房 梁

(南京大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210023)

空間并無一定外形,任何的物都是存在于一定空間內(nèi)的，任何的物也會占據(jù)一定的空間，物與空間始終相伴。人類居于地面但上下探求，空間自然地以地表為界被分為地表、地表上部空間及地表下部空間。在相對高度較低的空間，新科技的啟迪加上工業(yè)制造技術(shù)的進(jìn)步，已經(jīng)把我們對地表上部空間關(guān)注的視野放置到了一個可以觸摸的新高度，雖然對其需求未達(dá)亟待解決的程度，但必須盡快關(guān)注這一區(qū)域，在這一廣袤的空中空間里應(yīng)該存在什么樣的權(quán)利，會產(chǎn)生什么樣的訴求正在逐漸顯露，權(quán)力和權(quán)利交織，需要討論和厘清。

一、 問題的產(chǎn)生

(一) 民用無人機(jī)等新科技產(chǎn)品向空中空間提出權(quán)利要求

無人機(jī)是近年來從軍用轉(zhuǎn)民用最快的科技產(chǎn)品，在我國完全掌握無人機(jī)核心技術(shù)，不斷完善制造技術(shù)并對成本和售價進(jìn)行嚴(yán)格控制后，這項(xiàng)新科技產(chǎn)品在極短時間內(nèi)已經(jīng)進(jìn)入民用消費(fèi)品領(lǐng)域。無人機(jī)用途很廣泛，結(jié)合微型成像技術(shù)而衍生的航拍攝影、農(nóng)業(yè)植保、環(huán)境監(jiān)測、電力巡檢，結(jié)合全球精密定位技術(shù)而衍生的郵政快遞包裹投遞業(yè)務(wù)，已從實(shí)驗(yàn)室走進(jìn)日常生活。從美國亞馬遜公司在全球取得首張民用無人機(jī)飛行執(zhí)照，到我國新華社組建無人機(jī)新聞采編隊(duì)伍，從無人機(jī)商業(yè)表演飛行秀，到國務(wù)院將民用無人機(jī)納入新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃，短短幾年，無人機(jī)為腳踏實(shí)地但渴望換個角度從空中看世界的普通民眾提供了更多可能。

隨著無人機(jī)技術(shù)的成熟及產(chǎn)品的大范圍應(yīng)用，它也在不斷制造危險，對公共安全和個人隱私產(chǎn)生嚴(yán)重威脅，如無人機(jī)黑飛*黑飛是對無人機(jī)違法違規(guī)運(yùn)行的俗稱。、失控墜機(jī)等各類事故頻發(fā)。除去其在公共安全領(lǐng)域造成的威脅，無人機(jī)對個人隱私方面可能產(chǎn)生的隱患也不容忽視。無人機(jī)不僅用于文化娛樂行業(yè)的影音記錄，也可以進(jìn)行監(jiān)拍，事實(shí)上已形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈，包括監(jiān)視客戶、配偶或員工，夜間偷拍，飛行騷擾等，這些行為都在侵犯人們的合法權(quán)益。無人機(jī)等新科技產(chǎn)品的高速發(fā)展不僅引發(fā)了關(guān)于航空管制與飛行安全的討論，也對傳統(tǒng)民事關(guān)系范疇內(nèi)的法律規(guī)范提出新的要求，需要進(jìn)行思考。

(二) 空中空間權(quán)相關(guān)法律仍是空白

新科技產(chǎn)品的民用化易產(chǎn)生權(quán)益糾紛，現(xiàn)階段法律規(guī)范多集中于侵權(quán)法，但對地表上部空間的權(quán)利類型，界定權(quán)利范圍及厘清權(quán)利邊界上并無太多討論。無人機(jī)及無人機(jī)飛行管制所涉及的地表上部空間權(quán)具有時代意義，隨著新科技的進(jìn)步，是否會出現(xiàn)對于傳統(tǒng)物權(quán)類型不滿足的可能？在現(xiàn)階段物權(quán)體系的范疇內(nèi)是否可以解釋地表上部空間所存在的權(quán)利是值得省察的。遺憾的是，雖然圍繞無人機(jī)的管理和空域管制的法律問題已經(jīng)展開探討，但這部分規(guī)范更多為公法所思考，其所觸及的地表上部空間有關(guān)私權(quán)利的法律檢討仍是空白，呈現(xiàn)專業(yè)領(lǐng)域和民事權(quán)利研究兩極分化的樣態(tài)。

1. 由于戰(zhàn)爭的需求和國防科技的逐步發(fā)展，軍用無人機(jī)開始作為地面防空和空中戰(zhàn)斗的武器進(jìn)入公眾視野，同時開啟了無人機(jī)相關(guān)法律規(guī)范的設(shè)計(jì)。初期，關(guān)于無人機(jī)法律問題的研究主要是針對軍用無人機(jī)，結(jié)合國際法、國際人權(quán)法、戰(zhàn)爭法等，主要規(guī)范的內(nèi)容是軍用無人機(jī)在執(zhí)行軍事任務(wù)時是否會引發(fā)主權(quán)侵犯、軍事戰(zhàn)爭等。近年來在法律上的討論，除關(guān)注軍用無人機(jī)的實(shí)際用途外，更加集中于無人機(jī)的登記使用和管理，消防減災(zāi)和救援等實(shí)際操作領(lǐng)域，并從政策和規(guī)章、技術(shù)參數(shù)和標(biāo)準(zhǔn)范圍等體系的構(gòu)建提出我國無人機(jī)管理的建議。近年來，針對無人機(jī)備案管理和制造參數(shù)審核等規(guī)范開始增多，主要散見于中國民用航空局發(fā)布的《民用無人機(jī)空中交通管理辦法》《關(guān)于民用無人機(jī)管理有關(guān)問題的暫行規(guī)定》《民用無人駕駛航空器系統(tǒng)駕駛員管理暫行規(guī)定》《民用無人機(jī)適航管理工作會議紀(jì)要》等規(guī)章和文件，雖在全國范圍內(nèi)施行，但總體來看，立法層級低，且尚未形成完善的無人機(jī)法律法規(guī)體系。

