yàn)樵撎峁┑男袨榫哂歇?dú)立的意義，其后的殺人行為是正犯實(shí)行者個(gè)人意志的選擇。

（2）行為人并不明確地知道正犯將利用自己的幫助行為實(shí)施犯罪，只是認(rèn)為正犯還有可能去實(shí)施犯罪，根據(jù)信賴原則，任何人都應(yīng)該相信他人不會(huì)去為與社會(huì)共同體之秩序相違背之行為，不論是幫助者之于正犯，還是局外理性人之于幫助者，都排除行為人的幫助行為的可罰性。

（二）不合理之處

筆者對(duì)此觀點(diǎn)存有幾點(diǎn)疑問。羅克辛的大致思路是區(qū)分行為人是否明確知道他人將要利用自己的幫助行為去實(shí)施犯罪，若是，則采用犯罪關(guān)聯(lián)意義原則判斷行為人的幫助行為是否具有可罰性，若不是，則采用信賴原則排除行為人幫助行為的可罰性。筆者認(rèn)為此種思路違背了認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)遵循從客觀到主觀的原則，比如故意殺人罪，我們應(yīng)當(dāng)從他人被殺害這一重要的結(jié)果去考慮該結(jié)果之引起的客觀構(gòu)成要件的行為，然后再判斷該行為能否歸責(zé)于行為人的主觀構(gòu)成要件，因而是否成立故意的問題。而不應(yīng)該是先推測(cè)行為人具有殺人故意或者很有可能具有殺人故意，再尋找理論依據(jù)排除其殺人故意的可能，這有悖發(fā)治國(guó)思想的刑法原則，會(huì)造成刑罰擴(kuò)大化的危險(xiǎn)后果。

三、法益侵害風(fēng)險(xiǎn)升高的解釋思路

（一）思路判斷過程

還有的學(xué)者認(rèn)為，中立幫助行為能否構(gòu)成犯罪，在于幫助行為是否明顯升高了正犯實(shí)行行為的法益侵害程度。也就是說，如果幫助者給正犯提供的工具或條件，是日常生活中普遍存在或者可以輕易取得的，那么該幫助行為就沒有明顯升高正犯實(shí)行行為的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，比如，五金店老板向顧客提供錘子和螺絲刀，該幫助行為并沒有對(duì)正犯的犯罪行為提供明顯的協(xié)助作用，如果幫助者向正犯提供的是軍用槍支或者管制藥品，此時(shí)的幫助行為就明顯升高了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，大大增強(qiáng)了正犯犯罪行為實(shí)現(xiàn)的可能性。

按照魏根德（Weigend）的觀點(diǎn)：當(dāng)幫助者提供的幫助是日常生活中不費(fèi)吹灰之力就可以輕易得到的，該幫助行為只是實(shí)現(xiàn)了日常物品所具有的正常風(fēng)險(xiǎn)；如果某幫助行為已經(jīng)超出了通常情況下可以獲取的資源的限度，那么該幫助行為就明顯升高了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)。[[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第2卷）犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲譯，法律出版社2013年版。]雅各布斯也指出，刑法不能期待人們完全杜絕為犯罪行為提供幫助的行為，因?yàn)槿魏我环N行為都可能成為他人實(shí)施犯罪的條件行為，這無(wú)異于禁止人們的從事任何行為，這是不可能的。[[德]克勞斯？羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。]

（二）不合理之處

筆者對(duì)此種解釋思路是不認(rèn)同的。筆者認(rèn)為此種思路違背了客觀因果關(guān)系的刑法基本原理。因果關(guān)系確定必須以現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果和現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為為依據(jù)，不能以假設(shè)的行為確定其與結(jié)果之間的因果關(guān)系，即使現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為不發(fā)生，結(jié)果的引起也會(huì)由其他發(fā)生概率極大的備用原因所觸發(fā)，但也不能以此種假設(shè)的因果關(guān)系為由排除現(xiàn)實(shí)因果關(guān)系引起之行為的客觀歸責(zé)效果。不能否認(rèn)，日?；顒?dòng)中的中立幫助行為確實(shí)為犯罪者的實(shí)行行為提供了便利，為犯罪者犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)提供了積極的幫助，所以，從法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)升高的思路中為中立幫助行為尋求合理解釋依據(jù)的說服力是不夠的。

四、社會(huì)相當(dāng)性理論的解釋思路

（一）思路判斷過程

現(xiàn)在，我們拋開刑法各種復(fù)雜深?yuàn)W的科學(xué)理論，從最原始的角度去重新思考本文剛開始提出的三個(gè)案例。我們會(huì)想，面包店老板買面包、五金店老板出售錘子和螺絲刀，這些都是很正常的日?；顒?dòng)啊，怎么會(huì)被評(píng)價(jià)為犯罪行為呢。事實(shí)上，很多時(shí)候我們絞盡腦汁以各種高深的理論去解釋某一社會(huì)問題，企圖通過這種方式使我們的理論更具有說服力，使我們的理論發(fā)展更體系更完善，然而，越是復(fù)雜的理論存在的問題和缺陷也會(huì)越多，很多時(shí)候我們是在用一個(gè)越來(lái)越復(fù)雜的思路去解釋一個(gè)原本簡(jiǎn)單的現(xiàn)象?；氐轿覀冏钤嫉乃悸?，我們說這些行為都是很正常的日常行為，這其實(shí)才是最符合人們對(duì)刑法所約束的行為期待，也最符合人類的思維習(xí)慣和邏輯推理思路。這也正是筆者為什么要在我國(guó)的刑法理論已經(jīng)發(fā)展的相對(duì)成熟，完成能夠依據(jù)現(xiàn)有理論制度解決我國(guó)實(shí)踐問題的背景下，還要選擇把德國(guó)的社會(huì)相當(dāng)性理論用在我國(guó)刑法的實(shí)際運(yùn)用中的原因之一。

