王天嬌

一、引論：周文斌案“一審第二季”引發(fā)質(zhì)疑

原南昌大學(xué)校長(zhǎng)周文斌涉嫌受賄、挪用公款一案的審理曾轟動(dòng)一時(shí)。2015年12月29日，南昌中院一審判處周文斌無(wú)期徒刑[注](2014)洪刑二初字第29號(hào)刑事判決書(shū)(江西省南昌市中級(jí)人民法院2015年12月29日作出)。。而后周文斌上訴，江西省高級(jí)人民法院于2016年12月21日作出二審判決，最終以受賄罪判處其有期徒刑十二年[注](2016)贛刑終字第33號(hào)刑事判決書(shū)(江西省高級(jí)人民法院2016年12月21日作出)。。周文斌案之所以招致熱議，除其身份原因外，更是由于所謂的“一審第二季”現(xiàn)象。該案一審始于2014年12月9日，然而經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的庭審及等待后，南昌中院卻再度召開(kāi)了“庭前會(huì)議”，決定更換審判長(zhǎng)，并對(duì)全案重審。一審裁判尚未作出，二審法院尚不存在，該案的重審顯然不同于我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定的二審法院發(fā)回重審的情形，故被戲稱為“一審第二季”[注]“一審第二季”的表述是由該案辯護(hù)律師之一朱明勇提出的，此外，還有人稱其為“第二輪一審”“二度一審”等。。針對(duì)這一前所未見(jiàn)且引發(fā)質(zhì)疑的現(xiàn)象，南昌中院作出的解釋為，原審判長(zhǎng)因身體原因提出回避，需更換審判長(zhǎng)，但新任審判長(zhǎng)未參與之前的庭審，故全案宜重新審理。

基于法官親歷性以及直接言詞原則，南昌中院的解釋可謂是對(duì)全案重審合法性的說(shuō)明。然而，很多法律界人士仍然認(rèn)為，“對(duì)于這樣的第二季法律上并沒(méi)有任何依據(jù)”[注]《南昌大學(xué)原校長(zhǎng)周文斌案一審將開(kāi)啟第二季：律師稱將全案重審》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1375888，最后訪問(wèn)日期：2017-10-14。。雖不可否認(rèn)，因法官生病導(dǎo)致全案重審實(shí)難令人信服，且說(shuō)理未盡充分，但同樣需承認(rèn)，在真實(shí)情況僅靠揣測(cè)，法律依據(jù)各執(zhí)一詞的情況下，合法性之爭(zhēng)難有實(shí)質(zhì)進(jìn)展。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化以“天理”“人情”和“國(guó)法”的交融為核心，情理是法律進(jìn)化的基礎(chǔ)，法律則是情理實(shí)現(xiàn)的保障。由此，在面對(duì)新鮮事物時(shí)，遑論其合法性不明，即便其確實(shí)不具合法性，也無(wú)礙從合理性入手進(jìn)行探析。若具情理價(jià)值，或可本著情理對(duì)法律進(jìn)行增補(bǔ)或創(chuàng)制，從而重新定義其合法性。所以，就“一審第二季”這一現(xiàn)象而言，應(yīng)結(jié)合該案的具體情形綜合分析其啟動(dòng)與展開(kāi)是否具有一定的合理性。只有這樣，才能越過(guò)撲朔迷離的表象，回歸本質(zhì)，以探其背后是否隱藏有一定合理的、普適的價(jià)值因素，繼而進(jìn)一步研究其制度化或抽象為法律的可能性。如此，終能實(shí)現(xiàn)“理法合”，為我國(guó)法治的發(fā)展帶來(lái)新的契機(jī)。

二、周文斌案“一審第二季”的合理性及其問(wèn)題

褪去“中國(guó)最帥校長(zhǎng)”“最長(zhǎng)庭審”“雄辯被告”等修飾和噱頭，將周文斌案還原為一個(gè)普通的刑事案件，會(huì)發(fā)現(xiàn)最初的一審程序中存在許多問(wèn)題。

第一，關(guān)于審理期限的問(wèn)題。周文斌案第一次庭審始于2014年12月9日，2015年3月12日最高人民法院批準(zhǔn)了南昌中院延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月的申請(qǐng)。由此，南昌中院應(yīng)當(dāng)在2015年6月12日之前作出一審宣判。然而，宣判未作，南昌中院卻在2015年9月15日再度召開(kāi)了庭前會(huì)議。據(jù)該案辯護(hù)律師所言，他沒(méi)有收到過(guò)法院任何延期的通知?？梢?jiàn)，不論南昌中院實(shí)質(zhì)上是否違反了《刑事訴訟法》審限的規(guī)定，其未能對(duì)被告人及其辯護(hù)人履行及時(shí)的說(shuō)明甚至告知義務(wù)，亦不失為程序有誤。