2. 從民事法律方面來看，雖然無人機(jī)的普及帶來了一些便利性，但關(guān)于其民事權(quán)利方面的研究還很少，實(shí)務(wù)領(lǐng)域多限于侵犯產(chǎn)生的糾紛，究其根源，還是空中空間權(quán)利性質(zhì)不明確，邊界模糊所導(dǎo)致。相反，地下空間的大規(guī)模開發(fā)利用，地下“第二城”的狀態(tài)已經(jīng)開始出現(xiàn)，各地區(qū)正加快對地下空間立法的探索和嘗試，法律規(guī)范的設(shè)計(jì)已實(shí)際展開，從法律上劃定權(quán)利范圍，厘定邊界，為司法實(shí)務(wù)提供支撐。的確，相對地下空間的開發(fā)和應(yīng)用水平，地表上部空間的利用還顯稚嫩，但不容忽視的是，自然科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步速度是非?？焖俚?，自無人機(jī)進(jìn)入我國人工智能發(fā)展規(guī)劃后，以其應(yīng)用為先導(dǎo)的低空開發(fā)和利用勢必會非常迅速。相反，法律規(guī)范的研究和構(gòu)建又具有明顯的滯后性，地表上部空間的法律規(guī)范是空白的，暫時還停留在物權(quán)法第136條的寥寥數(shù)字上，平面化的土地所有權(quán)制度與立體化的開發(fā)利用空間現(xiàn)狀逐漸脫離，亟待改善。

二、 空中空間權(quán)屬性的分析

(一) 空中空間權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展

所謂空中空間權(quán)即對空中空間所享有的權(quán)利，最初是源于一個自然觀念，而后總結(jié)成為準(zhǔn)則，它是依托于土地而產(chǎn)生的所有權(quán)：誰人擁有土地，誰人就可以擁有上達(dá)天堂，下至地獄的所有。這個準(zhǔn)則被認(rèn)為是“有關(guān)產(chǎn)權(quán)的法律起點(diǎn)”。通常自然觀念可追溯的歷史非常久遠(yuǎn)，但形成準(zhǔn)則需要人類社會的洗練，這條準(zhǔn)則總結(jié)自13世紀(jì)意大利學(xué)者阿克修斯(Accursius)，其子通過為國王愛德華一世講授法律而將該思想流傳至英國，繼而傳入美國。在羅馬法系中，傳統(tǒng)的土地所有權(quán)表達(dá)更為精煉：“上至天寰，下及地心”。同樣，普通法系中也有格言：“To whomsoever the soil belongs, he owns also to the sky and the depth”。雖迄今為止，人類對于土地的利用也未至于此，但表達(dá)的所有權(quán)邊界卻可見一斑。隨著社會的發(fā)展，人們逐漸離開農(nóng)地走進(jìn)城鎮(zhèn)，出于城市規(guī)劃的必然要求，各國法律對于土地所有權(quán)的上下空間包括地表、空中及地下三者，都作了不同程度的限定。

對于空中空間權(quán)的范圍在法律的觀念上已經(jīng)深入人心，這項(xiàng)權(quán)利的形成卻依賴于普通法系國家的判例。第一次在法律中明確表述對空中空間的所有權(quán)，是1587年英國判例波利訴波普案(Bury v. Pope)[1]，案件中一方當(dāng)事人的建筑物阻擋了另一方當(dāng)事人家中的自然采光，由于當(dāng)時并沒有“獲得光照”這一權(quán)利，所以法院判令被訴的建筑物合法，并未侵犯另一方當(dāng)事人權(quán)益，原因是“土地所有者擁有土地全部的上空”。這一判令理由在1870年的科比特訴希爾案(Corbett v. Hill)中重申。但在1891年美國俄勒岡州的一起判例中，作為案件標(biāo)的物的房屋被大火毀損，導(dǎo)致最終判決所有權(quán)消滅，從而否定了權(quán)利人的空中空間所有權(quán)，直到幾十年后才由衣阿華州的裁判變更：“占有空間的權(quán)利是與地表所有權(quán)分別獨(dú)立的權(quán)利”。實(shí)際在更早期的1906年，紐約高等法院通過裁判明確：“土地的上部空間是與土地相同的不動產(chǎn)”。進(jìn)入20世紀(jì)后，隨著建筑物上部空間的加速利用，更多有關(guān)空中空間權(quán)的案件出現(xiàn)，例如“紐約中央火車站上空租賃案”“美國雞農(nóng)起訴軍用機(jī)超低空飛行侵權(quán)案”等等，1927年美國伊利諾伊州出臺了第一部有關(guān)鐵路上部空間轉(zhuǎn)讓租賃的州法律，1938年美國新澤西州進(jìn)行了相同的立法。1973年，美國俄克拉荷馬州制定了世界第一部有關(guān)空間權(quán)的單行法律《Oklanhoma Air Space Act》(《俄克拉荷馬州空間法》)，這部法律對空中空間的定義、空中空間的權(quán)利與權(quán)力、空中空間的區(qū)分、空中空間的開發(fā)利用和規(guī)劃等進(jìn)行了規(guī)范。

根據(jù)該法的規(guī)定，空中空間是自地表擴(kuò)張至上方空間的不動產(chǎn)，在被分離和轉(zhuǎn)讓前，它是下方地表所有權(quán)人的財產(chǎn)。如果行政機(jī)關(guān)或私人需要實(shí)現(xiàn)其權(quán)力、權(quán)利或義務(wù)，可以以一切幾何形狀區(qū)劃空中空間，州及其行政機(jī)關(guān)、港灣管理委員會等可以與私人等協(xié)商共同開發(fā)和綜合利用空中空間。美國最早闡明這個內(nèi)容，可能是因?yàn)樗偸切藿μ齑髽堑木壒省?/p>

