董成惠

(廣東海洋大學，廣東 湛江 524088)

價格競爭是最重要的市場競爭機制，低價競爭是最重要的價格競爭模式，可以分低價促銷和虧本賤賣。低價促銷屬于正當?shù)纳虡I(yè)行為或者競爭策略，是在確保企業(yè)合理利潤的情況下，以低于正常市場價但高于邊際成本價銷售商品和服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品),是對消費者讓利的一種良性價格競爭，應(yīng)該鼓勵。但也有經(jīng)營者借低價促銷進行低價虛假宣傳、低價欺詐、低價歧視和推銷低價劣質(zhì)產(chǎn)品等不正當價格競爭。虧本賤賣可分為低價傾銷和掠奪性定價兩種模式，是以低于成本價銷售商品的商業(yè)行為或競爭策略，雖然會給消費者帶來短期的福利，但因其違背價值規(guī)律和商業(yè)原則，無利潤不符合經(jīng)濟理性，扭曲了商業(yè)行為，破壞了公平的市場競爭秩序，損人不利已，應(yīng)受到法律限制和禁止。低價傾銷和掠奪性定價都是以“低于成本價”銷售商品，但其適用條件、競爭目標和法律后果都不相同。雖然我國現(xiàn)行法律對虧本賤賣行為都有規(guī)定，但因缺失對虧本賤賣行為認定理論研究，導(dǎo)致法律實踐的困境，影響了執(zhí)法和司法的效果，進一步影響了低價競爭的立法。2017年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過了《反不正當競爭法》的修訂(以下簡稱“新法”)，新法沒有價格競爭的相關(guān)規(guī)定。以至于作為最重要的市場競爭機制的價格競爭被排除在《反不正當競爭法》的規(guī)范之外，這樣的立法進路值得商榷。

一、 低價競爭反規(guī)制思潮對立法的影響

(一)國外相關(guān)理論的影響

對于低價競爭的理論研究，國外學者，特別是美國學者，主要側(cè)重于從經(jīng)濟學的角度對低價競爭進行個案研究。從低價促銷和掠奪性定價進行經(jīng)濟理性、商業(yè)營銷及其價值探討較多，雖然其中也會涉及一些法律問題，但專門從法學的角度進行研究的較少。對于低價促銷，國外研究較多的案例是超級市場的低價保證和廉價航空的低票價的商業(yè)行為與法律問題。研究表明，低價促銷常伴隨著低價不正當價格競爭。對于虧本賤賣，國外理論研究最多的是掠奪性定價，但沒有專門的低價傾銷的法律術(shù)語，一般從保護消費者的角度把低價傾銷視為不正當競爭行為。在美國學界，自《謝爾曼法》生效以來，掠奪性定價就是產(chǎn)業(yè)組織理論的重要內(nèi)容之一,長期以來掠奪性定價是否理性的問題就爭議不斷。哈佛學派由哈佛大學的梅森(Edward Mason)和他的弟子貝恩(Joe Bain)根據(jù)經(jīng)驗研究的結(jié)果提出的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”市場結(jié)構(gòu)模式(structure-conduct-performance，簡稱SCP)，強調(diào)市場結(jié)構(gòu)對市場行為和市場績效所具有的決定性的意義，主張通過公共政策干預(yù)市場結(jié)構(gòu)和市場行為來實現(xiàn)理想的市場績效，提倡實行嚴格的反托拉斯政策[注]謝享華.反壟斷法中掠奪性定價法律規(guī)制的研究[D].中國政法大學博士學位論文,2006.12-14.。芝加哥學派與哈佛學派的學術(shù)理念截然相反，反對哈佛學派的經(jīng)驗研究方法，采用新古典經(jīng)濟學的價格理論，以經(jīng)濟效率為標準對市場支配力和市場行為進行考察，認為只要市場績效良好，政府干預(yù)就沒有必要[注][美]尼古拉斯·麥考羅,斯蒂文·G·曼德姆.經(jīng)濟學與法律[M].北京：法律出版社,2005.72.。芝加哥學派認為，掠奪性定價策略肯定會使定價企業(yè)造成損失，同時由于未來市場發(fā)展和收入不可預(yù)測，故純粹的掠奪性定價行為是一種非理性行為，掠奪性定價僅在極個別情況下才是理性的利潤最大化行為[注]胡甲慶.論美國掠奪性定價的認定標準[J].國際經(jīng)貿(mào)探索,2010, (10):67.。從20世紀50年代起到70年代末，芝加哥學派的觀點越來越受經(jīng)濟學界和法學界的肯定。法學教授、上訴法院法官Frank Easterbrook在1981年發(fā)表的一項聲明認為反壟斷法或法院沒有必要對掠奪性行為進行認真審查[注]Frank H. Easterbrook, “Predation Strategies and Counteratrategies”, 48 U. CHIC. L. REV(1981), p.263.。后芝加哥學派的結(jié)論是建立在完全信息的基礎(chǔ)之上，通過引入信息不對稱的單邊或雙邊不確定理論,利用博弈論方法來研究掠奪性定價是否理性的問題[注]干春暉,閏星宇.掠奪性定價理論綜述[J].經(jīng)濟學動態(tài),2004,(3)：76.。認為如果寡頭壟斷是壟斷定價，每個公司將不確定其競爭對手可能有多少愿意接受，一個公司的輕微產(chǎn)量擴張可能會引起價格戰(zhàn)[注]David Roth:“Rationalizable Predatory Pricing”,68 Journal of economic theory(1996),pp.380-396.。

受學界思潮的影響，美國法院對反壟斷規(guī)制掠奪性定價的一系列司法判例中形成的共識是：一方面崇尚自由市場理念，主張應(yīng)由壟斷者自己定價，以避免使法院變成價格管制機構(gòu)的危險；另一方面法院又不得不為掠奪性定價行為確定一個標準，即“深口袋”(The Deep Pocket Theory)理論[注]“深口袋”理論(The Deep Pocket Theory)，又稱為“保險理論”，即任何看上去擁有經(jīng)濟財富的都可能受到起訴，不論其應(yīng)當受到懲罰的程度如何。。審理該類案件主要關(guān)注的理論要點包括：芝加哥學派的掠奪性定價非理性以及不符合經(jīng)營者的長期利潤最大化目標理論，后芝加哥學派理論的掠奪性定價的信息不對稱和掠奪性定價之經(jīng)營者理性行為理論。受芝加哥學派對掠奪性定價反規(guī)制思潮的影響，美國法院在審理Matsushita案和Brooke Group案時，都以掠奪性定價的經(jīng)濟合理性審理案件，認為掠奪者的行為是非理性的，最終掠奪者以失敗告終，自食其果受到懲罰[注]Matsushita vs. Zenith Ratio, 475 U.S.(1986), pp.574, 588, 589, 594, 595.。

目前，美國學界和司法實踐對掠奪性定價的認知都存在誤區(qū)：司法審查不是關(guān)注案例本身的危害性，或是行為本身的危害性，而是把掠奪性定價的經(jīng)濟合理性假設(shè)作為判決的依據(jù)。認為如果掠奪性定價行為不符合理性、不可能獲利或成功可以免予處罰，忽視了掠奪性定價對競爭秩序的損害。孤立個案的經(jīng)濟理性和效率缺乏對掠奪性定價之低于成本價的商業(yè)行為正當性的法哲學思考，掩飾了低于成本價的低價行為對社會效益和社會正義的傷害，低價對消費者短暫的福利糢糊了對其的定位。掠奪者能否獲利的理性或是成功與否不應(yīng)該成為其正當性的認定標準，正是因為其不符合經(jīng)濟理性又會擾亂市場競爭秩序，損人不利已具有社會危害性才有必要立法禁止。