第二，關(guān)于是否啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的問(wèn)題。在最初的一審程序中，周文斌對(duì)于在紀(jì)委遭受刑訊逼供的描述令人印象深刻。彼時(shí)，被告人申請(qǐng)排除非法證據(jù)，審判長(zhǎng)以“紀(jì)委不屬于偵查機(jī)關(guān)”為由，直接駁回了其請(qǐng)求。對(duì)此，可借助一個(gè)前提性的問(wèn)題，即紀(jì)委在職務(wù)犯罪的前置性程序中收集的口供能否直接作為刑事訴訟證據(jù)使用進(jìn)行討論。這是因?yàn)?，假設(shè)周文斌在紀(jì)委的供述直接作為了證據(jù)，且其取得有刑訊之嫌，符合非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)要件，則刑訊的實(shí)施主體不應(yīng)成為阻礙；假設(shè)該供述沒(méi)有直接作為證據(jù)使用，則需檢察機(jī)關(guān)重新收集。但是，若在紀(jì)委時(shí)存在刑訊，即使訊問(wèn)主體變成了檢察機(jī)關(guān)，也會(huì)有相當(dāng)?shù)牟靶?yīng)，加之檢察機(jī)關(guān)“通常是以鞏固原有罪供述為訊問(wèn)出發(fā)點(diǎn)”[注]龍宗智：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。，口供筆錄仍然不一定是被告人的真實(shí)意思表示，是否作為毒樹(shù)之果予以排除，亦未有定論。

可見(jiàn)，雖然刑訊逼供被指發(fā)生在紀(jì)委，但這不足以影響非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。而且，就算不論及是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的價(jià)值評(píng)判，單就駁回理由及應(yīng)對(duì)態(tài)度來(lái)看，也過(guò)于簡(jiǎn)單粗暴。

第三，關(guān)于辯審關(guān)系的問(wèn)題。在最初的一審程序中，辯護(hù)律師曾先后四次被帶出法庭，原因分別有提示審判長(zhǎng)漏掉了法定環(huán)節(jié)、堅(jiān)持提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)、對(duì)審判長(zhǎng)的行為提出質(zhì)疑等。個(gè)中細(xì)節(jié)我們無(wú)從得知，不宜妄言審判長(zhǎng)是否濫用權(quán)力，但是，即便擾亂了法庭秩序，還可采取休庭等替代性解決方式。將辯護(hù)律師多次趕出法庭，不僅會(huì)影響被告人辯護(hù)權(quán)的行使，還激化了辯審矛盾，不利于庭審繼續(xù)和事實(shí)查明。

此外，被告人與法官之間的關(guān)系亦不甚樂(lè)觀。周文斌自我辯護(hù)連續(xù)兩天半，其間伴隨的除公訴人的反對(duì)意見(jiàn)外，更有審判長(zhǎng)的數(shù)次打斷。比如，當(dāng)周文斌提及“紀(jì)委”“刑訊逼供”等字眼時(shí)，審判長(zhǎng)即以“已經(jīng)駁回排除非法證據(jù)的申請(qǐng)”為由喝止。當(dāng)然，為防止被告人不恰當(dāng)?shù)赜绊懽C人作證，或避免其不相關(guān)的發(fā)言降低庭審效率，審判長(zhǎng)可以打斷被告人的發(fā)言，但該案中的多次打斷是否皆有正當(dāng)理由，值得商榷。法官與辯護(hù)律師之間因“缺乏職業(yè)認(rèn)同，容易相互對(duì)抗”[注]王圣揚(yáng)、楊國(guó)萍：《辯護(hù)律師與刑事法官關(guān)系論》，《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2010年第1輯。，但法官與被告人之間的關(guān)系緊張，將會(huì)直接引發(fā)對(duì)法官中立性的質(zhì)疑，有損司法公信力。

綜上，在最初的一審中，程序瑕疵，甚至違法事項(xiàng)多有存在。就實(shí)體而言，或因程序不當(dāng)導(dǎo)致難以查明事實(shí)。事實(shí)不清，證據(jù)不明，辯方難纏，控審理虧，在這種情況下勉強(qiáng)作出一紙文書(shū)，難保法律效果與社會(huì)效果不落空。而且，像這樣的庭審狀況，即便作出裁判，勢(shì)必會(huì)引起上訴，最終發(fā)回重審的可能性極大。如此，既耗費(fèi)了上訴審資源，又使得案件久拖不決。所以，單從學(xué)理上分析，決定對(duì)全案重新審理具有一定的合理性，能夠?yàn)榧m正此前的錯(cuò)誤提供機(jī)會(huì)，加強(qiáng)判決的公正性，提高服判息訟的概率，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

不過(guò)，在啟動(dòng)及進(jìn)行“一審第二季”方面仍未盡如人意。比如，從被告方同樣詫異的反應(yīng)可推測(cè)，他們對(duì)于全案重審的決定事先并不知情，而全案重審牽涉到被告人的切身利益，作出此決定前未征得其同意，有違尊重和保障被告人人權(quán)的法治理念。再如，第二季庭審中，在問(wèn)到某些問(wèn)題時(shí)，審判長(zhǎng)會(huì)說(shuō)這些問(wèn)題如果上次庭審中問(wèn)過(guò)，則盡量不要重復(fù)，這意味著上次庭審進(jìn)行的法庭調(diào)查“在這一次仍然是有效的”[注]《易延友：周文斌案辯護(hù)詞》，http://www.sqxb.cn/2015/1118/1552.shtml，最后訪問(wèn)日期：2017-11-01。?？墒牵槍?duì)重新審理，南昌中院給出的理由是為了貫徹直接言詞原則，倘若新的審判長(zhǎng)對(duì)于某些問(wèn)題不加審理即沿用此前庭審的結(jié)果，豈不有悖初衷？而且，對(duì)于哪些事項(xiàng)不要重復(fù)、哪些事項(xiàng)則需重新審查，亦取決于法官意志，這樣過(guò)于隨意。

