錢日彤

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

一、“量刑基準(zhǔn)”概念之厘清

在責(zé)任主義語境下，對犯罪人判處刑罰必須以其具有責(zé)任為前提，而且刑罰不得超出責(zé)任的量。①根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對犯罪人所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)與其所犯罪行與所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即責(zé)任主義所要求的刑罰的量應(yīng)當(dāng)與責(zé)任的程度相適應(yīng)。若以宣告刑為歸宿，將判斷犯罪成立視為一個定性的過程，則刑罰的裁量本質(zhì)上就是定量的過程，它是建立在定性的基礎(chǔ)上對刑罰更為精細(xì)化的認(rèn)識過程。這一過程有賴于建立一個將責(zé)任程度轉(zhuǎn)化為刑罰量的參考系，即量刑基準(zhǔn)。

現(xiàn)行刑法理論所討論的量刑基準(zhǔn)存在廣義與狹義之分，前者是指量刑根據(jù)，后者則指特定的刑罰量。如張明博士將量刑基準(zhǔn)區(qū)分為原則性量刑基準(zhǔn)與適用性量刑基準(zhǔn)，其中原則性量刑基準(zhǔn)即是法官在量刑時所應(yīng)當(dāng)考慮的各種因素，②此為廣義的量刑基準(zhǔn)。狹義的量刑基準(zhǔn)是指對已經(jīng)確定適用一定法定刑幅度的抽象個罪，在不考慮任何量刑情節(jié)的情況下僅依照其構(gòu)成事實所應(yīng)判處的刑罰量③。這一定義將量刑基準(zhǔn)理解為宣告刑的初級形態(tài)，并在此基礎(chǔ)上綜合行為人所犯罪行的不法和責(zé)任程度為責(zé)任刑的確定提供可操作的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩種說法并非對立關(guān)系，可在刑罰裁量過程中一并考慮。廣義說在宏觀層面指導(dǎo)量刑過程，狹義說在微觀層面為量刑提供具體標(biāo)準(zhǔn)，而且大陸法系刑法學(xué)者通常在量刑基準(zhǔn)中討論責(zé)任與預(yù)防之間的關(guān)系④，故在闡明量刑基準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)考慮到責(zé)任主義對量刑的制約作用。一方面，量刑基準(zhǔn)不能完全理解為特定的刑罰量，否則有可能突破責(zé)任的約束而陷入一般預(yù)防的泥淖，而且除去具體個案中的量刑情節(jié)的抽象個罪，其罪狀如何表現(xiàn)，卻并未描述清楚，并且在客觀上也難以量化。另一方面，又不可能將量刑基準(zhǔn)過度抽象化、宏觀化，否則與傳統(tǒng)的量刑原則相差無幾。故應(yīng)當(dāng)在責(zé)任主義的指導(dǎo)下將其理解為在量刑起點的基礎(chǔ)上根據(jù)影響責(zé)任的情節(jié)將罪行的責(zé)任程度換算為對應(yīng)刑罰量的計算程式。根據(jù)這一定義，從靜態(tài)來看，量刑基準(zhǔn)表現(xiàn)為特定化的責(zé)任刑，從動態(tài)來看，量刑基準(zhǔn)表現(xiàn)為從量刑起點發(fā)展到責(zé)任刑的過程。據(jù)此，量刑基準(zhǔn)便成為一個兼具靜態(tài)和動態(tài)的概念。

當(dāng)前，最高人民法院所制定的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（下文簡稱為《意見》）并未采取量刑基準(zhǔn)的概念，而是確立了以基準(zhǔn)刑為中心的量刑方法。基準(zhǔn)刑與量刑基準(zhǔn)之間的關(guān)系含混不清，由此導(dǎo)致基準(zhǔn)刑的確立缺少理論基礎(chǔ)，尤其是在幅的理論與點的理論的立場之間搖擺不定，導(dǎo)致基準(zhǔn)刑時常在幅度與點之間取舍，從而無法發(fā)揮應(yīng)有的基準(zhǔn)功能。為消解上述弊端，有待明確量刑基準(zhǔn)的表現(xiàn)形式，明確基準(zhǔn)刑的理論基礎(chǔ)，以肅清量刑基準(zhǔn)與基準(zhǔn)刑之間的關(guān)系。