(二)我國學界相關(guān)低價競爭思潮對立法的影響

雖然低價競爭是我國企業(yè)最常用的競爭形式，但我國尚未有學者從法學角度對低價競爭進行系統(tǒng)研究，也沒有學者對低價促銷進行專門的法學研究，對低價競爭的研究主要是關(guān)于低價傾銷和掠奪性定價。特別是近些年來，受美國對低價競爭非規(guī)制思潮的影響，國內(nèi)絕大多數(shù)競爭法學者幾乎都不再把低價傾銷作為不正當競爭行為，而是視其為經(jīng)營者的一種自主定價權(quán)而不主張對其進行規(guī)制。目前國內(nèi)有關(guān)競爭法的編著(參見表1)和比較有影響力的《經(jīng)濟法學》教材，比如2016年馬工程教材、李昌麒教授(2016)、漆多俊教授(2014)、史際春教授(2014)、張守文教授(2014)等編著的《經(jīng)濟法學》本科教材都未把低價傾銷列為不正當競爭行為。有學者把低價傾銷混同于掠奪性定價，比如王曉曄教授、劉繼峰教授、王先林教授等。這種認知把低價傾銷的“不公平競爭”的“不正當性”與掠奪性定價的“限制競爭”的“壟斷性”相混淆。有學者把低價傾銷與掠奪性定價分別論述，對低價傾銷又有不同的稱謂，比如孔祥俊教授的低于成本價的銷售、倪振峰教授的舍本排擠、邵建東教授的不正當?shù)蛢r賤賣、王全興的低價銷售，但以上學者都未從根本上把掠奪性定價和低價傾銷相區(qū)分開來，只是對現(xiàn)行《反不正當競爭法》和《價格法》相關(guān)規(guī)定的詮釋，特別是都強調(diào)低價傾銷“以擠排競爭對手為目的”的主觀標準，未能明確闡述其“不正當性”。

表1 國內(nèi)主要競爭法學者對虧本賤賣的研究現(xiàn)狀

我國絕大多數(shù)學者以及法律實踐者都認為，對于低價競爭，除了價格壟斷的掠奪性定價應(yīng)該被規(guī)制外，對其他低價競爭行為都應(yīng)該放任市場自由競爭。特別是，絕大多數(shù)學者都不主張對低價傾銷進行規(guī)制，或是把低價傾銷混同于掠奪性定價。目前對低價競爭的理論研究主要是基于自主定價權(quán)的理念和消費者福利的視角，從經(jīng)濟學層面去探討掠奪性定價的經(jīng)濟合理性、成本價認定、個體正義或是個體效率，卻較少地關(guān)注行為本身的社會正義，即很少學者從法學、法哲學、社會學等學科的角度專門去思考低價競爭本身的正當性和社會價值等法哲學問題。特別是學界無視虧本賤賣違背價值規(guī)律和商業(yè)目標的本質(zhì)，以及其對市場競爭秩序的破壞，對同行業(yè)競爭者的傷害，對消費者的誘惑，對行業(yè)發(fā)展的阻礙等問題，導(dǎo)致虧本賤賣的理論研究深陷經(jīng)濟學模型的量化分析和假設(shè)論證的泥潭，而忽略了其法哲學層面的理性思考，使學界的理論研究不能對低價行為進行客觀公正的評價和定位。對低價競爭理論研究的嚴重缺失，影響到法律實踐的適用以及相關(guān)的立法。這種思潮對法律實踐的影響是顯而易見的，以至于在我國實踐中雖然低價傾銷及其引發(fā)的價格戰(zhàn)很普遍，對我國市場秩序造成了極大破壞，限制了行業(yè)的良性發(fā)展，影響了中國制造的品牌和品質(zhì)的提升，但卻很少有學者專門去研究。在反規(guī)制思潮的影響下，我國對規(guī)制低價競爭的立法出現(xiàn)了全面倒退。新《反不正當競爭法》完全放棄了對低價傾銷等價格競爭行為的法律規(guī)制，以至于作為市場競爭主要形式的價格競爭失去了反不正當競爭法規(guī)范的法制基礎(chǔ)，這種立法模式不利于維護公平的市場競爭秩序。

二、低價競爭立法的法治困境

關(guān)于低價競爭的相關(guān)立法，我國曾形成了不同層次和內(nèi)容不協(xié)調(diào)的法律法規(guī)體系。既有法律層面的《價格法》、舊《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《對外貿(mào)易法》，也有行政規(guī)章的《價格壟斷規(guī)定》《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》《價格違法行為行政處罰規(guī)定》等，形成了較為完整的規(guī)范體系。我國應(yīng)該是全世界對價格競爭行為立法較多的國家，特別是對低價傾銷立法干預(yù)最多的國家[注]如《關(guān)于制止低價傾銷平板玻璃的不正當競爭行為的暫行規(guī)定》(計價管(1998)1094號)、《關(guān)于制止低價傾銷鋼材的不正當競爭行為的暫行規(guī)定》(計價格(1998)1777號)、《關(guān)于制止低價傾銷工業(yè)品的不正當價格行為的規(guī)定》(計價格(1998)2330號)、《低價傾銷工業(yè)品的成本認定辦法》(計價格(1999)177號)、《關(guān)于制止彩色顯像管、彩色電視機不正當價格競爭的試行辦法》(計價格(1999)364號)等行政規(guī)章。后來1999年又發(fā)布《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》，并同時廢除以上幾部關(guān)于相關(guān)的行政規(guī)章。，但卻是全世界價格競爭較混亂的國家，各種價格違法行為和價格戰(zhàn)層出不窮，實踐中低價違法行為卻很少受到法律的規(guī)制，相關(guān)的法律形同虛設(shè)。造成這一法律實踐困境的根本原因在于：

首先，低價競爭的法制不統(tǒng)一。我國目前相關(guān)的立法不管是內(nèi)容還是形式都不統(tǒng)一，由于形式多樣，內(nèi)容繁雜，以至于我國關(guān)于低價競爭的法律規(guī)定內(nèi)容不一致，不同層級的立法上缺乏溝通和協(xié)調(diào)，法律適用上的沖突也就不可避免。這些不同法律法規(guī)對同一行為的規(guī)定，不但有部門爭權(quán)、重復(fù)立法、浪費立法資源之嫌,而且對同一違法行為的主管部門、認定標準、處罰種類等方面的沖突也破壞了法制的統(tǒng)一。比如“低于成本的價格”的虧本賤賣行為，我國學者對其幾乎都統(tǒng)稱為“低價傾銷”或“掠奪性定價”，并且把其視為同一行為，沒有學者對兩者進行比較研究。在法律實踐中，我國舊《反不正當競爭法》、《價格法》、《反壟斷法》和《反傾銷條例》、《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》、《價格壟斷規(guī)定》都規(guī)定了“低于成本價格”的銷售行為為違法行為,只是適用的條件、法律名稱、法律后果和法律責任不同?！秲r格法》規(guī)定為“不正當價格”行為、《反傾銷條例》和《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》規(guī)定其為“低價傾銷”行為,舊的《反不正當競爭法》把其稱為“不正當競爭”行為，它們雖不同名但適用條件相同，故可以把以上經(jīng)營者不具有市場支配地位的“低于成本價格”的銷售行為統(tǒng)稱為“低價傾銷”，不過其在不同的法律中的法律實施和后果完全不同。舊的《反不正當競爭法》沒有規(guī)定任何具體的法律責任，且根據(jù)舊《反不正當競爭法》第3條規(guī)定，由“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查”。同一低價傾銷行為，根據(jù)《價格法》，則由“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門負責”，且要依法承擔行政責任?！斗磯艛喾ā贩Q“低于成本價格”的銷售行為為“濫用市場支配地位”的掠奪性定價行為，《價格壟斷規(guī)定》稱為“價格壟斷行為”。雖然《反壟斷法》和《價格壟斷規(guī)定》對“低于成本的價格”的銷售行為的稱謂不同，但法律的適用條件相同，都強調(diào)經(jīng)營者應(yīng)“具有市場支配地位”。我國不同的法律對“低于成本價格”的銷售行為做出了不同的認定標準和適用條件，但對虧本賤賣未明確界定，混淆了低價傾銷與掠奪性定價，導(dǎo)致法律適用上的沖突以及法律實踐上的困境，破壞了法制的統(tǒng)一，也損害了法律權(quán)威，不利于相關(guān)法制建設(shè)，惡化了低價競爭的法治環(huán)境。