因此，通過(guò)對(duì)周文斌案“一審第二季”的合理性辨思，可發(fā)現(xiàn)全案重審的決定具有一定的合理性，其隱含價(jià)值亦啟發(fā)我們進(jìn)一步探究是否有制度化的可行性。

三、無(wú)效審理：美國(guó)“一審第二季”的制度表達(dá)

雖然南昌中院決定全案重審的做法堪稱開(kāi)創(chuàng)先例，但在美國(guó)，這種推倒重來(lái)的庭審卻并不罕見(jiàn)，其中大多是因無(wú)效審理的宣告。

(一)無(wú)效審理釋例

無(wú)效審理是指錯(cuò)誤的、無(wú)效的、法律不認(rèn)可的審理，與已審結(jié)的案件因有充分理由而再審不同[注]《元照英美法詞典》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第921頁(yè)。。無(wú)效審理的宣告既可以根據(jù)控方或辯方的申請(qǐng)，也可由法官主動(dòng)決定。從美國(guó)司法實(shí)踐的判例來(lái)看，造成無(wú)效審理的原因主要有以下幾種：

第一，陪審團(tuán)無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)。在美國(guó)，有的州要求陪審團(tuán)的裁決必須一致通過(guò)。U.S. V. Therve一案中，其他陪審員都認(rèn)為被告人Therve構(gòu)成行賄罪，只有一名陪審員堅(jiān)持相反的意見(jiàn)，所以，初審法院以陪審團(tuán)不能作出一致裁決為由，宣告無(wú)效審理，并進(jìn)行了第二次審理[注]See United States V. Therve， 764 F.3d 1293， 1298(11th Cir.2014).。

第二，陪審團(tuán)難以保持公正性。美國(guó)憲法第六修正案規(guī)定，刑事訴訟中的被告人享有由公正的陪審團(tuán)予以審判的權(quán)利。維持陪審員的公正性是適用陪審團(tuán)制度的底線。所以，當(dāng)陪審員對(duì)案件或當(dāng)事人具有或者可能產(chǎn)生任何有損其中立性、公正性的意見(jiàn)時(shí)，法官可以根據(jù)控辯雙方的申請(qǐng)或者主動(dòng)宣告無(wú)效審理，以替換產(chǎn)生偏見(jiàn)的陪審員，進(jìn)行重新審理。

陪審員對(duì)案件或當(dāng)事人的傾向性意見(jiàn)可能是固有的，但由于美國(guó)陪審團(tuán)嚴(yán)格的遴選審查制度，更常見(jiàn)的情形是陪審員在審理過(guò)程中因獲取了被不當(dāng)披露的信息才產(chǎn)生偏見(jiàn)。在U.S. V. Gantley一案中，被告人Gantley為了證明證言的真實(shí)性，提到了自己曾接受測(cè)謊測(cè)試。測(cè)謊結(jié)果在法庭上是不被允許作為證據(jù)使用的，而且案件評(píng)斷的關(guān)鍵就在于陪審團(tuán)是否相信被告人陳述的事實(shí)，所以，當(dāng)陪審團(tuán)聽(tīng)到被告人接受測(cè)謊測(cè)試的信息時(shí)，被認(rèn)為可能會(huì)形成相信被告人所說(shuō)的心理預(yù)設(shè)；另一方面，在被告人提到測(cè)謊測(cè)試時(shí)，法官立即嚴(yán)厲打斷，且反應(yīng)過(guò)于激烈，陪審團(tuán)觀察到了法官憤怒的表現(xiàn)，也被認(rèn)為可能會(huì)受到影響。不論如何，陪審團(tuán)的公正性已遭到嚴(yán)重質(zhì)疑，基于此，繼因陪審團(tuán)難以達(dá)成一致意見(jiàn)而進(jìn)行重新審理后，該案再一次因陪審團(tuán)可能產(chǎn)生偏見(jiàn)而被作出了無(wú)效審理的宣告[注]See United States V. Gantley， 172 F.3d 422， 427(6th Cir.1999).。除了被告人和法官以外，律師及控方的不當(dāng)言行亦可能導(dǎo)致陪審團(tuán)產(chǎn)生偏見(jiàn)，引發(fā)無(wú)效審理。

第三，審理中出現(xiàn)錯(cuò)誤。審理可能會(huì)因無(wú)視、忽視基本規(guī)定而出現(xiàn)錯(cuò)誤，比如在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)法院并無(wú)管轄權(quán)、公訴書(shū)中有不能通過(guò)修正來(lái)彌補(bǔ)的缺陷、證人沒(méi)有被充分告知享有的權(quán)利等。在美國(guó)的判例中，這些也都充當(dāng)過(guò)無(wú)效審理的緣由。但是，審理中的錯(cuò)誤很難完全避免，一般的瑕疵并不會(huì)使其無(wú)效，只有那些“無(wú)法糾正且有損當(dāng)事人利益”[注]《元照英美法詞典》，第921頁(yè)。的錯(cuò)誤出現(xiàn)時(shí)，才會(huì)造成無(wú)效審理的后果。