（二）社會(huì)相當(dāng)性理論的發(fā)展由來(lái)

社會(huì)相當(dāng)性理論的創(chuàng)始人是漢斯？韋爾策爾（Hans Welzel），但是將社會(huì)相當(dāng)性理論運(yùn)用到職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為的集大成者是溫弗里德？哈塞默（Winfried Hassemer），哈塞默將社會(huì)相當(dāng)性理論進(jìn)行了具體化的劃分，提出了“職業(yè)相當(dāng)性”的概念。社會(huì)相當(dāng)性是指某一行為符合社會(huì)共同體歷史形成的道德準(zhǔn)則和規(guī)范秩序。各種正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)行為是人們的日常生活和社會(huì)發(fā)展所必不可少的行為，盡管很多情況下，正當(dāng)職業(yè)行為會(huì)為犯罪人實(shí)現(xiàn)其犯罪目的提供幫助，但是我們并不能因此而停止正當(dāng)職業(yè)行為活動(dòng)，這無(wú)異于因噎廢食，會(huì)嚴(yán)重阻礙社會(huì)的發(fā)展，會(huì)使人們的日常生活的進(jìn)行受到極大的阻礙。任何一項(xiàng)日常活動(dòng)的進(jìn)行都可能造成一定法益侵害的結(jié)果，但這是社會(huì)發(fā)展所必須付出的正常代價(jià)，也是法律從社會(huì)整體出發(fā)對(duì)某一行為進(jìn)行利弊權(quán)衡之后做出允許或禁止的結(jié)果。

（三）理論評(píng)述

有的人認(rèn)為，無(wú)論是社會(huì)相當(dāng)性，還是職業(yè)相當(dāng)性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)都是將行為的通常性和必要性作為判斷某一行為是否合法的依據(jù)，這種以社會(huì)觀念判斷某一行為是否合法的方式，其判斷標(biāo)準(zhǔn)和具體操作的模糊性，不僅缺乏刑法專業(yè)性，而且是法治國(guó)思想和罪行法定原則的大忌。筆者想說，這其實(shí)是對(duì)社會(huì)相當(dāng)性理論的最大誤解。首先，將刑法以外的社會(huì)觀念融入不法的判斷中，這是實(shí)質(zhì)違法行為的必然要求，在違法性的判斷中考慮社會(huì)因素，是為了使評(píng)價(jià)結(jié)果更符合刑事政策立法目的和公平正義的要求，將社會(huì)觀念融入刑法判斷規(guī)則中，不正是各種超法規(guī)事由得以正名和發(fā)展的原因嗎？因此以刑法以外的社會(huì)觀念探求某一行為的合法性并無(wú)不當(dāng)之處。其次，社會(huì)相當(dāng)性理論的創(chuàng)始人韋爾策爾就提出，社會(huì)相當(dāng)性不僅是一個(gè)功能性概念，也是一個(gè)規(guī)范評(píng)價(jià)概念。[于改之：“社會(huì)相當(dāng)性理論的機(jī)能”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2007年第5期。 ]社會(huì)通常性和必要性只是社會(huì)相當(dāng)性理論的必要條件，而非充分條件，社會(huì)上相當(dāng)性理論由兩部分組成，即事實(shí)上的通常性和規(guī)范上的適當(dāng)性。某一職業(yè)行為符合其職業(yè)領(lǐng)域的通常和必要性，這只完成了社會(huì)相當(dāng)性判斷的第一步，還應(yīng)該在此基礎(chǔ)上對(duì)行為是否符合規(guī)范評(píng)價(jià)進(jìn)行審查，它是在刑法設(shè)定的框架內(nèi)發(fā)揮作用的。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上，首先，我們不應(yīng)當(dāng)從認(rèn)定行為人的主觀心理態(tài)度上判斷行為人的行為是否具有可罰性，我們應(yīng)當(dāng)遵循從客觀到主觀的認(rèn)定犯罪思路。與其推斷行為人的主觀心理態(tài)度，不如直接從行為人的客觀行為判斷其是否具有社會(huì)相當(dāng)性更具有合理性。其次，對(duì)于同一個(gè)問題采取不同的思路，這本就是社會(huì)人文科學(xué)普遍存在的現(xiàn)象。對(duì)于一個(gè)域外的概念，其名稱本身是不具有重要意義的，或者說，我們并非要追求新鮮崇洋媚外，在自身完整成熟的理論體系中生拉硬套的搬用國(guó)外的理論。一個(gè)理論的價(jià)值在于其核心內(nèi)涵，在于其思考方式，在于其所具有的時(shí)代價(jià)值，這才是我們對(duì)社會(huì)相當(dāng)性理論研究的精髓。

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作者簡(jiǎn)介：

李璐煒（1992—），女，漢族，山西晉城人，學(xué)生，學(xué)歷：2016級(jí)在讀研究生（學(xué)號(hào)120160065），單位：天津商業(yè)大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)。