其次，相關(guān)的法律規(guī)定太過原則和抽象。比如“排擠競爭對手為目的”的主觀標準，在實踐中難以操作，因為所有的競爭都是以排擠競爭對手為目標。特別是對于虧本賤賣中的“成本價”標準的認定，不僅存在標準選擇上的困難，也存在標準確定上的困境。因為實踐中的成本是個動態(tài)的指標，而市場經(jīng)濟本身也是時刻在發(fā)生改變，成本也在不斷的變化。不論是平均可變成本、邊際成本，還是結(jié)構(gòu)-成本等成本的檢測和認定，在實踐中都是一大挑戰(zhàn)?！俺杀緝r”作為虧本賤賣行為認定的重要指標，不論理論研究還是法律實踐仍需要不斷探索。我國《對外貿(mào)易法》沒有用“成本價”，用了“不正當價格”的標準。美國與日本在立法上也只規(guī)定一個“合理價”標準，歐盟甚至放棄“成本價”標準，國外的相關(guān)立法都值得我國借鑒。我國《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》規(guī)定了“生產(chǎn)成本”“進貨成本”“行業(yè)成本”等不同的標準，但具體操作尚需探索。成本價標準把法律問題變成了技術(shù)問題，由于成本價的檢測受主觀控制和客觀限制，以至于作為定案依據(jù)的“成本價”，其公正性和客觀性都值得商榷。

低價競爭的立法規(guī)范是界定合法的低價促銷和違法的虧本賤賣的法律依據(jù)，也是對經(jīng)營者的價格行為和競爭手段所作的法律限制,為經(jīng)營者提供了有序價格競爭的法律規(guī)范和競爭規(guī)則。國內(nèi)20世紀90年代出臺了不少低價傾銷的行政規(guī)定，雖然在立法技術(shù)上有待于商榷，但至少比較重視低價競爭的法律問題。反觀現(xiàn)在，不論是從學界的理論研究還是立法、司法和執(zhí)法的法律實踐，對不正當?shù)蛢r行為，包括低價傾銷都存在著誤區(qū)和漠視，規(guī)制低價競爭的法治困境進一步影響了對低價競爭的相關(guān)立法。

三、對低價競爭立法規(guī)制的必要性

(一)價格利益權(quán)衡機制是低價競爭立法的理論基礎(chǔ)

價格體系是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，蘊含著社會、經(jīng)濟、法律、道德和商業(yè)等各種社會關(guān)系，價格的形成機制是多種因素綜合作用的結(jié)果。實踐中，價格形成機制受多種因素的影響和制約，市場主體自主定價權(quán)的自由并非能隨心所欲的定價，任何自由都必須遵行現(xiàn)行的法律制度、社會規(guī)約、商業(yè)道德等社會秩序，低價競爭的價格策略也應(yīng)該受價值規(guī)律、商業(yè)倫理道德、社會規(guī)約和法律制度的制約。因此，價格機制決不是簡單的價格反應(yīng)價值的關(guān)系，而是多種要素價格之間互相作用的博弈結(jié)果，要素價格最終決定了產(chǎn)品的價格和資源的配置。根據(jù)價值規(guī)律、價格構(gòu)成理論、均衡價格原理和邊際成本理論等綜合評估，納什均衡[注]納什均衡(Nash equilibrium)，又稱為非合作博弈均衡，是博弈論的一個重要術(shù)語，以約翰·納什命名。納什均衡是一種策略組合，使得同一時間內(nèi)每個參與人的策略是對其他參與人策略的最優(yōu)反應(yīng)。價格決策是一個均衡博弈的過程，且存在兩個均衡，對外的均衡和內(nèi)在的均衡。對外均衡指任何一個商家的商品的定價都受其他商家同類商品價格的影響，一個商家商品降價往往會引起其他商家的跟進甚至引起價格戰(zhàn)。內(nèi)在均衡指一種商品價格由多種要素價格的成本博弈而形成，形成收益-成本關(guān)系。當各種要素價格均衡時，沒有利潤產(chǎn)生，只有通過降低要素價格的成本才可能獲利，因此其內(nèi)在的利益平衡被打破。意味著任何低價競爭行為，如果要在低價的情況下確保利潤，就必須是以犧牲某些要素價格為代價才能達到利益的平衡。而任何要素價格，都代表著特定的利益群體，低價必然涉及到利益的重新分配。如果要在低價的情況下維持一定的利潤水平確保盈利，那么就要對其他要素價格進行減損，勢必造成要素價格的扭曲，影響價格體系的其他要素價格，比如勞動者權(quán)益、消費者利益、產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、環(huán)境保護和稅金交納等多種要素價格必然改變。

因此，雖然低價在價格上有利于消費者，但低價的原因是多方利益博弈的結(jié)果。低價競爭因為采用降價策略，低價則意味著如果不能保證足夠的銷售額，就不能確保利潤，甚至虧損。特別是低于成本價的虧本賤賣，從根本上就違背了價值規(guī)律和商業(yè)目標，不可能盈利。有學者對于兩者的低價成功的原因進行了研究，證實兩者的低價獲利都存在相關(guān)利益的損害，其實可以認為低價獲利只是部分相關(guān)利益損失或是轉(zhuǎn)移的結(jié)果。如低價航空將很多附加服務(wù)項目取消，超級市場天天低價存在渠道費和價格歧視、價格卡特爾行為等反競爭行為。因為真正的利潤應(yīng)該來自于消費者的支付，而不僅僅是內(nèi)部成本的節(jié)約。如果僅在價格上變得有競爭力而沒有任何盈利，能夠降低運營成本所能做的事就是降低產(chǎn)品和服務(wù)的品質(zhì)，或是采取其他“黑箱”措施，比如偷逃稅金、克扣勞動者工資、逃避環(huán)保責任等。對于低價競爭，不管何種策略而低價，都意味著低價受多種因素的影響和制約，低價競爭權(quán)不是完全自主權(quán)，而是受多種因素制約的權(quán)限。根據(jù)納什均衡，任何一種社會關(guān)系或是法律關(guān)系，都存在著內(nèi)部的自我平衡機制才可能形成穩(wěn)定秩序。低價或降低價格意味著在價格體系的納什均衡被打破，破壞了價格體系中各種利益均衡關(guān)系，而法律的本質(zhì)在于確保各種利益關(guān)系的平衡。價格要素的均衡與各種利益權(quán)衡為國家干預(yù)市場價格機制提供了法理依據(jù)，也是低價競爭立法的理論基礎(chǔ)。