第四，突發(fā)狀況。在審理持續(xù)的過(guò)程中，還可能發(fā)生一些與案情本身無(wú)關(guān)的意外狀況，使得審理難以繼續(xù)，比如“陪審員或律師在審理中意外死亡”[注]《元照英美法詞典》，第921頁(yè)。等。在United States V. Smith一案中，一名陪審員因母親的突然中風(fēng)，無(wú)法參與第二天的審理，而被告人拒絕由剩下的陪審員繼續(xù)審理，法官便宣告審理無(wú)效，對(duì)被告人進(jìn)行了重新審理[注]See United States V. Smith， 621 F.2d 350(9th Cir.1980).。辯護(hù)律師因不當(dāng)行為被驅(qū)逐出庭的，被告人不愿自行辯護(hù)或聘請(qǐng)其他律師，也可以選擇提出無(wú)效審理的動(dòng)議[注]See United States V. Dinitz， 424 U.S. 600， 96 S.Ct. 1075， 47 L.Ed.2d 267(1976).。

美國(guó)屬判例法國(guó)家，對(duì)于造成無(wú)效審理的原因并無(wú)列舉式規(guī)定，法官在這個(gè)問(wèn)題上亦享有自由裁量權(quán)。雖然可通過(guò)判例歸納出上述幾種類型，但實(shí)踐中仍存在其他形形色色的原因，比如新聞曾報(bào)道，美國(guó)的陪審員因酗酒后參與審理，導(dǎo)致了無(wú)效審理的宣告[注]參見(jiàn)《美國(guó)一陪審員酗酒后審案 法院判定該審理無(wú)效》，http://news.163.com/2004w03/12495/2004w03_1079575585789. html，最后訪問(wèn)時(shí)間：2017-11-11。。一言以蔽之，造成無(wú)效審理的宣告就是因?yàn)槟切┦沟美^續(xù)庭審不再現(xiàn)實(shí)、重新審理更加明智的情形。

(二)無(wú)效審理的正當(dāng)性

美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定了著名的禁止雙重危險(xiǎn)條款，即任何人的生命或肢體不應(yīng)因同一犯罪被兩次置于危險(xiǎn)之中。伴隨無(wú)效審理宣告而來(lái)的通常是對(duì)被告人的再次追訴，似與禁止雙重危險(xiǎn)原則有所沖突，然而，無(wú)效審理的正當(dāng)性基礎(chǔ)仍然得到了認(rèn)可。這是因?yàn)椋?/p>

第一，如果已經(jīng)確定不可能作出公正的裁決，或者雖可作出裁決，但審理中存在著明顯的錯(cuò)誤，以致可以合理預(yù)見(jiàn)到裁決必然會(huì)被上訴，甚至很可能在上訴中被撤銷的話，宣告無(wú)效審理并對(duì)全案重新審理，是法官自由裁量權(quán)的恰當(dāng)行使，也是避免浪費(fèi)上訴資源的選擇。

第二，倘若審理中出現(xiàn)了不利于被告人的錯(cuò)誤，無(wú)罪開(kāi)釋的希望渺茫，上訴勢(shì)在必行，那么，宣告無(wú)效審理并重新審理，能夠緩解被告人因“上訴所帶來(lái)的焦慮、成本和拖延”[注]See Joshua Dressler and Alan C. Michaels，Understanding Criminal Procedure Volume 2: Adjudication， Newark， N.J.： Lexisnexis Matthew Bender， 2006， p.316.。而且，這些壓力不僅存在于上訴的過(guò)程中，在撤銷原裁決以后的重新審理中也是難以消除的。正如美國(guó)最高法院所說(shuō)，審理中出現(xiàn)嚴(yán)重偏見(jiàn)時(shí)，被告人優(yōu)先考慮的是立即進(jìn)行一場(chǎng)新的審判，而不是伴隨著上訴審的有罪判決，也不是上訴法院撤銷有罪判決，更不是后來(lái)的重新審理[注]See United States V. Dinitz， 424 U.S. 600， 96 S.Ct. 1075， 47 L.Ed.2d 267(1976).。

(三)對(duì)宣告無(wú)效審理的限制

為了避免錯(cuò)誤宣告無(wú)效審理可能帶來(lái)的損失，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則規(guī)定，在宣告無(wú)效審理之前，法官應(yīng)允許控辯雙方陳述是否同意該決定，以及提出替代性的建議等[注]參見(jiàn)美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第26.3條。。立法委員會(huì)認(rèn)為這是一種對(duì)控方與辯方皆有益的程序設(shè)置。

