童德華

內(nèi)容提要:法典化作為一種在特殊歷史時(shí)期出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，具有其特殊歷史背景和現(xiàn)實(shí)使命。法典化是19世紀(jì)歐洲具有顯著時(shí)代標(biāo)志的社會(huì)事件，其最大實(shí)踐抱負(fù)就是要為法律的發(fā)展提供一個(gè)垂范永久的統(tǒng)一框架。在新的時(shí)代背景下，解法典化已然發(fā)展成為一種新的面向。解法典化的原因是多方面的，解法典化的過(guò)程可以說(shuō)是一個(gè)打破統(tǒng)一、促進(jìn)融合的過(guò)程。從思維模式上看，類(lèi)型化思維有助于我們對(duì)刑法立法多樣性的理解，因?yàn)樗@現(xiàn)出更大合理性以及與社會(huì)發(fā)展的高度契合性。解法典化并不意味著去法典化，而是為了更好實(shí)現(xiàn)法典的重構(gòu)或者刑法的再法典化。

一、引 言

自1998年以來(lái)，我國(guó)刑法立法奉行單一法典化的做法，即不再采用單行刑法或者附屬刑法的形式，而是一律采用刑法修正案方式對(duì)刑法典進(jìn)行補(bǔ)充、刪減和完善。迄今為止，已經(jīng)通過(guò)了十個(gè)修正案。這種單一法典化的立法路徑表明，法典化思路在我國(guó)刑法立法中占據(jù)著主導(dǎo)性地位。在某種意義上，這是刑法進(jìn)步的一種表現(xiàn)，因?yàn)榉ǖ浠\(yùn)動(dòng)是大陸法系在較長(zhǎng)一段歷史時(shí)期推動(dòng)法律發(fā)展的重要方法，它不僅吸收了當(dāng)時(shí)科學(xué)研究的優(yōu)秀成果，而且為人類(lèi)刑事法治的發(fā)展、現(xiàn)代刑法理論的昌盛打造了制度上的根基。正如外國(guó)有學(xué)者所言：“法典化作為一種在特殊歷史時(shí)期出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，具有其特殊歷史背景和現(xiàn)實(shí)使命?！盵注]〔秘魯〕瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變:邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，許中緣、周林剛譯，孫雅婷校，載《清華法學(xué)》第8輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第66頁(yè)。問(wèn)題是，今時(shí)今日，在我國(guó)是否還具有為法典化提供支撐的科學(xué)理論根基與社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。如果答案是否的，那么我國(guó)的立法路徑又應(yīng)當(dāng)如何規(guī)劃和設(shè)計(jì)？在刑法現(xiàn)代化范式轉(zhuǎn)向中，我國(guó)刑法立法理論研究應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待這個(gè)問(wèn)題。

二、法典化思潮的興衰

在刑法史上，法典化是19世紀(jì)歐洲具有顯著時(shí)代標(biāo)志的社會(huì)事件，從這個(gè)世紀(jì)的早期到晚期，從法國(guó)到德國(guó)，多個(gè)歐陸國(guó)家都在如火如荼地創(chuàng)制著刑法典。法典化的最大實(shí)踐抱負(fù)就是要為法律的發(fā)展提供一個(gè)垂范永久的統(tǒng)一框架。