(二)低價競爭立法的價值目標

從根本上說，競爭是市場經(jīng)濟的核心，自由競爭和公平競爭是市場經(jīng)濟的靈魂[注][德] K·赫德齊納.競爭理論. [M].北京:華夏出版社,1997.18.?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的自由競爭并不完全等同于達爾文主義叢林法則的弱肉強食、物競天擇、優(yōu)勝劣汰、適者生存的自然法則,而應(yīng)遵守經(jīng)濟規(guī)律、價值規(guī)律、價格機制，以及相關(guān)法律規(guī)定和商業(yè)倫理道德，才能確保公平的競爭秩序。健康的競爭機制是衡量競爭行為正當性的根本標準,正當?shù)母偁帒?yīng)該是有利于技術(shù)改進，促進行業(yè)的發(fā)展進步，并尊重競爭對手的成果與勞動。競爭法或公平貿(mào)易法等對競爭秩序的維護，不論是基于“經(jīng)營者對消費者”(B2C)模式，還是“經(jīng)營者對經(jīng)營者”(B2B)模式，其保護目標都是相同的：旨在維護公平健康的競爭秩序，確保商業(yè)行為不被扭曲。包含了主要用于規(guī)范締約之前的商業(yè)行為的所有規(guī)則和制度，如規(guī)制市場的低價營銷和低價廣告行為的法律制度等。其目標在于為市場的參與者提供充分條件：首先，為企業(yè)提供公平交易的機會。防止被搭便車、詆毀、混同等。其次，讓消費者獲得未受扭曲的商業(yè)選擇。防止被商業(yè)欺詐、誘惑、操縱等。法律保護的應(yīng)該是一種公平合理的競爭模式，對于反競爭，破壞市場競爭秩序，不利于社會整體利益平衡和可持續(xù)發(fā)展，浪費社會資源的低價競爭行為應(yīng)該通過立法禁止。

低價競爭如果不是以低價優(yōu)質(zhì)，并確保一定的商業(yè)利潤為目標，那么低價競爭意味著利潤的減少甚至虧損，特別是低于成本價競爭導(dǎo)致企業(yè)無利可圖，且會排擠競爭對手，破壞市場競爭秩序。正當?shù)蛢r競爭不是通過資金優(yōu)勢排擠競爭對手和獲取不正當競爭利益,而應(yīng)該是獲取利潤但不操縱價格。競爭應(yīng)該回到產(chǎn)品品質(zhì)和服務(wù)質(zhì)量上，并通過科學管理和科學技術(shù)降低生產(chǎn)成本，以低價優(yōu)質(zhì)獲得市場，并確保合理的利潤。市場份額的消費者的忠誠度絕不是依靠低價來維護的，真實的競爭力來自于企業(yè)從管理到產(chǎn)品的不斷的提升，而這一切都離不開企業(yè)可持續(xù)的盈利能力和對產(chǎn)品的“工匠精神”的追求，溢價競爭應(yīng)該成為價格競爭的一種價格競爭策略，而不僅僅是低價競爭。低價劣質(zhì)的競爭策略不僅不能持續(xù)，也是對消費者權(quán)益的侵害。明確對低價競爭的立法目標：保護競爭秩序和商業(yè)行為不被扭曲，確保公平自由的競爭秩序和交易行為，維護經(jīng)營者、消費者的利益和維護社會公共利益。因此，應(yīng)該對低價競爭進行立法監(jiān)管，規(guī)范低價競爭行為，引導(dǎo)經(jīng)營者公平合理的低價競爭。

四、國際組織和部分國家低價競爭的立法經(jīng)驗及借鑒

(一)歐盟的相關(guān)規(guī)定

歐盟的《歐盟運行方式條約》(TFEU)和2005年《不正當商業(yè)行為指令》(UCPD)都沒有直接規(guī)定不正當?shù)蛢r競爭，對于低價傾銷和低價促銷的不正當?shù)蛢r競爭，只是隱含在相關(guān)的規(guī)定中，但沒有明確規(guī)定。但對于“虧本銷售”可以作為一個“銷售安排”，視為當事人的一種權(quán)利，根據(jù)UCPO第5、8、9條的相關(guān)規(guī)定，如果這種行為“嚴重扭曲產(chǎn)品和一般消費者的經(jīng)濟行為”，存在“商業(yè)壓迫行為”，“影響到消費者的判斷和決定”，對消費者構(gòu)成“不當影響”，“顯著性地損害消費者的選擇自由”就可以視為具有侵犯性的不正當競爭，以上規(guī)定可以適用于不正當?shù)蛢r競爭，包括低價傾銷行為和低價促銷行為。UCPO第5條的附錄I，加勒比共同體(CARICOM)第184(5)條規(guī)定：為提供消費者以最低的成本,同時在商品或服務(wù)中有更多的選擇，成員國應(yīng)促進正當和有效的競爭?；谫Q(mào)易自由的原則，歐盟對低價傾銷的規(guī)制是源于對消費者的保護而不是對競爭秩序或競爭者的保護，歐盟在對消費者進行保護的同時，也盡可能維護經(jīng)營者的競爭自由和效率。歐盟競爭法將掠奪性定價行為視為濫用市場優(yōu)勢地位行為的一種具體表現(xiàn),相應(yīng)的法律規(guī)范主要是《羅馬條約》第86條對濫用市場優(yōu)勢地位行為的禁止性規(guī)定, 其中(a)款規(guī)定“直接或間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的”的規(guī)定可以看作是對掠奪性定價行為的規(guī)范[注]許光耀.歐共體競爭法研究[M].北京：法律出版社,2002.11.。歐盟在掠奪性定價的問題上，更注重的是“濫用市場支配地位”的主體標準和“排擠競爭對手”的主觀標準，而不是“低于成本價”的客觀標準。

(二)其他國際組織的相關(guān)規(guī)定

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展委員會指定的《示范競爭法》中規(guī)定：“將掠奪性定價歸于濫用市場地位行為的一種,規(guī)定用低于成本的低價消除競爭者的掠奪行為是濫用市場地位的表現(xiàn),應(yīng)予禁止?！甭?lián)合國《消除或控制限制性商業(yè)慣例法律文本》明確將“對競爭者的掠奪性行為，例如使用低于成本的價格消滅競爭者”視為濫用行動或行為之一；經(jīng)濟合作組織《競爭法的基本框架》則規(guī)定：“支配廠商對競爭廠商的進入或現(xiàn)存競爭者的擴張制造障礙，或者將競爭廠商排擠出市場，并且產(chǎn)生或可能產(chǎn)生顯著的限制競爭后果的行為將被禁止。”世界銀行規(guī)定:支配企業(yè)以非常低的價格銷售商品,以將競爭對手排擠出市場、阻止新的進入者進入以及成功的，是壟斷市場的行為。《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT1994)第6條中規(guī)定了傾銷的定義。該定義由三個標準構(gòu)成，滿足其一即可被裁定為傾銷：一國產(chǎn)品以低于正常價值的價格進入另一國市場內(nèi)；損害標準：該產(chǎn)品對進口國相同或相似產(chǎn)品工業(yè)造成實質(zhì)性損害或產(chǎn)生實質(zhì)性威脅，或?qū)嵸|(zhì)性地阻礙某一相似產(chǎn)品工業(yè)的建立；相互關(guān)系標準：傾銷與損害有直接的因果關(guān)系。國際組織對低價競爭同樣給予了關(guān)注，從不同的層面對低價競爭進行立法規(guī)范。