在大陸法系范圍內(nèi)，空間權(quán)的沿革和規(guī)范也不盡相同，且與土地緊密相連，德國關(guān)于空間權(quán)的立法曾出現(xiàn)在《德國民法典》物權(quán)編第四章地上權(quán)部分：土地若設(shè)地上權(quán)，則因設(shè)此權(quán)而享權(quán)利者，可享在此土地、地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利[2]251。此條文所表述的空間權(quán)并非現(xiàn)在通常理解的空間權(quán)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵為地上權(quán)。為了解決生活中不斷發(fā)生的空間權(quán)糾紛，1919年德國頒布了《關(guān)于地上權(quán)的命令》，進(jìn)一步規(guī)范了有關(guān)空間權(quán)的制度。在日本，19世紀(jì)的民法典中也沒有包含空間權(quán)的內(nèi)容，直到20世紀(jì)50年代，由于土地地表資源開始逐漸匱乏，立體地開發(fā)利用土地成為未來城市規(guī)劃發(fā)展的方向，空間權(quán)的法律制度才被重視，在法學(xué)界研討“借地借家法的改正問題”時，有學(xué)者認(rèn)為地表以下和空中應(yīng)該被擬定為新的權(quán)利客體，增設(shè)借地權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利與傳統(tǒng)的地表借地權(quán)尚有區(qū)別，在1966年日本民法典修訂時采取“附加”的方式，在地上權(quán)一章的第269條之二增設(shè)了空間權(quán)的內(nèi)容，從而最終確立了空間權(quán)。20世紀(jì)80年代起，日本考察和研究了美國空中權(quán)(Air Right)的理論和實(shí)踐后，比較了美國的TDR制度和本國的空中權(quán)、容積率轉(zhuǎn)移相關(guān)的制度，審視了如何深度利用城市上空空間以及通過容積率緩和制度刺激城市建設(shè)活力等問題?！白尳ㄖ锱c土地相分離而存在的觀念，實(shí)為劃時代的構(gòu)想”，因此當(dāng)時有學(xué)者即稱之為空間所有權(quán)[3]183。

回看空間權(quán)出現(xiàn)到明確的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，這項(xiàng)權(quán)利在人類社會最初的權(quán)利觀念體系中就已存在，緊緊伴隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市規(guī)劃和對民事權(quán)利的拓展初現(xiàn)雛形，在土地資源日趨緊張，建筑和科技應(yīng)用達(dá)到一定高度后，空間有效利用得以實(shí)現(xiàn)的時候開始確立。無論是英美法國家還是大陸法國家，都在以不同的形式對這種權(quán)利樣態(tài)做著同樣方向的解釋和規(guī)范，盡管中間也經(jīng)歷了否定和重新認(rèn)識的過程。

(二) 空中空間權(quán)是一項(xiàng)單獨(dú)存在的所有權(quán)

1. 在明確空中空間權(quán)是所有權(quán)之前，先要解釋空中空間權(quán)的概念。在通常的法律語境中所謂的空中空間權(quán)起源于英語“Air Space Right”或“Air Right”，意思是“空中的空間權(quán)利”。從物理層面不難理解什么是空中，但是由空中的空間所衍生而來的法律范圍和范圍內(nèi)的權(quán)利就并不清晰了。學(xué)術(shù)界從不同角度提出過不同的認(rèn)識，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對土地的地表上下垂直性所有與利用的不動產(chǎn)法稱為“土地法”,對地表的上部橫切區(qū)分空間水平斷層的所有與利用的不動產(chǎn)法稱為“空中法”。對地表的上下垂直性的所有或利用,是土地所有權(quán)或土地利用權(quán)的內(nèi)容；對地表的上部橫切之區(qū)分空間的水平所有和利用,屬于空中的內(nèi)容。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，空中空間權(quán)是指將土地在一定高度予以水平分割，規(guī)定其上下范圍，以該范圍為客體所成立的不動產(chǎn)權(quán)，這是從空中空間權(quán)客體的角度進(jìn)行闡釋。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，空中空間權(quán)即是空中地上權(quán)，這是以空中空間權(quán)和地中權(quán)的相分離為前提，并認(rèn)為空中空間權(quán)在實(shí)踐中的應(yīng)用較地中權(quán)要廣泛得多。所謂空中空間權(quán)是土地上部未利用空間的一部分或全部，與其下部的土地地表分離出來而作為單獨(dú)的權(quán)利客體，且不移轉(zhuǎn)其物理位置，而由他人以所有建筑物及其他工作物為目的加以利用的權(quán)利，這種觀點(diǎn)顯然是側(cè)重于從地上權(quán)的角度來描述空中空間權(quán)，它強(qiáng)調(diào)作為空中空間權(quán)客體的空間，是與其下的土地地表分離出來的空間，這一點(diǎn)十分重要。因?yàn)椋绻罩锌臻g不與地表相分離而被權(quán)利人所有和利用，則是對土地的所有和利用，應(yīng)屬土地法調(diào)整的范圍。第四種認(rèn)為空中空間權(quán)是一個權(quán)利體系的集合，這個權(quán)利束是由空中空間所有權(quán)、空中空間使用權(quán)、空中空間役權(quán)等多種權(quán)利組合而成，是一個全新的物權(quán)內(nèi)容，是對一定空間上所設(shè)定的各種空間權(quán)利類型的抽象概括[4]。

2. 空中空間權(quán)是一種所有權(quán)。(1) 所有權(quán)是一種典型的物權(quán)，或是物權(quán)的原型[5]109。根據(jù)物權(quán)法的論述，所有權(quán)是指對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這種權(quán)利是對自有物的全面支配，這種支配包含了占有、使用、收益和處分的全部權(quán)能，并可以排除他人干涉，同時這種權(quán)利在任何文明社會的內(nèi)部也會受到法律的限制，因?yàn)樗袡?quán)從未是一個不負(fù)義務(wù)且不受限制的權(quán)利[5]109。