法典化與歐洲大陸世俗統(tǒng)治者的集權(quán)過(guò)程如影隨形。當(dāng)時(shí)歐洲大陸的封建統(tǒng)治明顯沒(méi)落，一些主要國(guó)家相繼完成了國(guó)家統(tǒng)一。為了加強(qiáng)統(tǒng)治，抗制封建勢(shì)力，法典化被賦予了維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和統(tǒng)一國(guó)家法律的歷史重任。約翰·梅里曼就曾提出,法國(guó)大革命最重要的目標(biāo)之一就是統(tǒng)一私法。因?yàn)樵?6世紀(jì)的法國(guó)，私人暴力依舊是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，為了解決此類(lèi)問(wèn)題，國(guó)王作為集體權(quán)力的化身，“只有國(guó)王才能依據(jù)從上帝那里得到的權(quán)力，通過(guò)其官員實(shí)施復(fù)仇”。[注]〔法〕卡斯東·斯特法尼：《法國(guó)刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第72頁(yè)。法國(guó)用十年時(shí)間相繼頒布了五部在法律史上很重要的法典:即1804年的《法國(guó)民法典》、1806年的《民事訴訟法典》、1807年的《商法典》、1810年的《刑法典》和《刑事訴訟法典》。[注]參見(jiàn)前引〔1〕，瑪麗亞·路易莎·穆里約文，第69頁(yè)。19世紀(jì)早期，意大利還沒(méi)有完成統(tǒng)一，但是意大利人卻早已“希望新的統(tǒng)一的意大利刑法典早日出臺(tái)”。[注]〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第7頁(yè)。在德國(guó)，很長(zhǎng)一段時(shí)期以來(lái)也沒(méi)有統(tǒng)一的刑法典，刑法典的創(chuàng)制動(dòng)力來(lái)自于帝國(guó)皇家最高法院的設(shè)立，它強(qiáng)化了制定統(tǒng)一的帝國(guó)法律的迫切需要。1871年的德國(guó)《帝國(guó)刑法典》也不是新創(chuàng)設(shè)的法律，它只是將1870年《北德聯(lián)邦刑法典》擴(kuò)大適用到新加盟的南德各州。[注]參見(jiàn)〔德〕漢斯·海恩里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第120頁(yè)。可見(jiàn)，法典化運(yùn)動(dòng)在本質(zhì)上是一場(chǎng)政治運(yùn)動(dòng)，國(guó)家政治的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)決定了法律的屬性及其體系，法典化與國(guó)家權(quán)力的集中化基本是同步進(jìn)行的。

但是，法典化并不僅僅受制于國(guó)家政治的基本性質(zhì)與結(jié)構(gòu)，它還與社會(huì)的認(rèn)知傳統(tǒng)有關(guān)，歐洲大陸的法典化就具有深遠(yuǎn)的歷史傳統(tǒng)與內(nèi)在邏輯根據(jù)。早在12世紀(jì)左右，新柏拉圖主義與古羅馬法律傳統(tǒng)的結(jié)合，業(yè)已促動(dòng)了教會(huì)法的編纂，它為后來(lái)的世俗法律的法典化總結(jié)提出了可以借鑒的方法和體系結(jié)構(gòu)。在此基礎(chǔ)上，歐洲法學(xué)界借助當(dāng)時(shí)自然科學(xué)的成果，嘗試著在立法領(lǐng)域提出一種統(tǒng)一的法律體系。無(wú)疑，較之于同時(shí)期的英格蘭法律人，歐陸法律人明顯地表現(xiàn)出了對(duì)法典編纂的偏好。這種偏好在很大程度上是與歐洲奉行的理論范式相聯(lián)系的。自中世紀(jì)以來(lái)，法國(guó)式的唯理主義觀念對(duì)于歐陸理論范式有深遠(yuǎn)影響，根據(jù)唯理主義的觀點(diǎn)，人類(lèi)的一切活動(dòng)都建立在(實(shí)際上也被假定為建立在)理性的基礎(chǔ)之上，人類(lèi)只有經(jīng)由唯理的理性才能發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律，改造世界。在唯理主義理論指導(dǎo)下，歐陸法律人他們可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序的運(yùn)行法則，進(jìn)而，“按此方式就能奠定法律秩序之基礎(chǔ)，這種法律秩序像人固有的理性一樣，具有普遍性，也即，它必定適于一切人和所有時(shí)代”。[注]〔德〕阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第79頁(yè)?？梢哉f(shuō)，法典化就是建立在唯理的理論范式之上的。隨著科技近現(xiàn)代化的發(fā)展，工業(yè)革命取得了很大成果，科學(xué)發(fā)展迅猛，自然科學(xué)為法典化提供了更濃厚的科學(xué)根據(jù)。在近現(xiàn)代化的早期，現(xiàn)代性學(xué)者普遍認(rèn)為，世界在本質(zhì)上是一個(gè)有序的整體，在理論上，人們可以對(duì)自然界進(jìn)行充分認(rèn)識(shí)，在認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，人們可以進(jìn)一步展開(kāi)對(duì)自然界的有效控制，控制的有效性與知識(shí)的正確性由此形成密切關(guān)系，控制的有效性說(shuō)明認(rèn)知的正確性，認(rèn)識(shí)的正確性進(jìn)一步強(qiáng)化了控制的有效性。[注]參見(jiàn)〔英〕齊格蒙·鮑曼：《立法者與闡釋者——論現(xiàn)代性、后現(xiàn)代性與知識(shí)分子》，洪濤譯，上海人民出版社2000年版，第4頁(yè)。據(jù)此人們傾向于從共同性、普遍性的認(rèn)識(shí)中尋找解決問(wèn)題所需的具有普適性、統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)和方法。根據(jù)上述思路，人們可以基于對(duì)社會(huì)生活共同性、普遍性的認(rèn)知，建構(gòu)性地創(chuàng)制一部永恒的、包羅萬(wàn)象的法典。