(三)世界主要國家的相關(guān)規(guī)定

1.美國。美國把低價競爭視為價格歧視，主要是在1936年出臺的《羅賓遜—帕特曼法案》(又被稱為《魯賓遜-帕特曼反價格歧視法》進行規(guī)定，以下簡稱《法案》)。該《法案》是對《克萊頓法》有關(guān)價格歧視內(nèi)容進行修正和補充，也為低價價格歧視的規(guī)制提供了法律依據(jù)?！斗ò浮返?條規(guī)定：商人在國內(nèi)的商業(yè)過程中，為了破壞競爭、消滅競爭者，對同一品質(zhì)、數(shù)量、等級的商品，以低于其競爭者的價格出售、或以不合理的低價出售，或是通過給予買者比其競爭者更高的折價回扣、補貼、廣告勞務(wù)費等費用故意進行歧視，是非法的。違者將被罰以不超過5000美元的罰金、或不超過一年的監(jiān)禁，或兩者并用。美國關(guān)于掠奪性定價的認定適用《謝爾曼法》第2條規(guī)定的壟斷或圖謀壟斷行為，一般由《謝爾曼法》和《魯濱遜——帕特曼法》共同加以規(guī)范。根據(jù)《謝爾曼法》第2條的規(guī)定，掠奪性定價行為可以作為壟斷或圖謀壟斷的一種形式被禁止。壟斷具備兩個方面的要件:擁有壟斷力以及具有維持或者加強壟斷力的行為。而圖謀壟斷通常必須具備以下三個要件:壟斷的意圖；掠奪性或者排他性的行為；成功的極大可能性[注][美]丹尼斯·卡爾頓,杰弗里·佩羅夫.現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)組織[M].黃亞鈞,謝聯(lián)勝,林利軍譯.上海:三聯(lián)書店,1998.143.。美國對低價競爭的規(guī)范主要是從維護競爭秩序，保護競爭者的角度立法，而且對嚴重低價競爭行為可以追究刑事責任。

2.德國。2004年《德國反不正當競爭法》(2004 UWG)明確闡述了三重目標：保護經(jīng)營者、消費者和公共利益，第10項規(guī)定了不正當競爭的最低門檻標準：即一種商業(yè)行為只有顯著損害競爭者、消費者或者其他市場參與者的利益時，才構(gòu)成不正當。因此，只有證明存在“驅(qū)逐”或是沒有競爭者能承受這種低價的情形，才可認定價格傾銷為不正當。特別在涉及反壟斷原則時，在極端情況下這種行為才被推定為不正當[注][德]費諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京:法律出版社,2015.284-310.?？梢姡聡牡蛢r傾銷的虧本賤賣認定標準較為嚴格，規(guī)定不是所有“低于成本價”的商業(yè)行為都是違法。雖然沒有要求主觀“意圖”標準，但“并非臨時性”，并要求實質(zhì)損害后果“存在‘驅(qū)逐’或是沒有競爭者能承受這種低價的情形”。德國《反對限制競爭法》(GWB)將掠奪性定價行為視為濫用市場優(yōu)勢地位行為的一種具體表現(xiàn)形式,修訂后的GWB第20條第4款沒有采納UWG第4條第10項以及司法判例BGHZ129提出的低價傾銷的要件[注]分別修訂于1966年1月3日、1973年8月3日、1976年6月28日、1980年4月26日、1989年12月22日、1998年1月1日、2005年7月15日。。GWB第20條第4款規(guī)定:“與中小競爭者相比具有優(yōu)勢地位的企業(yè)不得濫用其市場地位，以直接或間接的不公平方式妨礙中小規(guī)模的競爭者。”德國對價格壟斷要求定價企業(yè)具有“濫用優(yōu)勢地位的”的掠奪性定價之外，還要求“長期低于成本價”的銷售，但沒有強調(diào)主觀標準和實質(zhì)損害后果。

3.法國。法國1996年7月1日的法令確認了低價傾銷的違法性。這部法律是針對不合理低價的現(xiàn)象及其破壞市場競爭秩序的后果而頒布的。它禁止企業(yè)為達到吸引顧客謀取更有利的競爭地位為目的以低于成本的價格出賣產(chǎn)品。要求產(chǎn)品必須是由出賣人生產(chǎn)或加工并直接提供給消費者，企業(yè)間轉(zhuǎn)賣的產(chǎn)品不受該法律調(diào)整。價格不合理地過低是與生產(chǎn)成本、加工費用及商業(yè)費用相比較而言的[注][法]羅歇·布特.法國競爭法概要[J].陳鵬譯.法學家,1999,(3):124-127.。另外，法國法區(qū)別對待三種特銷情形：換季銷售、清倉以及常規(guī)店鋪之外的特價。自2008年以來，每年各為兩個時段:周五可對專門的觀光區(qū)特價(每年第三個星期三以及六月的第三個星期三)，但這種特價要非常嚴格地遵守《商法典》第L.310-3條，必須是正在廣告中、旨在處理一個月前售給消費者的產(chǎn)品，且必須包含減價信息的清晰陳述，并指出減價之前三十天內(nèi)的最低價，不符合規(guī)定者將承擔刑事責任。并且與營銷相關(guān)的有獎銷售和免費禮品同樣受到嚴格規(guī)制[注]〔20〕[德]費諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京：法律出版社,2015.269-270.219.220.223.。法國對于低價傾銷的規(guī)定僅限于經(jīng)營者與消費者之間的虧本賤賣，不包括經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的交易，即法國對于企業(yè)間的低價行為不禁止。

4.日本。日本對于通過價格手段實施的不正當交易行為的規(guī)制，主要體現(xiàn)在《不公正的交易方法》和《防止不當贈品類及不當表示法》中，日本的《贈品法》第4條、第2條及《贈品及促銷競賽指南》規(guī)定。在許多情況下，公平貿(mào)易委員會禁止競爭者以低于成本價銷售的方式吸引消費者，特別是牛奶和醬油的銷售[注]郭宗杰.簡論日本對不正當價格競爭行為的規(guī)制[J].中國物價.2003,(6):57.。日本反壟斷法對掠奪性定價行為沒有單獨規(guī)定，一般適用《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第2條第6款排除與限制競爭行為的規(guī)定，認定標準并無法律上的明確規(guī)定。公平交易委員會在其《關(guān)于排除型壟斷行為的反壟斷法上的方針》中表明其對此問題的立場:一般而言，如果價格設(shè)定過低，不足以收回供給商品所發(fā)生的費用時，由于增大商品的供給會擴大損失，所以如果沒有特殊的情況上述行為沒有經(jīng)濟上的合理性。因此對于某商品而言，設(shè)定如上的低價格來吸引競爭者的客戶的行為，不能反映企業(yè)經(jīng)營努力及正常的競爭過程，造成具有同樣或更高效率能力的事業(yè)者經(jīng)營活動困難，會對競爭產(chǎn)生負面影響[注]劉繼峰.反壟斷法案例評析[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社,2012.94.。日本認為過低價格競爭因為不具有經(jīng)濟上的合理性而又會對正常經(jīng)營的企業(yè)造成沖擊，應(yīng)該禁止。日本對低價競爭的規(guī)制比較詳細而且很嚴格，更利于維護公平的價格競爭秩序，這對我國相關(guān)立法也具有借鑒的意義。