二、量刑基準(zhǔn)的表現(xiàn)形式：幅的理論與點的理論

1.幅的理論與點的理論的分立

關(guān)于量刑基準(zhǔn)的表現(xiàn)形式存在幅的理論與點的理論的爭論，幅的理論主張責(zé)任刑在客觀上表現(xiàn)為一個幅度，這一幅度必須與責(zé)任的量相適應(yīng)，同時又承認(rèn)責(zé)任刑對預(yù)防刑的限制機能，預(yù)防犯罪目的只能在這一幅度中實現(xiàn)。關(guān)于幅的理論的依據(jù)，認(rèn)識有限說認(rèn)為受到人的思維能力至上性與非至上性矛盾的限制，盡管確定的責(zé)任的點在客觀上是存在的，但是難以被人們所認(rèn)識，故只能退而求其次確定責(zé)任的幅度。事物本質(zhì)說則認(rèn)為刑罰是給予犯罪人的一種可感知的痛苦，在符合正義觀念的限度內(nèi)，刑量的增減不會改變其報應(yīng)的本質(zhì)，亦即，幅的理論認(rèn)為，判處1002 天還是判處1003天徒刑，對于正義的概念與國民的報應(yīng)意識并不是重要的。⑤

點的理論則主張責(zé)任刑應(yīng)當(dāng)作為一個點而存在，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)防犯罪的目的圍繞這個點調(diào)節(jié)責(zé)任刑，但不得偏離這一點。當(dāng)然點的理論也承認(rèn)作為責(zé)任刑的點僅僅是相對確定的，是接近于特定責(zé)任量的一個并非絕對精確的點。這個點構(gòu)成刑罰的上限，基于預(yù)防目的對刑罰量的調(diào)整只能在這個點以下考慮，絕不允許因犯罪人的預(yù)防必要性過大而突破點的上限給予刑罰。

理性討論兩種理論，則會認(rèn)為這兩種理論互有利弊，幅的理論以人類認(rèn)識能力的有限性為論據(jù)，認(rèn)為人們不可能精確把握客觀存在上的責(zé)任量，從而以幅取代點，混淆了認(rèn)識論與存在論的界限，更何況確定幅度的上下限本來就需要確定兩個特定的點，這就意味著確定點并非在實際上不可行。同時，該理論又主張在一個幅度內(nèi)任意一個點都是與行為人所犯罪行的責(zé)任程度相適應(yīng)的，只要是在該幅度內(nèi)，多一天或少一天都無損于人們的正義感。退一萬步講，即使承認(rèn)量刑也是一個價值判斷的過程，但是價值判斷本身也取決于定量因素，若認(rèn)為逾越某一個點時就破壞了人們的正義感，那為何不能將該點視為責(zé)任刑呢？若認(rèn)為幅度內(nèi)所有刑罰量都與行為人的罪責(zé)相適應(yīng)，便是默認(rèn)在此幅度內(nèi)法官便可以恣意裁判，故存在損害人權(quán)之虞。不過也不可否認(rèn)，點的理論也存在其局限性，一方面，點的理論要求法官精確定位表現(xiàn)責(zé)任刑的點，但是又聲明這個點并非絕對精確，可以是一個近似值，難免存在自相矛盾；另一方面，若絕對貫徹點的理論，便會認(rèn)為除去所有情節(jié)，在基本犯罪構(gòu)成事實相同的情況下，所有責(zé)任刑都是相同的，法官便沒有自由裁量的余地，若認(rèn)為法官可以基于個案情況在責(zé)任刑的取值幅度內(nèi)確定點，則認(rèn)為這個點并非絕對確定而是可能隨時變動的，那么點就演變?yōu)榉@種結(jié)論與幅的理論無異。