眾所周知，世上并無(wú)絕對(duì)普適性的標(biāo)準(zhǔn)和方法，事物總會(huì)表現(xiàn)出其特殊性。隨著時(shí)間的推移與社會(huì)的進(jìn)步，包羅萬(wàn)象的法典中必然有一些規(guī)定會(huì)落后于現(xiàn)實(shí)的要求，法典內(nèi)在地要求被修改。相反，如果一味維系法典的地位反而會(huì)阻礙法律的發(fā)展,導(dǎo)致法律的僵化并妨礙法律的進(jìn)步。對(duì)于刑法立法而言，法典化面臨的問(wèn)題應(yīng)該比其他部門(mén)法更為復(fù)雜，由于刑法具有對(duì)民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法甚至社會(huì)基本道德托底保障的屬性，這就決定了刑法規(guī)制范圍具有廣泛性，其規(guī)范條文的龐雜性遠(yuǎn)非其他部門(mén)法可以比擬。如果刑法規(guī)制全面，那么其條文內(nèi)容絕對(duì)不能為刑法典所能容受，因此刑法典通常只能就一般性事務(wù)予以規(guī)制，但這又使得刑法典無(wú)法針對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從而容易引發(fā)法律和與之相對(duì)應(yīng)的社會(huì)生活事實(shí)或思想的脫節(jié),會(huì)導(dǎo)致法典之外的大量補(bǔ)充性刑法立法的產(chǎn)生。這些補(bǔ)充性刑法立法也可能會(huì)使刑法典徹底喪失其應(yīng)有的功能，并導(dǎo)致法律體系的混亂,而法律體系的混亂正是刑法法典化所極力避免的局面。[注]參見(jiàn)〔法〕讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭深譯，載《清華法學(xué)》第8輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第17頁(yè)。例如，1871年的《德國(guó)刑法典》雖然在立法之際“達(dá)到了時(shí)代的最高水平”，但是，幾年之后就因刑事政策觀念的變化而顯得過(guò)時(shí)和守舊，當(dāng)時(shí)刑法學(xué)界出現(xiàn)的新舊學(xué)派之爭(zhēng)引領(lǐng)了《刑法典》的修改。[注]參見(jiàn)〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第59頁(yè)。同樣，意大利在二戰(zhàn)后的較長(zhǎng)時(shí)期一直沿用1903年《刑法典》，采取的是零敲碎打的方法對(duì)刑法的個(gè)別條文進(jìn)行修改，結(jié)果導(dǎo)致1930年《刑法典》成為“一個(gè)相互沖突且內(nèi)容雜亂的混合體”。[注]前引〔4〕，杜里奧·帕多瓦尼書(shū)，第9頁(yè)。其他國(guó)家和地區(qū)的刑事立法乃至其他部門(mén)的立法都表現(xiàn)出了基本相同的態(tài)勢(shì)，即圍繞法典進(jìn)行立法修改。美國(guó)也曾出現(xiàn)過(guò)刑法的法典化運(yùn)動(dòng)，但是聯(lián)邦刑法典編纂最終中止下來(lái)，其主要原因不是《模范刑法典》的影響力不足或被采用的內(nèi)容不能被接受，關(guān)鍵問(wèn)題而正在于龐雜的內(nèi)容難以為一部法典所包容。[注]參見(jiàn)陸凌：《美國(guó)〈模范刑法典〉:超越與挑戰(zhàn)》,載《中國(guó)刑事法雜志》2016年第4期。

在新的時(shí)代背景下，解法典化已然發(fā)展成為一種新的面向。雖然在法典化的過(guò)程中，一直存在著解法典化的異動(dòng)，但是，“解法典化”作為一種正式的理論概念，始見(jiàn)于1978年意大利學(xué)者那塔里諾·伊爾蒂發(fā)表的文章《解法典的時(shí)代》。此后，解法典化現(xiàn)象受到理論上的關(guān)注，許多學(xué)者從不同的角度,特別以各國(guó)民法典為考察對(duì)象,對(duì)解法典的過(guò)程進(jìn)行了分析。[注]參見(jiàn)前引〔1〕,瑪麗亞·路易莎·穆里約文，第74頁(yè)。