此外，為了不受禁止雙重危險(xiǎn)條款的阻礙，或者說(shuō)為了使宣告無(wú)效審理后的重新審理能夠成為禁止雙重危險(xiǎn)條款的例外情形，無(wú)效審理的適用必須受到相應(yīng)的限制。至于限制的具體施加，又因被告人的態(tài)度而有所區(qū)別。在被告人申請(qǐng)或同意宣告無(wú)效審理的情況下，一般規(guī)則是禁止雙重危險(xiǎn)條款并不能成為阻礙重新審理的理由，除非是檢察官或法官故意激起被告人提出無(wú)效審理的動(dòng)議[注]See United States V. Dinitz， 424 U.S. 600， 96 S.Ct. 1075， 47 L.Ed.2d 267(1976).。而在被告人反對(duì)的情況下，宣告無(wú)效審理必須符合明顯的必要性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于明顯的必要性標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有機(jī)械的規(guī)定，雖可從判例中提煉出諸如“是否有代替無(wú)效審理的有效方案”等考量因素，但在具體案件的適用中，必須要結(jié)合特定的事實(shí)，綜合分析宣告無(wú)效審理是否具有明顯的必要性?？偟膩?lái)說(shuō)，明顯的必要性標(biāo)準(zhǔn)要求法官有一個(gè)權(quán)衡，一方面是被告人在特定法院的一個(gè)程序中獲得無(wú)罪裁決的可能性有多大，另一方面是求助于無(wú)效審理這種做法的正當(dāng)性有多強(qiáng)[注]參見(jiàn)[美]偉恩·R·拉費(fèi)弗、杰羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金《刑事訴訟法(下冊(cè))》，卞建林、沙麗金等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，第1291～1292頁(yè)。。通過(guò)權(quán)衡，若被告人獲得無(wú)罪裁決的可能性極小，即不會(huì)無(wú)謂延長(zhǎng)其困于訴訟程序的時(shí)間，而對(duì)于審理的重新進(jìn)行又存在著別無(wú)選擇的迫切需求時(shí)，無(wú)效審理的宣告就是明顯且必要的，其后的重新審理即不能受到禁止雙重危險(xiǎn)條款的阻礙。

四、我國(guó)引入無(wú)效審理制度的辯證分析

無(wú)效審理在美國(guó)的適用，從微觀上看，取決于法律制度和訴訟體系的協(xié)調(diào)；從宏觀上看，則離不開(kāi)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等背景的影響。所以，在具體制度與大背景皆與美國(guó)有著諸多差異的我國(guó)國(guó)情下，是否有必要引入無(wú)效審理制度，以及如何構(gòu)建，應(yīng)辯證分析。筆者認(rèn)為，我國(guó)引入無(wú)效審理制度是有必要性的，這不僅是為了解決諸如周文斌案的維谷之境，更因無(wú)效審理制度本身所包含的價(jià)值。

首先，無(wú)效審理制度能夠起到節(jié)省司法資源的作用。乍看之下，全案重新審理使得之前的庭審付諸東流，尤其像周文斌案“第一季”這樣歷時(shí)三個(gè)多月、實(shí)際庭審二十四天的超長(zhǎng)庭審，無(wú)疑是對(duì)司法資源的巨大浪費(fèi)。但是，如果庭審中錯(cuò)誤重重，或者有其他原因致使庭審陷入僵局，勉強(qiáng)作出一紙文書(shū)，上訴是在所難免的，甚至發(fā)回重審，那么浪費(fèi)的不僅是一審的付出，更是對(duì)上訴審資源的無(wú)謂消耗。兩害相權(quán)取其輕，在一審裁判作出前即返工重審，或可避免上訴程序，反而是對(duì)司法資源的節(jié)省。

其次，無(wú)效審理制度有利于保障被告人合法權(quán)益。具體表現(xiàn)在：第一，保障被告人的名譽(yù)權(quán)。一旦被告人在一審中被判有罪，尤其是與名譽(yù)相關(guān)的罪名，那么不管上訴結(jié)果如何，在社會(huì)上對(duì)其造成的負(fù)面影響都是無(wú)法抹去的。無(wú)效審理的適用，則能延緩甚至消除這種影響，對(duì)被告人的名譽(yù)權(quán)有一定的保障作用。第二，保障被告人的辯護(hù)權(quán)?！稗q護(hù)權(quán)是刑事訴訟中被指控者的一項(xiàng)最基本的訴訟權(quán)利，是國(guó)際人權(quán)準(zhǔn)則中的重要內(nèi)容”[注]楊宇冠、劉曹禎：《刑事訴訟庭前會(huì)議制度研究》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2016年第5期。?！缎淌略V訟法》確立的證據(jù)開(kāi)示制度雖對(duì)于平衡控辯力量具有一定的積極作用，但正如有學(xué)者指出，違反證據(jù)開(kāi)示制度的責(zé)任并不明確，而且在沒(méi)有委托辯護(hù)律師的案件中該制度似乎也不能適用[注]參見(jiàn)徐利英、王峰《關(guān)于刑事證據(jù)開(kāi)示制度的思考》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第9期。，這導(dǎo)致控方有些證據(jù)可能并沒(méi)有展示給被告人及其辯護(hù)律師。而無(wú)效審理制度能夠起到的一個(gè)間接作用，就是使得辯方可以從被宣告無(wú)效的庭審中獲得更多信息，并且也無(wú)形中被賦予了額外的準(zhǔn)備時(shí)間，對(duì)其辯護(hù)權(quán)的行使大為有利。第三，某些情況下還可以緩解被告人的精神壓力。當(dāng)被告人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己將不會(huì)接受一審裁判結(jié)果時(shí)，宣告無(wú)效審理就能終結(jié)被告人因即將作出的不被自己接受的裁判而產(chǎn)生的不安感，使其重燃希望；同時(shí)，還能延緩其因提起上訴而帶來(lái)的焦慮，甚至消除這種焦慮，因?yàn)榻?jīng)過(guò)重新審理后，被告人未必還會(huì)提起上訴。此外，因之前庭審中存在不利于被告人的偏見(jiàn)而引發(fā)的無(wú)效審理，不僅是對(duì)被告人接受公平審判權(quán)、獲得公正判決權(quán)的維護(hù)，也是對(duì)被告人可能因不公正的裁判而受到影響的人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的保障。