2.幅的理論與點的理論的調(diào)和

以往學(xué)者大多強調(diào)兩種理論的差異與對立，主張兩者必居其一，卻極少論述兩者是否存在相互兼容的可能性?？陀^來講，實踐中無論采取哪一理論所得出的結(jié)論是大同小異的，這也說明兩種理論本身差異并非明顯，而且點的理論與幅的理論均以相對報應(yīng)主義為根據(jù)，均堅持以責(zé)任刑限制預(yù)防刑，以著力調(diào)和罪刑均衡和預(yù)防犯罪的關(guān)系，故兩者完全存在可以調(diào)和的空間。因為無論采取何種理論，最終所要判處的宣告刑必然是一個確定的點而不可能是幅，點的理論體現(xiàn)了為這一目標(biāo)所做的努力，但也誠如德國刑法學(xué)者羅克辛所言：“刑量不是從一開始就作為點被決定，而是僅在具有一定幅度的范圍內(nèi)具有經(jīng)驗的現(xiàn)實性?！雹奕魏吸c都是從幅度開始的，刑法所規(guī)定的具體個罪的法定刑也并非是一個點而是一個幅度，點的理論僅僅主張應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任的程度確定代表責(zé)任刑的點，但是在確定之前并不存在前置程序，其所面臨的風(fēng)險不亞于幅的理論。而且，點的理論承認(rèn)可以在點之下依據(jù)預(yù)防的目的調(diào)整責(zé)任刑，但是如何調(diào)整以及調(diào)整幅度如何均未給出明確回答，所以應(yīng)當(dāng)以幅的理論為出發(fā)點，并借助點的理論不斷將其精確化至最終的宣告刑。根據(jù)幅的理論，任何基本犯罪構(gòu)成事實相同的個罪存在著與其責(zé)任程度大致相當(dāng)?shù)男塘P幅度，再根據(jù)點的理論，法官便可以根據(jù)具體的案件情況在幅度范圍內(nèi)確定精確的點，再結(jié)合預(yù)防犯罪的目的對這個點進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)。據(jù)此，便可揚長避短，合理兼顧兩種理論的優(yōu)勢。

三、由幅到點：以基準(zhǔn)刑為中心的量刑方法

1.基準(zhǔn)刑理論基礎(chǔ)的缺失

最高人民法院于2008 年《量刑指導(dǎo)意見》明確提出了基準(zhǔn)刑這一概念，即不考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)的前提下，根據(jù)基本犯罪事實的既遂狀態(tài)所應(yīng)判處的刑罰，它有量刑起點與刑罰增加量所構(gòu)成。而此前僅存在量刑基準(zhǔn)的概念，兩者究竟是何關(guān)系仍然存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)沿用以往的量刑基準(zhǔn)理論，當(dāng)前所使用的基準(zhǔn)刑與狹義的量刑基準(zhǔn)實際上指代同一對象，無需采取基準(zhǔn)刑的概念；亦有學(xué)者明確兩者屬于不同的概念，且明確反對以量刑基準(zhǔn)作為確定基礎(chǔ)刑罰量的參照物，拋開個案，脫離具體犯罪事實去尋找抽象的量刑基準(zhǔn)并將其直接適用于或者將其作為參照通過修正，然后再適用于具體個案的研究思路是存在局限的。⑦這兩種觀點形成鮮明對比，各自代表了不同的量刑方法論，但也存在著各自局限性。前一種觀點將量刑基準(zhǔn)與基準(zhǔn)刑混為一談，但是量刑基準(zhǔn)本身是一個將責(zé)任程度換算為特定刑罰量的計算程式，與基準(zhǔn)刑分屬動態(tài)與靜態(tài)不同的層面，不可相提并論。后一種觀點的可取之處在于區(qū)分了量刑基準(zhǔn)與基準(zhǔn)刑，但是卻無法說明兩者之間的關(guān)系，而且其否定量刑基準(zhǔn)的觀點多少有點走向極端。從縱向來看，量刑基準(zhǔn)表現(xiàn)為從量刑起點發(fā)展到責(zé)任刑的過程，即將具體個案情況轉(zhuǎn)化為刑罰量的過程，而基準(zhǔn)刑是以基本犯罪構(gòu)成事實為基礎(chǔ)所確定的刑罰量，責(zé)任刑則是與犯罪人所犯罪行的不法和責(zé)任程度相適應(yīng)的刑罰，故基準(zhǔn)刑大致相當(dāng)于責(zé)任刑，它是存在量刑過程中的一個環(huán)節(jié)，可見，量刑基準(zhǔn)與基準(zhǔn)刑實際上屬于整體過程與具體環(huán)節(jié)的關(guān)系。