例如，法國(guó)從1945年起制定了規(guī)制未成年犯罪的專(zhuān)門(mén)制度，并在1954年將酗酒者的保安處分措施規(guī)定在《公共衛(wèi)生法典》中，另外還制定了很多法律以應(yīng)對(duì)犯罪。[注]參見(jiàn)前引〔2〕，卡斯東·斯特法尼書(shū)，第92頁(yè)。意大利在1930年《刑法典》之外，也出臺(tái)了一些專(zhuān)門(mén)的刑法規(guī)定，如1948年的關(guān)于非法武裝集團(tuán)的法律、1967年的關(guān)于懲治種族滅絕的法律、1976年的關(guān)于水污染的法律、1982年的關(guān)于黑社會(huì)組織的法律等。除了前述專(zhuān)門(mén)規(guī)定之外，還有1941年的《軍事刑法典》和《戰(zhàn)時(shí)軍事刑法典》，并且在民法典和破產(chǎn)法中規(guī)定了有關(guān)公司和破產(chǎn)的犯罪。[注]參見(jiàn)前引〔4〕,杜里奧·帕多瓦尼書(shū)，第10-11頁(yè)。在德國(guó)，除了1975年《刑法典》之外，存在的特別刑法包括《對(duì)外經(jīng)濟(jì)法》第34條、《外國(guó)人法》第92條的特殊規(guī)定；專(zhuān)門(mén)性的刑法則更多，內(nèi)容涵蓋廣，規(guī)制對(duì)象從少年人的犯罪行為到軍事人員的犯罪行為，規(guī)制內(nèi)容從道路交通犯罪、麻醉品犯罪到各種類(lèi)型的經(jīng)濟(jì)犯罪。晚近以來(lái)，“附屬刑法法規(guī)逐漸變成了一種越來(lái)越多的且不容忽視的刑法淵源”。[注]前引〔5〕,漢斯·海恩里?！ひ?、托馬斯·魏根特書(shū)，第138頁(yè)。而且習(xí)慣法在有利于被告的情況下也有一席之地。韓國(guó)刑法既包括刑法典，又包括單行刑法，如處罰暴力行為的法律、處罰性犯罪及被害人保護(hù)的法律、交通事故特例法、處罰環(huán)境犯罪的特別措施法、軍事刑法以及附屬于商事法、行政法以及稅收法中的刑法規(guī)范。[注]參見(jiàn)〔韓〕金日秀、徐鶴輔：《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第4頁(yè)。

三、概念思維的沒(méi)落與解法典化

如前所述，法典化及解法典化都與人類(lèi)的社會(huì)認(rèn)知傳統(tǒng)有關(guān)。法典化是概念法學(xué)的產(chǎn)物。眾所周知，19世紀(jì)的法學(xué)明顯受到了概念思維的支配。概念思維的形成得益于當(dāng)時(shí)自然科學(xué)的發(fā)展，在現(xiàn)代化過(guò)程中，自然科學(xué)依靠精準(zhǔn)的計(jì)算獲得了巨大的成功，并對(duì)自然現(xiàn)象給出了比以往更為可靠和有效的解釋。受此影響，人們希望借助于同自然科學(xué)一樣精準(zhǔn)的法學(xué)概念，來(lái)闡述社會(huì)現(xiàn)象、把握社會(huì)法則，并有效排除立法和法律適用時(shí)的隨意性和錯(cuò)誤。[注]參見(jiàn)〔德〕伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第209頁(yè)。這種觀念無(wú)形中提升了法學(xué)家的社會(huì)地位，甚至將其神化，如概念法學(xué)的大師普赫塔就曾認(rèn)為，只有受過(guò)科學(xué)教育的法學(xué)家才有資格成為“民族的喉舌”。[注]參見(jiàn)前引〔17〕，伯恩·魏德士書(shū)，第208頁(yè)。