最后，無(wú)效審理制度還有助于回歸“讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)”的司法規(guī)律，推進(jìn)訴訟體制的改革。遇疑難案件時(shí)向上級(jí)法院請(qǐng)示是司法實(shí)踐中的常見(jiàn)現(xiàn)象，這樣的做法有悖于法官獨(dú)立行使審判權(quán)的要求，使得一審和二審皆虛置化，而且從實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人通過(guò)上訴獲得救濟(jì)的權(quán)利。造成向上請(qǐng)示的原因有很多，比如法官能力有限、因有明顯錯(cuò)誤而激化了民憤等。若引入無(wú)效審理制度，便能更換可勝任的法官，為糾正錯(cuò)誤提供機(jī)會(huì)，無(wú)須再求助于上級(jí)法院，在貫徹“讓審理者裁判”的同時(shí)，也恢復(fù)了上訴審的救濟(jì)功能。另外，無(wú)效審理制度還可充當(dāng)“達(dá)摩克利斯之劍”，提醒法官不僅要依法獨(dú)立行使審判權(quán)，還需提高審判能力，確保公正及時(shí)裁判，從而有助于革除實(shí)踐中法官故意拖延訴訟等弊病。

但是，無(wú)效審理之于我國(guó)是一個(gè)全新的概念，需要系統(tǒng)化的構(gòu)建。鑒于美國(guó)對(duì)無(wú)效審理制度的討論較為成熟，我們可汲取美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。然而，兩國(guó)的差異警示我們，不僅不能照搬美國(guó)模式，還要注意這些差異對(duì)于具體制度的構(gòu)建是否有特殊要求。比如，美國(guó)無(wú)效審理只適用于有陪審團(tuán)參與的審理，僅有法官的審理則不適用，這是因?yàn)樵诿绹?guó)，普遍認(rèn)為法官并不會(huì)受到引起偏見(jiàn)的信息的影響，只有陪審團(tuán)才可能因此產(chǎn)生偏見(jiàn)。我國(guó)雖有人民陪審員制度，但其明顯不同于美國(guó)的陪審團(tuán)制度。在我國(guó)，美國(guó)陪審員的職責(zé)實(shí)質(zhì)上亦由法官承擔(dān)。我們沒(méi)有同樣的自信承諾法官將始終保持不偏不倚，所以在我國(guó)的審判程序中仍然需要無(wú)效審理制度。但是，我國(guó)法官的專業(yè)素養(yǎng)勢(shì)必在美國(guó)陪審員之上，我國(guó)的法院系統(tǒng)及法官制度也有著不同于美國(guó)之處，所以，在設(shè)計(jì)與法官有關(guān)的無(wú)效審理事由時(shí)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)的具體情況。再如，美國(guó)的審前羈押率大大低于我國(guó)，其在無(wú)效審理的宣告中，很少考慮到被告人的人身自由等問(wèn)題。但在我國(guó)，審前羈押已然成為“一種常態(tài)化處置方式”[注]卞建林：《論我國(guó)審前羈押制度的完善》，《法學(xué)家》2012年第3期。，所以，如何處理無(wú)效審理的宣告給被告人人身自由帶來(lái)的影響，也是在構(gòu)建中不可回避的重要問(wèn)題。

值得注意的是，兩國(guó)的差異不僅能警示我們?cè)诰唧w制度構(gòu)建時(shí)注意對(duì)中國(guó)特色問(wèn)題的應(yīng)對(duì)，還對(duì)我國(guó)無(wú)效審理制度的構(gòu)建具有一定的借鑒意義。比如我國(guó)并沒(méi)有確立禁止雙重危險(xiǎn)原則，但美國(guó)關(guān)于無(wú)效審理的宣告因禁止雙重危險(xiǎn)原則而受到的種種限制，可啟發(fā)我們對(duì)無(wú)效審理制度的適用應(yīng)相當(dāng)謹(jǐn)慎。

五、本土化的無(wú)效審理制度之建構(gòu)

構(gòu)建屬于我國(guó)的本土化的無(wú)效審理制度，需以我國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為切入點(diǎn)，借鑒域外有益設(shè)計(jì)的同時(shí)，結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。

首先，就無(wú)效審理的啟動(dòng)而言，美國(guó)法官“在緊急情況下，帶著極大的謹(jǐn)慎、出于明顯的理由”[注]See United States V. Perez， 22 U.S.(9 Wheat.)579， 580， 6 L.Ed. 165， 165(1824).可以行使完全的自由裁量權(quán)。但在我國(guó)，法官中立性常遭質(zhì)疑，又加上存在考核評(píng)價(jià)等特殊機(jī)制，無(wú)效審理的啟動(dòng)難免與法官個(gè)人利益糾纏不清。所以，我國(guó)無(wú)效審理的決定權(quán)不宜賦予庭審法官。至于上級(jí)法院，因存在上訴審的牽連關(guān)系，且有悖于取消案件請(qǐng)示的改革目標(biāo)，也不宜參與無(wú)效審理的啟動(dòng)。若不存在一個(gè)獨(dú)立的、更加中立的審查主體，審判委員會(huì)是現(xiàn)有體制下的較優(yōu)選擇。無(wú)效審理的決定屬程序性事項(xiàng)，賦予審判委員會(huì)決定權(quán)，不僅沒(méi)有違逆當(dāng)下限制其實(shí)體權(quán)力的主流之聲，也有利于引導(dǎo)其更加關(guān)注對(duì)程序性事項(xiàng)的監(jiān)督與管理。所以，當(dāng)出現(xiàn)無(wú)效審理事由時(shí)，法官可以主動(dòng)或在當(dāng)事人的申請(qǐng)下提交審判委員會(huì)討論決定。因無(wú)效審理對(duì)參與庭審的各方影響頗大，審判委員會(huì)的決定應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)透明度和說(shuō)理性。而且，無(wú)效審理的宣告應(yīng)設(shè)置為一個(gè)獨(dú)立的訴訟環(huán)節(jié)，以更好地發(fā)揮其分水嶺的作用，以免像周文斌案那樣，出現(xiàn)庭審之后的庭前會(huì)議那種尷尬的叫法。