當(dāng)前關(guān)于基準(zhǔn)刑的確立過程包括確定量刑起點以及明確刑罰增加量，但是這一過程究竟表現(xiàn)為幅的理論還是表現(xiàn)為點的理論，實在讓人捉摸不透。以故意傷害罪為例，《意見》規(guī)定：故意傷害致一人重傷的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點，若認(rèn)為量刑起點是三年至五年有期徒刑，則《意見》采取了幅的理論，若認(rèn)為是以在三年至五年有期徒刑幅度內(nèi)確定的特定刑罰量作為量刑起點，則意見采取了點的理論，但是若果真如此，《意見》所規(guī)定的三年至五年有期徒刑幅度既不是法定刑也不是量刑起點，則在量刑過程中其究竟扮演何種角色呢？有論者認(rèn)為，在存在刑罰增加量的場合，可以在量刑起點的基礎(chǔ)上增加相應(yīng)刑罰量以確定基準(zhǔn)刑，在此情況下，基準(zhǔn)刑通常表現(xiàn)為一個幅度，故可以認(rèn)為《意見》采取幅的理論的立場。例如，江蘇省高院《＜關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見＞實施細(xì)則》規(guī)定：在以其中最重傷情確定量刑起點的基礎(chǔ)上，增加相應(yīng)刑期確定基準(zhǔn)刑：……（2）增加輕傷二級一人的，增加三個月至六個月刑期確定基準(zhǔn)刑。假定故意傷害致一人重傷二級、一人輕傷二級，根據(jù)該省實施細(xì)則，在對犯罪人確定3 年有期徒刑的量刑起點的基礎(chǔ)上增加相應(yīng)的刑罰量，則最后基準(zhǔn)刑表現(xiàn)為3 年3 個月至3年6 個月。不過這一觀點也存在缺陷，如果具體案件不存在刑罰增加量的場合，量刑起點直接確定為基準(zhǔn)刑，則基準(zhǔn)刑便表現(xiàn)為一個點，難以說明《意見》采取的是幅的理論。上述爭論糾纏不清，直接影響到量刑實踐，故基準(zhǔn)刑有時表現(xiàn)為幅度，有時則表現(xiàn)為點，這種情況不僅背離規(guī)范化量刑改革的初衷，時常導(dǎo)致量刑偏差，而且實踐中一刀切確立“點”的做法無法滿足刑罰個別化的需要。

2.確立基準(zhǔn)刑基本問題之澄清

如前所述，幅的理論與點的理論各有利弊，單純采取其中一種理論既無法合理解釋我國現(xiàn)行以基準(zhǔn)刑為中心的量刑方法，也無助于當(dāng)前的規(guī)范化量刑改革。故應(yīng)當(dāng)力主調(diào)和幅的理論與點的理論，通過由幅到點的方法合理確定基準(zhǔn)刑，以規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)量刑公正。對于現(xiàn)行基準(zhǔn)刑的確立方法，應(yīng)當(dāng)明確以下幾點：