概念思維在當(dāng)時(shí)表現(xiàn)在如下幾個(gè)層面上：首先，在法學(xué)理論上，法學(xué)家有能力建構(gòu)一個(gè)科學(xué)的法學(xué)知識(shí)體系。他們應(yīng)致力于在若干具體的生活事實(shí)中尋求一個(gè)抽象的法學(xué)概念，并經(jīng)由類(lèi)似法學(xué)概念構(gòu)成一個(gè)抽象、科學(xué)的法學(xué)體系。其次，在立法實(shí)務(wù)中，人們(尤其是受過(guò)嚴(yán)格科學(xué)訓(xùn)練的法學(xué)家們)完全有能力建構(gòu)一個(gè)完美的法律體系。一方面，法律體系在某種意義上成為法學(xué)知識(shí)體系在實(shí)踐層面上的一個(gè)重要翻版，即認(rèn)為在發(fā)現(xiàn)“正確的法”的過(guò)程中，根據(jù)唯理論的自然法，“按此方式就能奠定法律秩序之基礎(chǔ)，這種法律秩序像人固有的理性一樣，具有普遍性，也即，它必定適于一切人和所有時(shí)代”。[注]前引〔6〕，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編書(shū)，第79頁(yè)。另一方面，居于較高地位的法律無(wú)疑就是能最大限度包容法律基本原則和規(guī)范的法典，后來(lái)的法實(shí)證主義也深信可以建構(gòu)出一個(gè)封閉的無(wú)漏洞的整體。[注]參見(jiàn) 前引〔6〕，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編書(shū)，第116頁(yè)。最后，在司法裁判中，由于具體的生活事實(shí)被認(rèn)為包含在抽象的概念之中，因此，司法裁判完全可以借助法學(xué)體系及其規(guī)范對(duì)具體問(wèn)題進(jìn)行邏輯上的推理。從立法理論上看，概念思維成全了法典化運(yùn)動(dòng)，法典化運(yùn)動(dòng)也迎合了概念思維。

社會(huì)認(rèn)知的發(fā)展變化勢(shì)必會(huì)影響我們對(duì)法典的評(píng)價(jià)。解法典化現(xiàn)象并非偶然，它順應(yīng)了社會(huì)認(rèn)知方式的發(fā)展以及由此所導(dǎo)致的刑法理論范式轉(zhuǎn)向的要求。這種范式轉(zhuǎn)向所導(dǎo)致的解法典化思想體現(xiàn)在如下方面：

首先，理論的有限性觀念破除了建構(gòu)垂范永久之法典的幻覺(jué)。正如有的學(xué)者所說(shuō)，“法典編纂將以為法律演進(jìn)創(chuàng)造一個(gè)永久框架和指引作為目的。它的生命力在于其前瞻性,而不是局限于一部短命的或周期性的立法”。[注]前引〔8〕，讓·路易·伯格文，第17頁(yè)。法典化以唯理主義的思想為依據(jù)，但人和人類(lèi)社會(huì)實(shí)際上缺乏唯理主義所宣稱(chēng)的絕對(duì)理性。人類(lèi)理性都是具有局限性的，人類(lèi)的智識(shí)也有其明顯的局限性，立法者的立法理性也是十分有限的。在復(fù)雜多變的社會(huì)情勢(shì)下，任何企圖制定一個(gè)包羅萬(wàn)象且永恒的法典的計(jì)劃都將流產(chǎn)，因?yàn)槿魏瘟⒎ǘ即嬖谥陕┒春蜏笮浴Ｋ^的法典化不過(guò)是一個(gè)通過(guò)不斷總結(jié)法典運(yùn)行中的問(wèn)題,修補(bǔ)其中的法律漏洞，彌補(bǔ)其明顯的滯后性規(guī)定的過(guò)程。而且，在法典編纂或制定的過(guò)程中,為了追求所謂的合邏輯性和系統(tǒng)性,為了克服法律規(guī)范之間的沖突和矛盾，填補(bǔ)法律上的空白,立法者往往會(huì)自覺(jué)不自覺(jué)地將個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值觀念等內(nèi)容建構(gòu)性地?fù)胶瓦M(jìn)立法活動(dòng)中?；蛟S這些建構(gòu)性的內(nèi)容可以使法典在形式上更為完美，但是，他們又或許會(huì)脫離現(xiàn)實(shí)要求，背離了我們對(duì)于理想法典的追求。[注]參見(jiàn)嚴(yán)存生：《對(duì)法典和法典化的幾點(diǎn)哲理思考》，載《北方法學(xué)》2008年第1期。