5.加拿大。加拿大沒有對低價傾銷行為進行規(guī)制，但如果低價促銷行為對消費者具有誤導(dǎo)性，可以根據(jù)《競爭法案》第74.01(10)(a)和第74.1(1)條追究民事責任和第52(1)條追究刑事責任〔20〕。加拿大1992年制定了《掠奪性定價指南原則》(以下簡稱《指南》), 《指南》第50條(1)(c)解釋了加拿大競爭管理機構(gòu)處理以不合理的價格銷售產(chǎn)品，具有顯著降低競爭效果或消除競爭對手的執(zhí)行準則法案?！吨改稀方⒘艘粋€兩階段分析來評估價格是否為不合理低價。第一階段涉及市場結(jié)構(gòu)：評估的目的是區(qū)分了掠奪性定價與不正當價格競爭，分析強調(diào)市場力量的存在或潛力。第二個階段為掠奪定性價段。分析試圖確定在一段時間的低定價之后，掠奪者將能夠提高價格和收回損失(或放棄利潤)，不受未來競爭的束縛。加拿大對低價競爭采取較嚴格的標準，區(qū)分了掠奪性定價與不正當價格競爭，對不正當?shù)蛢r側(cè)重于從保護消費者的角度立法，對掠奪性定價在于維護公平的競爭秩序。

6.其他國家的規(guī)定

澳大利亞2010年通過的《競爭與消費者法》(CCA)第46條(1AAA)款規(guī)定，如果一個企業(yè)以低于成本價的方式銷售商品或服務(wù)，則即使這家企業(yè)不能或無法彌補損失，也構(gòu)成違反法律。奧地利《反不正當競爭法》規(guī)定只有當傾銷行為損害競爭者時，或者競爭本身時，才可能構(gòu)成不正當競爭。意大利規(guī)定，并非出于促銷目的且未違反反壟斷法的低于成本價銷售，尤其是銷售主體不是占據(jù)市場支配地位的企業(yè)時，能否被認定為不正當競爭行為，尚未確定。因為除規(guī)定掠奪性定價必須滿足嚴格條件外，反壟斷法是鼓勵價格競爭的。法院確認，事實上得出結(jié)論認為低于成本價銷售“只有當其違反國內(nèi)或歐盟有關(guān)濫用市場支配地位的立法時”，才構(gòu)成不正當競爭。然而主流觀點和判例法都認為，因為不以促銷為目的而不具備正當性的低于成本價銷售，原則上屬于非法。瑞士《聯(lián)邦反不正當競爭法》(FAUC)第3條第6款規(guī)定了任何人多次以低于成本的價格提供經(jīng)挑選的商品、成果或服務(wù)，并因此在提供或自身能力方面欺騙消費者的構(gòu)成非法。以低于成本價銷售商品意味著，隨后導(dǎo)致的損失會通過銷售其他商品得到彌補。以低于通常價格供應(yīng)，還可能對商標造成傷害，因為消費者可能會認為更低的價格意味著更低的質(zhì)量。廣告主為吸引消費者購買廣告商品提供這樣的報價，可以借此獲得優(yōu)勢。瑞士聯(lián)邦最高法院認為，廣告利用品牌名稱的信譽這一事實本身不構(gòu)成不正當競爭(BGE 107 II 285)。有學者認為，廣告主業(yè)績的提升將對他人的業(yè)績構(gòu)成不正當利用。西班牙《反不正當競爭法》(CUA)第17條規(guī)定，虧本銷售在某些情形下構(gòu)成不正當競爭：(1)該行為易使消費者對同一經(jīng)營場所內(nèi)的其他商品或服務(wù)的價格水平產(chǎn)生錯誤的認識(這一禁止規(guī)定與UDPO不一致)；(2)該行為損害了某產(chǎn)品形象或另一經(jīng)營場所產(chǎn)品形象；(3)該行為是削弱市場競爭或是競爭者集團的策略的一部分。土耳其援用瑞士《聯(lián)邦反不正當競爭法》(FAUC)第3條(6)規(guī)定，認為多次以低于成本價提供商品、工作成果或服務(wù)，并在其廣告中對此類提供作特別的提及，在其自身能力和競爭者能力上誤導(dǎo)消費者，如果其出售價格低于同類競爭商品、作品或服務(wù)的成本價格，則可以推定發(fā)生了欺騙，當被告能夠證明一個有效的成本價格時，該價格對判決來說就是決定性的。波蘭1993年《防止不正當競爭行為法》將阻礙其他經(jīng)營者進入市場作為不正當競爭予以禁止(第15條)；第一種類型的行為是低于成本價銷售，也稱虧本銷售(第15條第1款第1項)。該類型包括以低于生產(chǎn)或供應(yīng)成本銷售商品或服務(wù)，或以低于購買價的價格轉(zhuǎn)售商品或服務(wù)以將其他經(jīng)營者趕出市場。另一種阻礙其他經(jīng)營者進入市場的行為是收取所謂的通道費[注][德]費諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京：法律出版社,2015.154.537.695.726.。

縱觀世界主要國家，對市場價格機制的立法干預(yù)是比較嚴格的，既有價格法上的管制，也有競爭法上的規(guī)制,多數(shù)國家關(guān)于不正當?shù)蛢r的立法保護的是消費者而不是經(jīng)營者或競爭秩序，絕大多數(shù)國家對掠奪性定價的商業(yè)行為都進行了立法禁止，部分國家對低價傾銷行為也立法進行規(guī)制，只是與我國在認定標準上不同。國外立法對低價傾銷關(guān)注的是這種低于成本價的行為是否會因此獲取不正當利益或是誤導(dǎo)、引誘了消費者，扭曲了商業(yè)行為，而不是考慮其是否具有“排擠競爭對手”的目的。除美國、波蘭之外，國外立法都沒有對這種低價傾銷要求主觀上具有“排擠競爭對手”的目的，而是從反不正當競爭法的角度去評估這種“低價行為”是否扭曲競爭機制，為經(jīng)營者帶來不正當利益和損害消費者利益。與我國目前對低價競爭反規(guī)制和自由放任的立法進路不同的是，美國、法國、加拿大等國對低價競爭甚至可以追究刑事責任。國外對低價競爭的立法是嚴格而明確的，相關(guān)立法經(jīng)驗值得我國借鑒。

五、對新《反不正當競爭法》的評析

競爭法旨在維護公平自由的市場競爭秩序和保護消費者權(quán)益，其立法目標是基于貿(mào)易自由原則，保護公平的競爭機制。價格競爭是最重要的市場競爭機制，而低價競爭是最主要的價格競爭形式。2017年11月4日通過的新修訂的《反不正當競爭法》完全摒棄對價格競爭的規(guī)制，將最重要的市場競爭機制之價格機制完全排除在《反不正當競爭法》規(guī)制之外。沒有把《價格法》第14條有關(guān)的不正當價格行為作為不正當競爭行為進行規(guī)定，沒有明確規(guī)定不正當價格競爭，取消了關(guān)于低價傾銷的相關(guān)規(guī)定，在引人誤解的虛假宣傳規(guī)定中，也沒有價格虛假宣傳的相關(guān)規(guī)定，這與我國各種不正當?shù)蛢r競爭層不出窮的現(xiàn)實相脫節(jié)?！秲r格法》旨在維護價格秩序等公共利益，但對經(jīng)營者和消費者的個體利益保護不足。新法意味著經(jīng)營者一方或是消費者因低價傾銷或其他不正當價格行為受到侵害，不得以不正當競爭侵權(quán)之名提起民事訴訟，而只能由執(zhí)法部門依《價格法》第40條進行行政處罰，受害的經(jīng)營者和消費者沒有民事救濟的途徑。目前我國對于低價傾銷和其他低價不正當?shù)蛢r競爭，主要由《價格法》和《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》進行調(diào)整，相關(guān)的低價競爭法律關(guān)系不受《反不正當競爭法》調(diào)整，不再屬于經(jīng)營者之間、經(jīng)營者與消費者之間私法關(guān)系，而是行政監(jiān)管法律關(guān)系。競爭關(guān)系和消費關(guān)系本質(zhì)上屬于私法的范疇，應(yīng)賦予經(jīng)營者和消費者特定的民事救濟權(quán)。這種以行代民或重行輕民的立法模式易于助長政府對市場競爭機制的不當干預(yù)，不利于維護公平的競爭秩序，經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益得不到更好的保護。