其次，在美國(guó)，導(dǎo)致無(wú)效審理的情形多是從判例中歸納而來(lái)的，而且，法官可以通過(guò)個(gè)案不斷豐富無(wú)效審理的事由。但我國(guó)并非判例法國(guó)家，案例指導(dǎo)制度雖處于探索之中，但案例的指導(dǎo)效力尚無(wú)定論，法官?zèng)]有造法的權(quán)力。加之無(wú)效審理作為一個(gè)新的概念，在實(shí)踐中更加難以把握，所以，我國(guó)應(yīng)盡可能地將無(wú)效審理的事由具體化，即使無(wú)法詳細(xì)列舉，也應(yīng)做到類別化，為行使自由裁量權(quán)創(chuàng)造空間的同時(shí)不失指導(dǎo)和規(guī)范。結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，在出現(xiàn)下列情形之一時(shí)，可考慮無(wú)效審理的啟動(dòng)：

第一，法官有明顯的傾向性。中立在保證得以實(shí)現(xiàn)公正的各種理念和制度中處于顯要的地位[注]參見(jiàn)陳光中、汪海燕《論刑事訴訟的“中立”理念——兼談刑事訴訟制度的改革》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第2期。。在我國(guó)，中立性在審判階段集中體現(xiàn)在對(duì)裁判者的要求上，即法官應(yīng)當(dāng)“不偏不倚、不能與一方有利害關(guān)系或?qū)σ环匠钟衅?jiàn)或歧視”[注]陳光中、汪海燕：《論刑事訴訟的“中立”理念——兼談刑事訴訟制度的改革》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第2期。。由于對(duì)被告人有罪的預(yù)斷或其他偏見(jiàn)導(dǎo)致法官不能保持中立的，不僅上訴在所難免，也會(huì)使得一審淪為對(duì)被告人的折磨，而且還可能引發(fā)輿論。所以，當(dāng)通過(guò)法官在庭審中的言行或在庭外發(fā)表的言論，可判斷其帶有明顯的不利于被告人的傾向的，被告人可申請(qǐng)宣告無(wú)效審理，結(jié)束不公正的審判。同理，當(dāng)不利傾向針對(duì)的是控方時(shí)，檢察官可提出申請(qǐng)。

第二，庭審陷入僵局。證明責(zé)任的理論雖然為法官裁判提供了捷徑，但實(shí)踐中不惜違反審限的規(guī)定久拖不決的案件仍不在少數(shù)。所以，當(dāng)因案情敏感、法官能力有限等原因?qū)е略ü贌o(wú)法作出裁判致使庭審陷入僵局的，可由審判委員會(huì)指定其他法官代替原法官重新審理。而且，結(jié)合目前正在探索的跨行政區(qū)域司法管轄改革，若某些職務(wù)犯罪案件是因受到當(dāng)?shù)胤ㄍ庖蛩馗深A(yù)而難以作出裁判的，可在宣告無(wú)效審理后將案件移交其他行政區(qū)域進(jìn)行重新審理。庭審陷入僵局，還可能是因?yàn)榇嬖诿黠@的錯(cuò)誤，且難以糾正。這樣的錯(cuò)誤既有實(shí)體的，也有程序性的，比如起訴書(shū)中的錯(cuò)誤、管轄錯(cuò)誤等。雖然我國(guó)目前對(duì)于部分錯(cuò)誤有所規(guī)定，但在實(shí)踐中的后果無(wú)異于進(jìn)行重新審理，將它們納入無(wú)效審理制度，也有利于統(tǒng)一法律的適用。

第三，突發(fā)狀況。除法官因疾病、死亡或其他原因無(wú)法繼續(xù)審理外，辯護(hù)律師的變更也有可能引發(fā)無(wú)效審理。雖然辯護(hù)律師旨在維護(hù)被告人的利益，但每個(gè)辯護(hù)律師的辯護(hù)思路是不同的，因突發(fā)狀況更換辯護(hù)律師的，新任辯護(hù)律師可能會(huì)認(rèn)為之前律師所做的工作與自己的策略不符，進(jìn)而會(huì)影響到自己的辯護(hù)效果。在這種情況下，為了從實(shí)質(zhì)上保障被告人的辯護(hù)權(quán)，是否應(yīng)重新審理，也應(yīng)結(jié)合具體情況慎重決定。