(2) 對于空中空間權(quán)是否為所有權(quán)，有否定說和肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為空中空間所有權(quán)是在學(xué)術(shù)研究中所創(chuàng)設(shè)出來的概念，此觀點(diǎn)的邏輯起點(diǎn)是地表上部空間無法脫離土地而獨(dú)立存在，僅僅是土地的自然上下延伸而已，即土地所有人當(dāng)然地享有空中空間所有權(quán)，這才符合一物一權(quán)原則。而與一物一權(quán)原則發(fā)生沖突的是：一人對土地地表享有所有權(quán)與另一人對同一地表的上部空間享有所有權(quán)并存的情況。無論空中空間權(quán)為誰所享有，如土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人甚至第三人，都應(yīng)該表現(xiàn)為權(quán)利人對這一土地地表上部一定范圍內(nèi)空間的支配和利用，但如果權(quán)利人并非這一土地的所有者，則不可以取得空中空間的所有權(quán)，上述的支配和利用與所有權(quán)并行不悖。換言之，空中空間所有權(quán)為土地所有權(quán)所吸收，只能由土地所有人享有，而不能脫離于土地所有權(quán)而單獨(dú)存在或由他人享有。同時，討論權(quán)利性質(zhì)必須放置于一國的法律體系內(nèi)進(jìn)行討論，根據(jù)我國憲法的規(guī)定，自然資源屬于國家所有，城市土地也為國家所有，雖有部分土地歸集體所有，但國家為了公共利益的需要，可以依法進(jìn)行征收或征用并給予補(bǔ)償，從這個角度看土地所有權(quán)的主體是集中化的。所以，公有制決定了我國不存在私人土地，不可能從私人所有的土地中獲得某種純粹的空中空間所有權(quán)，不存在創(chuàng)設(shè)和流轉(zhuǎn)空中空間所有權(quán)的情況。國家或集體才有可能成為所謂空中空間所有權(quán)的主體，土地地表上部空間所包含的各項(xiàng)資源和權(quán)利都只是依賴于土地所產(chǎn)生，它們都是土地權(quán)利當(dāng)然的附屬內(nèi)容?？罩锌臻g所有權(quán)與土地所有權(quán)只是所處位置有細(xì)微差別而構(gòu)建的權(quán)利名稱，實(shí)際為同一概念，它應(yīng)該是完全被土地所有權(quán)所容納的，在物權(quán)法定的框架內(nèi)沒有討論的必要和意義。圍繞地表上部空間權(quán)利的探討是建立在如何利用空間這個范疇內(nèi)的，即討論空中空間權(quán)實(shí)質(zhì)是討論空中利用權(quán)。

持肯定說觀點(diǎn)的學(xué)者引用域外法律的規(guī)定加以論證，如日本和德國已越發(fā)重視并研究空間的所有權(quán)理論。此觀點(diǎn)認(rèn)為空中空間權(quán)是所有權(quán)，非定限物權(quán)，并用反證的解釋方法以說明：地上權(quán)為定限物權(quán)，地上權(quán)無法在他人已設(shè)立的地上權(quán)上疊加設(shè)立，但可以在他人所有的空中空間中設(shè)立，如此不存疑慮則反證空中空間權(quán)應(yīng)為他人所有權(quán)，否則地上權(quán)無法設(shè)立。更為重要的是，傳統(tǒng)法理中基于“土地所有權(quán)必然及于上下”而得出的土地所有權(quán)，已經(jīng)產(chǎn)生了所有權(quán)平面化的束縛，其實(shí)，地表及其上下并非僅有一個所有權(quán)，如何理解并構(gòu)建所有權(quán)形態(tài)，應(yīng)由歷史、科技、觀念、立法技術(shù)和社會發(fā)展的必要性所共同決定，而不能僅依托于土地平面化所有權(quán)產(chǎn)生。這在不同國家，不同歷史時期的法律演進(jìn)有很好的印證。我國臺灣地區(qū)借由土地法第15條第2款：“附著于土地之礦，不因土地所有權(quán)之取得而成為私有。”將土地之下空間內(nèi)的一部分“產(chǎn)權(quán)”與土地所有權(quán)進(jìn)行剝離，使得雖然土地為私人所有，但這種所有并不能及于土地之下的一切。同理，在技術(shù)已達(dá)相當(dāng)程度時，土地與地表上部的空中空間具有實(shí)際可分割性，當(dāng)然的對于這部分空中空間可以間隔區(qū)分，進(jìn)行使用權(quán)的分層設(shè)置等等，立體化的處分所有權(quán)。結(jié)合設(shè)計(jì)規(guī)劃，平面間隔區(qū)分建筑物或是垂直區(qū)分土地所有權(quán)，在基本性質(zhì)上，可謂大同小異[6]。

(3) 空中空間權(quán)可以成為一項(xiàng)單獨(dú)所有權(quán)的闡釋。上面提及的兩種學(xué)說，爭論的實(shí)質(zhì)是三個有關(guān)空中空間所有權(quán)是否存在和權(quán)利邊界的問題：第一個問題是空中空間所有權(quán)的客體是否為物權(quán)法中所說的“物”；第二個問題是空中空間所有權(quán)是否突破了“一物一權(quán)原則”；第三個問題是空中空間所有權(quán)是否有單獨(dú)存在的需要。對于第一個問題，法律語境中物權(quán)的客體是物，這個物的形態(tài)可以是有體物也可以是自然力、虛擬的財產(chǎn)或者權(quán)利等無體物，但是無論以何種形態(tài)表現(xiàn)，都必須滿足三個特征：非人格性、有可支配性和有價值性。這里進(jìn)行簡單闡釋，首先，地表上部空間并非人格的內(nèi)容，此點(diǎn)毋庸置疑；其次，物只有可被人所控制和支配，才能夠成為物權(quán)的客體，即使這種物包含資源，帶來利益，但若只可觀而不可取，它也不能夠成為物權(quán)的客體；最后，物只有在滿足了人的物質(zhì)利益和精神需求時才有所謂的價值，這種價值應(yīng)該可以用經(jīng)濟(jì)價值來表現(xiàn)，需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的經(jīng)濟(jì)價值并非必須用勞動來創(chuàng)造，自然界所蘊(yùn)含的可以被利用和轉(zhuǎn)化成經(jīng)濟(jì)價值的各種能源和能量，都可以被理解成有價值性，換言之，即便可以被支配和控制，但是沒有價值的物，也不是物權(quán)客體所容納的物。從物所表征的三個性質(zhì)來看，地表上部空間這樣一片領(lǐng)域，自然是物的一種，其中蘊(yùn)含著巨大的自然能源，這種能源隨著自然理論科學(xué)和新科技的高速發(fā)展和普及，正在迅速地被應(yīng)用到生活生產(chǎn)的諸多方面，例如風(fēng)力發(fā)電、空氣能壓縮動力設(shè)備、太陽能飛行器等等。

伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，立法和釋法技術(shù)的進(jìn)步，第二和第三個問題的核心已經(jīng)在逐步變化，不再成為空中空間所有權(quán)單獨(dú)存在的障礙。換言之，空中空間所有權(quán)是否可以單獨(dú)存在，完全取決于經(jīng)濟(jì)社會的需求、社會觀念的認(rèn)可和立法技術(shù)的運(yùn)行。

物權(quán)理論有悠久的歷史，所有權(quán)的法律觀念根植于農(nóng)耕和游牧的時代，農(nóng)業(yè)社會較低的生產(chǎn)和科學(xué)技術(shù)水平可以滿足當(dāng)時社會發(fā)展的需求，土地的使用范圍僅以地表為核心，從地表向上下自然延伸到人力所能及的范圍已然足夠，不可能也不需要向空中和地下更深的地方索要權(quán)利。但隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，人口日益集中，工業(yè)革命和建筑技術(shù)突飛猛進(jìn)，為人類社會向空中和地下延伸發(fā)展提供了真實(shí)的可能，同時人們思想的擴(kuò)張也有了這樣一種強(qiáng)烈的愿望，立體的規(guī)范所有權(quán)，把空中空間所有權(quán)從土地的平面所有權(quán)里分割出來，這是社會發(fā)展必要性的體現(xiàn)，新科技已經(jīng)逐步具備實(shí)現(xiàn)的可能。

從立法層面上看，兩個已存在的立法方向?yàn)榭罩锌臻g所有權(quán)的獨(dú)立奠定了基礎(chǔ)：第一是我國已有的礦產(chǎn)資源的立法；二是正在開展的地下空間權(quán)的立法。對于前者，根據(jù)我國礦產(chǎn)資源法第三條之規(guī)定，地下礦藏歸國家所有，不因土地歸屬主體的改變而改變，即歸屬于集體所有的土地，礦藏所占據(jù)空間是客觀存在的，對于礦產(chǎn)資源所有權(quán)與土地所有權(quán)的剝離實(shí)際表明地表與地下空間可以予以分離；對于后者，基于不動產(chǎn)登記制度的深入和登記技術(shù)的提升，地下空間所形成的所有權(quán)認(rèn)定和登記正在以立法的形式予以明確。全國多個地方性法規(guī)開始對地下空間建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)進(jìn)行登記，尤其以車位、車庫及人防工程建筑物為重，雖然這種所有權(quán)是以建筑物區(qū)分所有權(quán)，但亦是客觀上承認(rèn)了地下空間所有權(quán)的獨(dú)立存在[注]參見《上海市地下空間規(guī)劃建設(shè)條例》第28條；《蕪湖市市區(qū)地下空間建設(shè)用地使用權(quán)利用和房地產(chǎn)登記實(shí)施細(xì)則》第10、14、15、17條；《南昌市城市地下空間建筑物登記暫行辦法》第5、6、7、8、9條；《江蘇省不動產(chǎn)登記條例(草案)》第42、44條等。。近一年來，部分地區(qū)已在政府規(guī)章中開始使用“城市地下空間所有權(quán)人”的表述來規(guī)范地下空間所有權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)[注]《成都市城市地下空間開發(fā)利用管理辦法(試行)》第36、37、38、41、42條中均使用“城市地下空間所有權(quán)人”的表述，進(jìn)一步說明了立法者對空間所有權(quán)的理解。，從地方的嘗試到全國范圍的施行是否是未來趨勢，值得思考。對土地進(jìn)行分層明確所有不是能與不能的問題，而是法律認(rèn)不認(rèn)可以及法技術(shù)怎樣運(yùn)作的問題。從法律認(rèn)可的角度看，筆者認(rèn)為，既然土地分層明確所有已有礦藏歸屬的立法先例，那么這種具有獨(dú)立支配價值的空間，只要確定其上下范圍，并通過法技術(shù)的運(yùn)作，在公示登記上明確其方法，那么，空中空間所有權(quán)是完全可以認(rèn)可其單獨(dú)存在的。至于其獨(dú)立后是否與一物一權(quán)主義的理念相沖突，同樣是基于我國的物權(quán)制度在社會觀念上契合和認(rèn)可的問題。那種認(rèn)為空間所有權(quán)只是基于土地所有權(quán)的自然延伸，實(shí)際上是土地所有權(quán)平面化時代的理解，在立體開發(fā)利用土地的空間法時代需要更新。

綜上，筆者認(rèn)為空中空間權(quán)是一項(xiàng)客觀存在的所有權(quán)，準(zhǔn)確地說它是以土地地表上部的一定空間范圍為客體的不動產(chǎn)所有權(quán)。在自然科學(xué)的高速發(fā)展和新科技產(chǎn)品快速更迭的雙重促進(jìn)下，平面土地法正在走進(jìn)立體空間法的領(lǐng)域，基于土地產(chǎn)生所有權(quán)再衍生出其他相關(guān)權(quán)利，只在特定時空條件下具有歷史的合理性，如何將目光投向未來，克服法律規(guī)范的滯后性是一個歷久彌新的問題。