我國學界對低價競爭的理論研究比較欠缺，既不學習和借鑒國外的立法經(jīng)驗，也不正視國內(nèi)存在的相關(guān)法律問題，市場萬能論的自由主義思潮誤導(dǎo)了國內(nèi)的低價競爭的法律實踐，直接影響《反不正當競爭法》的相關(guān)立法?？v觀國外相關(guān)的立法，新法既沒有與國際接軌，也沒有立足于國情。根本原因在于：首先，我國學界理論研究和法律實務(wù)部門對低價競爭的認知存在誤區(qū)。對低價促銷、低價傾銷、掠奪性定價和低價出口幾種競爭模式缺乏清楚的界定，把低價競爭完全等于自主定價權(quán)以及對消費者的福利而不主張規(guī)制，對低價促銷中的不正當競爭行為和虧本賤賣的危害性認知不足，混淆低價傾銷和掠奪性定價導(dǎo)致法律實踐的困境。其次，對不正當競爭界定存在缺陷。反不正當競爭法的一般條款是抑制不正當競爭的概括性規(guī)定，很多國家頒布實施了一般條款以應(yīng)對變化無常的市場實踐。德國2004年的《反不正競爭法》第1條明確規(guī)定“本法保護公眾對不受扭曲的競爭所享有的利益?！钡?條規(guī)定：不正當競爭行為，如足以損害競爭者、消費者或其他市場參與人而對競爭造成并非輕微的破壞的，則是非法的。德國2004年修訂的《反不正競爭法》把不正當競爭視為“扭曲競爭”作為一般條款，取代了1909年版的“違反善良風俗”的一般條款，更嚴謹也更有可操作性[注][德]費諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京：法律出版社,2015.3-11.。但我國《反不正當競爭法》的新法和舊法對不正當競爭的界定都采用了列舉式，沒有一般條款的規(guī)定，也就缺乏對不正當競爭內(nèi)涵和外延本質(zhì)上的認識，以至于把扭曲的虧本賤賣的低價競爭行為也視為經(jīng)營者的自主定價權(quán)不進行規(guī)制。

虧本賤賣是一種扭曲的競爭行為，經(jīng)營者沒有獲取利潤但卻可以此手段攫取其他正當經(jīng)營者的商業(yè)機會，還會誘導(dǎo)消費者的過度消費。最高人民法院在“海帶配額”不正當競爭案(2009)民申字第1065號的判決書中對不正當競爭行為的“一般條款”的解讀主要有兩點：首先，采用“不遵循誠實信用原則和違反公認的商業(yè)道德”的不正當手段；其次，攫取他人可以合理預(yù)期獲得的商業(yè)機會。根據(jù)最高院對不正當競爭一般條款的解釋，《價格法》第14條規(guī)定的不正當價格行為可以認定為不正當競爭行為，低價傾銷也應(yīng)屬于不正當競爭行為。新法沒有借鑒國外相關(guān)規(guī)定和最高院(2009)民申字第1065號的判決，沒有對不正當競爭的一般條款進行概括規(guī)定。在社會經(jīng)濟發(fā)展日新月異的現(xiàn)代社會，列舉式的界定顯然難以適用社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。被新法取消的低價傾銷行為有不正當競爭之實，卻難有不正當競爭之名，也因此被排除在《反不正當競爭法》的規(guī)制范圍之內(nèi)，這種立法模式是值得商榷的。

六、完善我國低價競爭立法機制的建議

(一)明確低價競爭立法范圍和內(nèi)容

與國外相關(guān)的立法相比，我國一直都沒有價格競爭中消費者權(quán)益保護和低價促銷的專門立法，低價傾銷的相關(guān)立法規(guī)定存在錯位，掠奪性定價也缺乏配套的實施機制，相關(guān)的法律形同虛設(shè)，不能發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制作用。低價競爭立法是為了規(guī)范低價競爭行為，應(yīng)加強對低價不正當競爭、低價傾銷、掠奪性定價立法規(guī)范。首先，低價競爭的立法應(yīng)加強對不正當?shù)蛢r行為的規(guī)制。對于采用不正當?shù)蛢r破壞競爭秩序，損害消費者利益的行為，都應(yīng)受到法律禁止，如低價劣質(zhì)產(chǎn)品、低價欺詐、低價虛假宣傳、低價歧視等。其次，加強對虧本賤賣行為的規(guī)制。低于成本價的競爭策略違背了市場規(guī)律和價值規(guī)律，破壞了價格機制，不符合商業(yè)目標，會引發(fā)價格戰(zhàn)的過度競爭，導(dǎo)致行業(yè)利潤下降，甚至出現(xiàn)行業(yè)虧損，不利于行業(yè)的健康發(fā)展，更不利于技術(shù)的進步和產(chǎn)品品質(zhì)的提升。低價競爭中的不正當競爭，特別是低于成本價的賤賣行為是反競爭、反商業(yè)的行為，法律應(yīng)對其進行合理的規(guī)制。最后，加強低價出口的規(guī)制。低價出口雖然也是一種低價競爭模式，但因其價格競爭目標不在國內(nèi)市場，很難適用國內(nèi)的價格法和競爭法對其進行規(guī)制。我國的《對外貿(mào)易法》對低價出口的不正當價格行為進行了規(guī)定，并且1996年曾出臺《關(guān)于處罰低價出口行為的暫行規(guī)定》規(guī)制低價出口，但現(xiàn)已廢止。原則上不應(yīng)該適用國內(nèi)競爭政策對低價出口進行監(jiān)管，世界上多數(shù)國家的反壟斷法為發(fā)展對外貿(mào)易甚至豁免出口卡特爾行為，我國《反壟斷法》也有類似的規(guī)定。為避免不正當?shù)牡蛢r出口，應(yīng)該完善國內(nèi)市場的經(jīng)營環(huán)境，引導(dǎo)企業(yè)公平競爭，規(guī)范出口貿(mào)易。

(二)低價競爭的立法模式

1.直接調(diào)整和間接調(diào)整

低價競爭的法律規(guī)制表現(xiàn)為多種形式，有些國家通過了獨立的不正當價格競爭的立法，而另一些國家則以競爭規(guī)則和行政監(jiān)管法的形式出現(xiàn)。這些法律技術(shù)上的差異并不影響以商業(yè)上的公平標準為合法性評估納入“抑制反競爭”范疇[注][德]費諾克·亨寧·博德維希.全球反不正當競爭法指引[M].黃武雙,劉維,陳雅秋譯.北京：法律出版社,2015.3-11.，正是這些經(jīng)過商業(yè)公平標準測試的行為聚合構(gòu)成了低價競爭的立法規(guī)范。對低價競爭的立法，根據(jù)法律調(diào)整手段的不同，可分為以行政監(jiān)管為主的直接調(diào)整低價競爭的價格監(jiān)管立法和以競爭法為主的間接調(diào)整低價競爭的競爭法立法。直接調(diào)整低價競爭立法就是在相關(guān)的價格法中對低價競爭直接規(guī)定，直接調(diào)整價格構(gòu)成、定價機制及價格違法行為等，多為行政價格監(jiān)管法。我國在20世紀90年代，由于低價傾銷引發(fā)的價格戰(zhàn)殃及不少行業(yè)，對市場競爭秩序和行業(yè)發(fā)展都造成了不利的影響。我國在價格的調(diào)整和監(jiān)管上出臺了不少相關(guān)的法律法規(guī)，形成了較完整的價格監(jiān)管法律體系。如1997年的《價格法》《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》《價格違法行為行政處罰規(guī)定》、國家發(fā)改委2001年依照《價格法》制定頒布了《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》、2006年制定頒布了《關(guān)于〈禁止價格欺詐行為的規(guī)定〉有關(guān)條款解釋意見的通知》、2011年制定了《反價格壟斷規(guī)定》等都直接對低價競爭立法規(guī)定。間接的低價競爭立法，主要是通過對不正當競爭行為或壟斷行為進行立法規(guī)制，間接規(guī)制了低價不正當競爭或價格壟斷行為，比如各國競爭法及競爭規(guī)則都體現(xiàn)了對低價競爭的間接規(guī)制。