首先，基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)是與具體個案相聯(lián)系的點，因為在具體案件中犯罪人的罪行已被特定化，確立基準(zhǔn)刑的過程就是將其罪行的不法與責(zé)任程度明確化的過程，故基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為與具體罪行的不法和責(zé)任程度相適應(yīng)的特定的點。而且，規(guī)范化量刑改革的初衷在于改變以往估堆式量刑工作的司法亂象，從而實現(xiàn)科學(xué)化、精準(zhǔn)化量刑，假如在確立基準(zhǔn)刑的過程中，每個環(huán)節(jié)均存在較大的刑罰活動空間，就與糾正量刑偏差的初衷背道而馳。當(dāng)然，一開始就確定精準(zhǔn)的點的想法并不切合實際，故基準(zhǔn)刑的確立過程必須遵循由幅到點的量刑規(guī)律，這就要求法官必須結(jié)合規(guī)范思維與經(jīng)驗邏輯，尋找具體個罪的法定刑幅度，并在相應(yīng)的量刑起點幅度內(nèi)確定特定的點，同時根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實以外影響罪行不法和責(zé)任程度的情節(jié)增加相應(yīng)刑罰量，以確定基準(zhǔn)刑。

其次，基準(zhǔn)刑實際上構(gòu)成了刑罰的上限，發(fā)揮責(zé)任主義的刑罰限制機能。基準(zhǔn)刑大體上與責(zé)任刑指代同一對象，根據(jù)責(zé)任主義，不允許以預(yù)防必要性過大為由肆意突破責(zé)任的上限加重刑罰，將責(zé)任要素嵌入基準(zhǔn)刑之中，體現(xiàn)了尊重和保障人權(quán)的現(xiàn)代法治理念，兼顧了罪刑均衡和預(yù)防目的的需要，有效地規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。

最后，確立基準(zhǔn)刑的關(guān)鍵在于正確區(qū)分增加刑罰量的事實與調(diào)刑事實，應(yīng)當(dāng)明確基準(zhǔn)刑，即責(zé)任刑，是行為人所犯罪行的違法與責(zé)任程度的乘積，故確立基準(zhǔn)刑所考慮的因素應(yīng)當(dāng)只包括體現(xiàn)行為法益侵害性的因素，故增加刑罰量的事實僅包括剩余犯罪構(gòu)成事實與具有同等性質(zhì)的犯罪事實，前者是指存在兩個以上足以構(gòu)成犯罪的事實時，未被作為量刑起點評價的事實，后者是指在基本犯罪事實基礎(chǔ)上可以作為量化因素進(jìn)行評價的事實，這種事實應(yīng)當(dāng)被基本犯罪構(gòu)成事實所包含，且必須體現(xiàn)出社會危害性，這是由幅到點理論所決定的，因為幅度到點的確立過程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出社會危害程度的遞進(jìn)性。增加刑罰量的事實與調(diào)刑事實的區(qū)別即在于前者通常包括在犯罪構(gòu)成要件之中或者能夠在其基礎(chǔ)上累計評價，而后者并不為犯罪構(gòu)成要件所包含且通常只能綜合評價一次。以詐騙罪為例，2009 年最高院發(fā)布《新增十個罪名的量刑指導(dǎo)意見（試行）》，其中將詐騙次數(shù)作為詐騙罪的增加刑罰量的事實，但是《刑法》并未將詐騙次數(shù)作為詐騙罪的構(gòu)成要件，而且由于詐騙是否成功存在或然性，無法體現(xiàn)出由幅度到點的遞進(jìn)過程，詐騙次數(shù)本身更多反映的是犯罪人的人身危險性而非罪行的社會危害性，故應(yīng)當(dāng)作為調(diào)刑事實。

注 釋:

①［日］山中敬一.刑法總論（第2 版）［M］東京:成文堂，2008.578.

②張明.《量刑基準(zhǔn)的適用》[M].北京：法律出出版社，2008.9.

③周光權(quán).量刑基準(zhǔn)研究[J].中國法學(xué)，1999(05):128.

④李冠煜.量刑規(guī)范化改革視野下的量刑基準(zhǔn)研究——以完善《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟為中心[J].比較法研究，2015(06):111.

⑤張明楷.責(zé)任主義與量刑原理——以點的理論為中心[J].法學(xué)研究，2010，32(05):133.

⑥［德］C.Roxin.《刑法中的責(zé)任與預(yù)防》[M].宮澤浩一譯，東京：成文堂，1984.115.

⑦張向東.從量刑基準(zhǔn)到基準(zhǔn)刑:量刑方法的革新[J].中國刑事法雜志，2011(03):38-46.