三、 空中空間權(quán)的行使需要公私法協(xié)同合作

空中空間權(quán)使所有權(quán)具有強(qiáng)大的權(quán)能，在地表上空這樣一個立體的橫切空間到地表之間會存在普通的地上權(quán)，空中空間權(quán)和普通的地上權(quán)可能會存在沖突，這種沖突表現(xiàn)在空中空間所有權(quán)始終存在，而普通地上權(quán)的得喪變更會隨著時間發(fā)生變化，新設(shè)立的地上權(quán)勢必擠壓空中空間權(quán)，這種擠壓是全方位的，包括物理層面的和法律權(quán)益的。當(dāng)然，當(dāng)?shù)厣蠙?quán)消滅，空中空間權(quán)范圍也會隨之下沉，所以這種沖突是動態(tài)的。如上文所述，隨著新科技的發(fā)展，地表上部空間所蘊(yùn)含的能量、自然資源，正在被逐步地開發(fā)和利用，因此空中空間權(quán)擁有了顯著的財產(chǎn)權(quán)特征，這種財產(chǎn)權(quán)的所有者依然為國家或集體，它們行使空中空間權(quán)所關(guān)涉的利益也非常廣泛，如保護(hù)公共利益，保護(hù)自然環(huán)境和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等，它們的實(shí)現(xiàn)顯然需要借助公權(quán)力才能實(shí)現(xiàn)，與之相對的普通地上權(quán)，如建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)，又通常與私權(quán)利關(guān)聯(lián)更甚，距公權(quán)力更遠(yuǎn)。那么，空中空間權(quán)的行使很容易出現(xiàn)侵犯地上權(quán)人的情況，這種侵犯的產(chǎn)生根本原因是空中空間權(quán)與地上權(quán)之間的邊界模糊，無法清晰劃定。

明晰空中空間權(quán)與地上權(quán)的界限是空中空間權(quán)實(shí)現(xiàn)并發(fā)揮效用的基礎(chǔ)，也是保護(hù)地上權(quán)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)。明確界限的實(shí)質(zhì)是尋求空中空間權(quán)行使層面自由與限制之間的平衡，現(xiàn)階段以公權(quán)力為主導(dǎo)，但不應(yīng)排斥私權(quán)利的合理訴求。

第一，空中空間權(quán)的行使需要有限的自由和適度的限制。首先需要強(qiáng)調(diào)一個概念，即財產(chǎn)，所謂財產(chǎn)，并無準(zhǔn)確定義，因?yàn)檫@個像變色龍一樣的詞的意思隨著時間和空間不斷變化[7]5。法律上通常對于財產(chǎn)的理解是指人和資源之間的關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)于法律上體現(xiàn)出來的權(quán)利，是財產(chǎn)的所有者在法律的框架內(nèi)擁有占有、使用、收益和處分財產(chǎn)的權(quán)利，這種權(quán)利是絕對的、自由的和排他的。從這個意義上說，空中空間權(quán)是對地表上部空間的所有，這個空間里的能源、物質(zhì)、已知或未知的能量都?xì)w屬于空中空間權(quán)的所有者，空中空間所包含的內(nèi)容是否為有體物需要探討，在生產(chǎn)力較低的時代，人們無法支配，但是從新科技的飛速發(fā)展和越來越高的利用率可見，空中空間所包含的多數(shù)內(nèi)容都進(jìn)入到可以支配的物的范疇，成了可以用價值衡量的財產(chǎn)，那么地表上部空間的所有者擁有的就是財產(chǎn)權(quán)，更準(zhǔn)確地說是財產(chǎn)的所有權(quán)。

物權(quán)法是財產(chǎn)的基本法，財產(chǎn)中尤以不動產(chǎn)財產(chǎn)為重，空中空間權(quán)是否為不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)并非本文需要討論的內(nèi)容，但以未來視域觀之，毫無疑問。地表上部空間所承載的社會責(zé)任和經(jīng)濟(jì)功能不可謂不多，特別是在新科技產(chǎn)品日漸普及化的促進(jìn)下，它會逐步具有接近于土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)的法律地位，地表上部空間的資源需要加以開發(fā)和利用，創(chuàng)造出可以為人們擁有和支配的價值，這種價值應(yīng)該可以自由地流動，自由的流動又可以使資源得以再次分配和利用，達(dá)到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、提高人們生活水平的目的。如果忽略空中空間權(quán)所包含的財產(chǎn)價值，不允許充分使用這種權(quán)利，那么就不會有與之匹配的科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，它也就不能創(chuàng)造出更多財富，空中空間權(quán)行使的自由是促進(jìn)和維護(hù)價值的保證。

作為一項(xiàng)財產(chǎn)的所有權(quán)，空中空間權(quán)的行使也需要有所限制。首先，它具有稀缺性，地表上部空間雖然范圍很大，可稱廣袤，但已被開發(fā)的和可供使用的范圍在一定時期內(nèi)是相對恒定的，不會出現(xiàn)巨大波動，而人們對空中空間的需求在不斷上升，彼此矛盾始終存在。其次，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，經(jīng)濟(jì)與環(huán)境的協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展需要對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行適度限制，土地是自然資源的載體，空中空間亦然，經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展帶來了污染物的大量排放，這些污染物最終會彌漫在空中。環(huán)境學(xué)說的研究明確了空氣污染、光污染可能導(dǎo)致的嚴(yán)重后果，這些由經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的負(fù)效用也正在制約著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)與環(huán)境如何協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展是近兩個世紀(jì)人們一直關(guān)注的話題。最后，空中空間權(quán)與普通的地上權(quán)具有天然的連接性，從物理層面上具有不可分性，無論是“上至天寰，下至地心”的法諺，還是一部分國家對私人空中所有權(quán)高度的精確定位，都只是局限于一個理論層面的劃分，回歸現(xiàn)實(shí)，并無法時刻明晰期間的邊界，我們認(rèn)為只有在法律的語境里給予空中空間權(quán)行使適度地限制，防止行使的恣意導(dǎo)致輕易地?fù)p害人們的合法權(quán)益才是劃分邊界的意義。