對于低價競爭的法律規(guī)制，多數(shù)國家是從競爭法的層面進行立法,從而使低價競爭的競爭法的相關(guān)立法成為整個價格競爭法律體系的重要組成部分。但我國目前對低價競爭的立法更側(cè)重于直接規(guī)制,大量的有關(guān)低價競爭的行政規(guī)定稀釋了法律的權(quán)威，把本應(yīng)由競爭法調(diào)整的價格競爭行為交由價格監(jiān)管法調(diào)整，加大了公權(quán)力對市場自主定價權(quán)的干預(yù)，更側(cè)重于價格監(jiān)管法的公法調(diào)整而忽略了競爭法中的私法調(diào)整。我國現(xiàn)行的價格競爭監(jiān)管的立法應(yīng)當與有關(guān)競爭法律進行全面的整合,把低價促銷的不正當價格行為和低價傾銷納入《反不正當競爭法》，掠奪性定價歸《反壟斷法》調(diào)整，明確價格監(jiān)管法的范疇。我國在低價競爭立法體例上，可借鑒國外的相關(guān)立法，根據(jù)低價監(jiān)管、不正當?shù)蛢r競爭以及價格壟斷三個范疇來設(shè)計我國低價競爭法律體系。為了避免行政權(quán)力對價格秩序的過度干預(yù)，對低價競爭的立法保護應(yīng)該以競爭法的立法保護為主，兼顧價格監(jiān)管法的相關(guān)規(guī)定。

2.B2B模式和B2C模式

低價競爭立法根據(jù)保護目標也有不同的立法模式，可以分為“經(jīng)營者對經(jīng)營者(B2B)”模式和“經(jīng)營者對消費者(B2C)”模式。B2B模式強調(diào)的是維護低價競爭秩序，立法宗旨主要保護的是經(jīng)營者的競爭利益。比如美國的《羅賓遜—帕特曼價格歧視法案》，我國相關(guān)的低價競爭的立法規(guī)范主要就是為了維護公平的競爭秩序，也就沒有專門保護消費者的規(guī)范。另一種是“經(jīng)營者對消費者(B2C)”的立法模式，其立法宗旨主要是從維護消費者利益的角度進行立法保護，防止經(jīng)營者濫用低價競爭權(quán)扭曲商業(yè)行為損害消費者利益，同時以達到維護公平競爭的目的。比如瑞士、西班牙主要就是從維護消費者利益的角度進行立法。最后一種是混合模式，既保護經(jīng)營者又保護消費者，如德國的《反不正當競爭法》(2004 UWG)明確闡述了三重目標：保護經(jīng)營者、消費者和公共利益。我國的新《反不正當競爭法》第1條也明確規(guī)定既保護經(jīng)營者利益也保護消費者利益，但尚沒有專門保護消費者利益的低價競爭的立法條款。當然，以上分類只是相對的，任何一種低價競爭違法行為，對經(jīng)營者和消費者都有不同程度的損害，只是針對不同的行為模式在制度設(shè)計上的側(cè)重點會有所不同。

對于低價競爭行為的立法，由于保護的法益目標的側(cè)重點不同，立法模式、立法內(nèi)容也就不一樣。如果立法上傾向于“經(jīng)營者對消費者”的B2C模式，或是混合模式，則立法的標準會更寬泛也更具有可操作性。為了維護自由競爭，一般對B2B模式都會制定更嚴格的標準，保護的標準就會高些，比如一般要求經(jīng)營者都應(yīng)具有“市場支配地位”，主觀上具有“排擠競爭對手”的目的，以及“妨礙競爭”的后果等，但在實踐中卻難證明。雖然美國和中國對規(guī)制低價競爭的立法模式主要是以維護競爭秩序為主的B2B模式。但美國作為判例法國家，以案定法，司法案例較豐富，在實踐中可以較好地適用。我國卻因為對B2B高標準的錯位立法以至于在實踐中難執(zhí)行，在司法和執(zhí)法中相關(guān)的案例很少。對于B2C模式的立法，一般都采用相對寬松的標準，不要求具有“市場支配地位”，其行為也不一定是“低于成本價”，可能只是變相的低價，但強調(diào)其是一種扭曲的競爭行為。比如對于不正當折扣行為、不正當附贈行為、價格歧視、價格虛假宣傳和價格欺詐等。德國、法國和日本等都有不正當?shù)蛢r行為的相關(guān)規(guī)定，美國和日本在立法上的低價都不要求低于成本價，而是低于“合理的價格”，甚至于僅“低于競爭者的價格”都可能被認為構(gòu)成“低價違法行為”。其立法規(guī)制的目標不在于低價的“成本價”的形式標準，而更側(cè)重于低價對公平競爭和消費者利益的實質(zhì)損害。

我國現(xiàn)行關(guān)于低價競爭的立法模式主要是“經(jīng)營者對經(jīng)營者”的B2B模式，是以維護競爭秩序為宗旨，少有專門保護消費者的低價競爭的立法。雖然我國的《價格法》采取了混合立法的模式，相關(guān)立法規(guī)定散見于《價格法》的不正當價格的法條中，既有對競爭秩序的維護，也有對消費者權(quán)益的維護。但價格法屬于監(jiān)管法，其目標在于維護競爭秩序和消費秩序，以至于經(jīng)營者和消費者的個體的合法權(quán)益得不到很好的維護。對低價競爭的立法應(yīng)該結(jié)合我國的法律體系來確定符合我國國情的法律規(guī)則體系，在立法內(nèi)容上可以考慮B2B和B2C的混合立法模式，即保護競爭秩序和消費秩序等公共利益，也維護競爭者和消費者的個體利益。

七、結(jié)語

價格是商品經(jīng)濟發(fā)展過程中最重大又最普遍的現(xiàn)象，是市場經(jīng)濟運作的樞紐和信號，是市場經(jīng)濟得以存在和發(fā)展的主要形式，市場和市場經(jīng)濟都離不開價格，價格競爭是市場競爭的主要形式，而價格競爭又表現(xiàn)為低價競爭，規(guī)范低價競爭對維護公平的競爭秩序具有重要的意義。低價傾銷及其他不正當?shù)蛢r行為是經(jīng)營者對資金優(yōu)勢和自主定價權(quán)的濫用，對市場競爭秩序的危害是顯而易見的，新法沒有對低價競爭進行規(guī)制的立法進路值得商榷。這是學界反價格規(guī)制自由主義思潮在立法上的反映，也是我國低價競爭法律實踐法治困境的結(jié)果。說明我國學界對低價競爭理論研究缺失和相關(guān)法治不健全，應(yīng)借鑒國外相關(guān)的立法完善我國低價競爭的法律機制。