最后，鑒于我國(guó)案多人少的矛盾以及被告人多為被羈押狀態(tài)，庭審需兼顧效率，所以，無(wú)效審理的宣告不宜必然導(dǎo)致與之前庭審相關(guān)的全部無(wú)效。比如，為了不重復(fù)消耗資源，在重新審理時(shí)控方可以不用再行起訴，但起訴書(shū)內(nèi)容有所變動(dòng)的，需重新提交。再如，之前庭審中確證的一些證據(jù)可不必重復(fù)質(zhì)證，但控辯雙方有爭(zhēng)議的，或者合議庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)重新進(jìn)行審查。此外，不得無(wú)視被告人在之前庭審期間的人身狀態(tài)，被限制的時(shí)間應(yīng)計(jì)入相應(yīng)的羈押時(shí)間。若非因被告人的過(guò)錯(cuò)引發(fā)的無(wú)效審理，還要補(bǔ)償被告人的經(jīng)濟(jì)損失，如代理費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等。

所以，與美國(guó)對(duì)之前庭審?fù)耆⒌淖龇ú煌?，我?guó)宣告無(wú)效審理的效力，更看重其使得重新審理得以進(jìn)行的程序性價(jià)值，此前庭審的部分事項(xiàng)仍可有效，但需設(shè)計(jì)相應(yīng)的措施以調(diào)和其與訴訟原則之間的沖突，實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人權(quán)益的保障。

無(wú)效審理制度雖具有一定的正當(dāng)性，但也伴隨著消極影響。對(duì)于其適用，可參考美國(guó)的必要性標(biāo)準(zhǔn)，即僅在沒(méi)有其他替代措施時(shí)才可宣告無(wú)效審理。結(jié)合我國(guó)的特殊國(guó)情，尤其要注意以下幾個(gè)方面：第一，必須取得被告人的同意。被告人在審判階段多處于被羈押的狀態(tài)，無(wú)效審理的決定和重新計(jì)算審限的庭審，無(wú)疑是對(duì)這種狀態(tài)的延長(zhǎng)。所以，無(wú)效審理必須經(jīng)由被告人的申請(qǐng)或取得被告人的同意方可宣告，而且，這種同意必須是明示的、自愿作出的。第二，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取其他各方的意見(jiàn)。無(wú)效審理的宣告對(duì)于法官、檢察官、辯護(hù)律師甚至被害人及其近親屬皆有所影響，這些主體雖不像被告人擁有一票否決權(quán)，但在作出決定前，還是應(yīng)當(dāng)充分聽(tīng)取他們的意見(jiàn)，以確認(rèn)決定是否合理、是否有其他替代方案等。第三，決定主體應(yīng)充分說(shuō)理。其實(shí)，說(shuō)理的過(guò)程亦給予決定主體進(jìn)一步反思宣告無(wú)效審理是否明顯且必要的機(jī)會(huì)。而且，在引起輿論的案件中，決定主體的公開(kāi)說(shuō)理也直接關(guān)系到是否能獲得良好的社會(huì)效果。

此外，雖然無(wú)效審理制度在某種意義上也屬于一種救濟(jì)，但無(wú)效審理決定本身亦需要受到監(jiān)督。當(dāng)對(duì)宣告或者不宣告無(wú)效審理的決定不服時(shí)，相關(guān)主體應(yīng)被賦予一定救濟(jì)權(quán)利，比如向?qū)徟形瘑T會(huì)申請(qǐng)復(fù)議等。

六、結(jié) 語(yǔ)

本土化無(wú)效審理制度的建構(gòu)以周文斌案一審為切入點(diǎn)，不妨再以此對(duì)該制度模型作一實(shí)踐性檢驗(yàn)。如前所述，在2014年開(kāi)始的第一輪的一審?fù)徶?，審判長(zhǎng)多次將辯護(hù)律師趕出法庭，并數(shù)次喝止被告人發(fā)言，其言行明顯帶有對(duì)辯方不利的傾向，中立性遭到質(zhì)疑；在審限以及非法證據(jù)排除等程序性問(wèn)題上存有瑕疵，且難以糾正，案件陷入僵局；加之審判長(zhǎng)的更換，啟動(dòng)無(wú)效審理的條件早已具備。因此，在征得被告人同意并征詢過(guò)各方意見(jiàn)后，審判委員會(huì)即可作出宣告無(wú)效審理的決定。同時(shí)，鑒于此案的社會(huì)影響，決定主體除履行告知義務(wù)外還需公開(kāi)說(shuō)明理由。在宣告無(wú)效審理后，“一審第二季”的審限重新起算。對(duì)于之前庭審中已確證的一些證據(jù)，控辯雙方?jīng)]有異議的，可直接沿用；如有異議，應(yīng)重新質(zhì)證，而不是不加區(qū)分地要求“上次提過(guò)的問(wèn)題不要重復(fù)”?？梢?jiàn)，倘若有本土化無(wú)效審理制度的存在，周文斌案的“一審第二季”非但不會(huì)引起合法性爭(zhēng)論，在第二季庭審的啟動(dòng)和展開(kāi)方面，亦有章可循，更趨合理。

值得一提的是，無(wú)效審理制度的引入和建構(gòu)，既不是周文斌案“一審第二季”現(xiàn)象的簡(jiǎn)單制度化，也不在于使其具有正當(dāng)性，筆者無(wú)意充當(dāng)南昌中院的代言人，也無(wú)力探討本案的結(jié)果正義，僅欲借由特殊的程序性現(xiàn)象，探討能否將實(shí)踐中的合理因素合法化，為我國(guó)的法治發(fā)展獻(xiàn)上薄力。