制定法律的目的是促進(jìn)和保護(hù)自由，自由可以創(chuàng)造更多的機(jī)會，激發(fā)更多的可能，但是在自由中也必須給予適度的限制。法律既不能僵硬地成為限制人們的強(qiáng)制性規(guī)范，也不能無視過度自由帶來的權(quán)利濫用，限制和自由始終是矛盾和統(tǒng)一的，空中空間權(quán)中包含的財產(chǎn)性使其被賦予了相當(dāng)?shù)纳鐣δ芎蜕鐣?zé)任，必須遵守有限的自由和適度的限制，給予空中空間權(quán)以極大的定力來發(fā)揮它的效用。這里所說的自由與限制是相對的，隨著時空變化而不斷轉(zhuǎn)換，現(xiàn)實(shí)中不可以給予空中空間權(quán)的所有者以絕對的財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的絕對化會導(dǎo)致社會的解體。

第二，現(xiàn)階段空中空間權(quán)的行使以公權(quán)力為主導(dǎo)符合國家與財產(chǎn)權(quán)理論。從我國憲法、物權(quán)法以及行政法的體系觀察，國家所有的物權(quán)內(nèi)容，均由政府代表國家行使所有權(quán)，例如政府可以設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)，設(shè)置土地承包經(jīng)營權(quán)的用途，并進(jìn)行管理。政府是國家擁有財產(chǎn)的代表者與直接管理者，這種代表權(quán)和管理權(quán)的行使須假手于公權(quán)力才能實(shí)現(xiàn)，政府行使公權(quán)如同公民行使私權(quán)一樣，是自然和固有的。在關(guān)于國家理論和財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系上，主要有三種不同的學(xué)說，包括了社會契約論、國家掠奪論和暴力潛能分配理論。社會契約論是指公民選擇政府這一管理形式的同時實(shí)際上已經(jīng)授予了政府管理社會的權(quán)力，即社會契約產(chǎn)生了公權(quán)。社會契約論的思想成為西方近代社會公權(quán)與私權(quán)關(guān)系確立的基礎(chǔ)。人們締結(jié)社會契約，毫無保留地把他的全部自然權(quán)利讓渡給政府，政府就有義務(wù)保護(hù)人們所有的權(quán)利。國家掠奪論是指國家為某一集團(tuán)或階級的代理者，它的作用是代表該集團(tuán)或階級的利益向其他集團(tuán)或階級的成員榨取收入。掠奪性的國家將界定一套產(chǎn)權(quán)，使權(quán)力集團(tuán)的收益最大化，并無視它對社會整體福利的影響，即這種產(chǎn)權(quán)制度對某一種權(quán)力集團(tuán)是有益的，但并不能促進(jìn)整個社會效率的提高，從長期來看，這必然演變成無效率的財產(chǎn)權(quán)。暴力潛能分配論是經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯提出的，他將契約論和掠奪論統(tǒng)一起來進(jìn)行新的論述，此學(xué)說認(rèn)為從理論推演的角度看，國家?guī)в小捌跫s”和“掠奪”的雙重屬性，最終會形成暴力潛能分配，若暴力潛能在公民之間進(jìn)行平等分配，便產(chǎn)生契約性的國家，若這樣的分配是不平等的，便產(chǎn)生了掠奪性的國家，由此出現(xiàn)統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，即掠奪者和被掠奪者。這些學(xué)說從學(xué)理抑或?qū)嵺`上都有深刻的歷史根基，試圖解構(gòu)的都是國家理論和財產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系，無論哪一種學(xué)說放置于法律的語境里進(jìn)行解讀，都會產(chǎn)生一種情況：公權(quán)力在行使的過程中，無法避免的會與財產(chǎn)權(quán)相關(guān)聯(lián)，隨時可能對公民私有財產(chǎn)進(jìn)行限制甚至剝奪，從這個角度上看與上文所述需要尋求一種自由和限制間的平衡無異。對于空中空間權(quán)的行使就存在這樣的矛盾和風(fēng)險，空中空間權(quán)的行使是對國家財產(chǎn)資源的分配和利用，這種行使的價值目標(biāo)應(yīng)該是最大限度地滿足國家的發(fā)展，滿足公民的物質(zhì)生活，提高公民福祉。國家行使所有權(quán)，只能理解為公權(quán)的行使，從具體執(zhí)行、實(shí)際操作的意義上去認(rèn)識，“必須被理解為日常管理職能，而不是基本決策職能”[8]。

空中空間權(quán)的行使方式主要包括空中管理權(quán)和空中利用權(quán)，空中管理權(quán)屬于典型的行政權(quán)力，而空中利用權(quán)除政府外，私主體亦能享有，但相較兩者的使用能力，這種利用多為國家或集體行使，屬于公權(quán)力的范疇，私主體的利用屬于低層次和低覆蓋的，如用無人機(jī)進(jìn)行航拍。顯然空中空間權(quán)的行使方式體現(xiàn)出了很強(qiáng)的公權(quán)性，而強(qiáng)制性乃是其基本的特征，如哈耶克所言，“作為公權(quán)力的行政權(quán)力與強(qiáng)制這一基本特征的確常常緊密地勾連在一起”。因此，空中空間權(quán)的行使多采用控制——命令的公法方式當(dāng)無疑問，這不僅于理論層是對強(qiáng)制性特征的貫徹和延伸，而且于實(shí)踐層面亦具有其存在的正當(dāng)性訴求。

第三，公權(quán)力是空中空間權(quán)行使的主導(dǎo)符合現(xiàn)狀，但不應(yīng)排斥私權(quán)利的合理訴求。空中空間權(quán)的行使借助于公法實(shí)現(xiàn)和調(diào)整是現(xiàn)狀并且是可以接受的，以無人機(jī)為例，筆者通過關(guān)鍵詞：無人機(jī)、法規(guī)、規(guī)章等，在中國民用航空局及各省人大常委會官方網(wǎng)站進(jìn)行檢索，截止時間至2018年10月31日，共檢索出67份規(guī)章、地方性法規(guī)和政策性文件。

由于檢索數(shù)據(jù)量有限，不能窺其全貌，但從立法的層級上看，沒有法律和行政法規(guī)，主要局限于部門規(guī)章和各省、市制定的地方性法規(guī)或政策性文件，約束的范圍和區(qū)域比較有限，從制定的內(nèi)容上看，主要是對無人機(jī)飛行器的監(jiān)管及禁飛區(qū)、禁飛時間段的設(shè)定，從發(fā)布的數(shù)量以及時間序列的分布看，法規(guī)和政策都呈顯著的上升態(tài)勢。作為比較，筆者對亞洲8個國家和地區(qū)、歐洲14個國家、北美洲和大洋洲的4個國家所制定的關(guān)于無人機(jī)監(jiān)管以及禁飛區(qū)設(shè)定的法律法規(guī)和政策進(jìn)行了檢索，其中21個國家和地區(qū)相關(guān)的法規(guī)和政策是由國家交通管理部門制定的，在州、郡內(nèi)的政府會制定更為嚴(yán)格的法規(guī)進(jìn)行限制，從國家一級的法律到地方一級的政策是成體系的。

國家制定了一系列的規(guī)范來行使空中空間權(quán)，但公權(quán)力的行使所保護(hù)的利益往往與私權(quán)利的合理訴求出現(xiàn)競合，這種競合需要兩者之間動態(tài)的調(diào)整，進(jìn)行互動。在面對競合內(nèi)容均符合雙方利益的前提下，公權(quán)應(yīng)當(dāng)把權(quán)力行使內(nèi)容的一部分交于私權(quán)去實(shí)現(xiàn)，這種分割既可以降低公權(quán)的行使成本也可以有效利用私權(quán)的高運(yùn)行效率。同樣，當(dāng)私權(quán)利的合理訴求通過內(nèi)部擴(kuò)張而無法得到滿足時，必須讓公權(quán)力進(jìn)入內(nèi)部進(jìn)行協(xié)調(diào)，并從外部予以回應(yīng)。現(xiàn)在，空中空間權(quán)的行使主要借助于公權(quán)力，從新科技發(fā)展的進(jìn)程以及立法技術(shù)和法律觀念對于空中空間理解的不適來看，都是符合現(xiàn)階段實(shí)際情況的，但是不可篤定地認(rèn)為這種以公權(quán)力行使和公法調(diào)整法律關(guān)系的方式理應(yīng)獨(dú)占整個空中空間權(quán)行使的全過程。換言之，空中空間權(quán)在行使層面借助于公法的優(yōu)勢和缺點(diǎn)同樣顯著，假手于公法實(shí)現(xiàn)全部目的，是基于所有權(quán)者的權(quán)能、科技水平、立法技術(shù)和法律觀念的局限所致，這些都不應(yīng)成為排斥私權(quán)利合理訴求的理由。新科技產(chǎn)品消費(fèi)的平民化使得私權(quán)利向空中空間蔓延，如何加強(qiáng)公權(quán)力和私權(quán)利之間的互動，如何通過互動將私法逐步嵌入空中空間權(quán)行使的規(guī)范結(jié)構(gòu)中去，實(shí)現(xiàn)公法和私法相互協(xié)同，尋求空中空間權(quán)的自由與限制間的平衡，是新科技開啟高效利用地表上部空間和空中空間權(quán)規(guī)范行使的必然路徑。

四、 明確空中空間權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義

空間的立體化開發(fā)和利用開始改變平面化土地所有權(quán)的架構(gòu)，為避免法律滯后，需要將關(guān)注目光前移。承認(rèn)空中空間所有權(quán)的單獨(dú)存在并不會產(chǎn)生它歸個人所有的困惑，這是兩個不同層面的法律問題。我國實(shí)行土地公有制，就土地而言，只能歸國家所有或集體所有，基于我國法律關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定，空中空間所有權(quán)是一項(xiàng)單獨(dú)的所有權(quán)，同樣僅為國家或集體所有。土地所有權(quán)和空中空間權(quán)的分離不會受到國家或集體所有權(quán)范圍的困擾。國家可以依據(jù)空中空間權(quán)的所有權(quán)屬性把地表上部空間單獨(dú)分離進(jìn)行與地表不同的使用與處分。

現(xiàn)階段，城鎮(zhèn)規(guī)劃和基礎(chǔ)建設(shè)已經(jīng)向空中空間索要權(quán)利，例如高架橋、高鐵等，這些設(shè)施所經(jīng)線路漫長，必然會利用到不同性質(zhì)的土地，同時使用國有和集體土地的上部空間，而這些設(shè)施會產(chǎn)生噪音、高度壓抑等問題，導(dǎo)致出現(xiàn)下部土地價值貶損甚至無法使用的情況，在排除征收和征用的前提下，亦會形成準(zhǔn)征收的可能性，之所以還未產(chǎn)生比較大的矛盾，是因?yàn)闇?zhǔn)征收還局限于學(xué)術(shù)研究的階段，司法實(shí)務(wù)界未正式加以承認(rèn)[9]186，空中空間的開發(fā)利用與國家發(fā)展和城鎮(zhèn)規(guī)劃息息相關(guān)，我國可以結(jié)合未來城鎮(zhèn)規(guī)劃實(shí)際，確定空中空間的利用[10]。空中空間權(quán)為所有權(quán)，集體土地及上部空中空間可分層所有，需要利用集體土地的空中空間進(jìn)行公共建設(shè)時，國家可以只征收或征用集體土地的空中空間，不需要為使用上部空間而征收集體土地的全部，也避免現(xiàn)在實(shí)際使用集體土地上部空間，但不進(jìn)行征收或征用造成的權(quán)利侵害。在打破公私法涇渭分明的迷思下，規(guī)范空中空間權(quán)的行使，避免“純粹公權(quán)”和“純粹私權(quán)”所帶來的權(quán)利桎梏，還原空中空間所有權(quán)的全貌，實(shí)現(xiàn)它負(fù)載的社會功能，為保護(hù)集體土地的所有權(quán)，激活集體土地活力，立體和高效地利用土地開辟了新的道路，在新時代中國特色土地管理體制構(gòu)建、民法典編纂和空間規(guī)劃立法的背景下，具有現(xiàn)實(shí)意義。