其次，立法必須適應(yīng)現(xiàn)代化治理的發(fā)展需要。立法會(huì)限制權(quán)力使用者的積極性和主動(dòng)性,使之作出不合理但卻合法的決策。對(duì)法典化的過(guò)分追求,從表面上看不利于其他類(lèi)型法的形式的存在和發(fā)展,這使一個(gè)社會(huì)的法在形式上配置不合理,從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，也必然會(huì)影響到法典的正常發(fā)展,因?yàn)楹玫姆ǖ涫且云渌ǖ男问降拇嬖跒榛A(chǔ)的。因此立法應(yīng)具有開(kāi)放性，立法的開(kāi)放性首先要求法典具有包容性，即法典不能獨(dú)自尊大，應(yīng)具有對(duì)其他法律表現(xiàn)形式的包容性。這樣才能順應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化和社會(huì)矛盾的演化，適應(yīng)社會(huì)的基本需求。立法的包容性倡導(dǎo)立法進(jìn)化的過(guò)程和與之匹配的方式相適應(yīng)。以民法的開(kāi)放性為例，在民法體系中，除了民法典之外還應(yīng)對(duì)其他法律淵源予以開(kāi)放，這些法律淵源主要有判例、習(xí)慣、學(xué)理、道德和宗教等。因此，強(qiáng)調(diào)法典的開(kāi)放性，必須反對(duì)法典中心主義，法典并非法律的唯一的、最可靠的表現(xiàn)形式。[注]參見(jiàn)石佳友：《法典化的智慧——波塔利斯、法哲學(xué)與中國(guó)民法法典化》，載《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。

再次，也是最根本的原因，解法典化迎合了現(xiàn)代之后的一種思潮。這種被稱(chēng)為后現(xiàn)代主義的思想認(rèn)為，世界在本質(zhì)上并非是一個(gè)有序的整體，而是由無(wú)限種類(lèi)的秩序所構(gòu)成。每種秩序?qū)?yīng)一套相對(duì)自主的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。在社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)之前并不存在某種先在的秩序，因而也不可能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)的正確性問(wèn)題，進(jìn)而，我們不能將所謂的認(rèn)識(shí)正確性作為衡量實(shí)踐有效性的尺度，相反，只有從實(shí)踐有效性的角度我們才能衡量某種秩序的社會(huì)意義?；谶@種新的認(rèn)識(shí)，實(shí)踐的有效性在很多時(shí)候取決于它能否很好地解決特殊性的問(wèn)題，而為了解決那些特殊的問(wèn)題，就可能需要放棄永恒的思想、普適性的主張、普遍主義的做法。由此，“地方性”就成為另外一個(gè)重要的參照依據(jù)，相對(duì)性、歷史傳統(tǒng)和民族性也成為時(shí)尚的理論，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“知識(shí)相對(duì)主義乃是世界的永恒特征”。[注]前引〔7〕，齊格蒙·鮑曼書(shū)，第5頁(yè)。

綜上所述，解法典化的過(guò)程可以說(shuō)是一個(gè)打破統(tǒng)一、促進(jìn)融合的過(guò)程。正如有的學(xué)者所言，“法律變化的動(dòng)力由諸多的因素所代表,其中,與之關(guān)系最為密切的是解法典化與法典的重構(gòu)運(yùn)動(dòng)”。[注]前引〔1〕，瑪麗亞·路易莎·穆里約文，第66頁(yè)。因此，法典必須不斷以解法典化的方式被突破。當(dāng)然，解法典化并不是放棄法典化，它一方面是為了使法典內(nèi)部體系和內(nèi)容更為完善和協(xié)調(diào)，另一方面也是為了使刑法典與其他特別刑法的體系與內(nèi)容更為協(xié)調(diào)，彼此協(xié)助。

社會(huì)認(rèn)知方式對(duì)于法典化的影響還表現(xiàn)為對(duì)法律思維方法的影響。概念思維與傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)方式的共同點(diǎn)在于假定人的認(rèn)識(shí)是無(wú)所不能的，傳統(tǒng)認(rèn)知方式試圖通過(guò)對(duì)外部事物的準(zhǔn)確描述，找到事物運(yùn)行的規(guī)律，從而解決問(wèn)題，這便鍛造了概念思維。受概念思維的支配，人們誤認(rèn)為可以對(duì)犯罪問(wèn)題進(jìn)行體系化的全面認(rèn)識(shí)和規(guī)制，因此對(duì)法典化提出了更具體的要求。但是，現(xiàn)代之后的諸多學(xué)者開(kāi)始注意到法學(xué)概念思維本身對(duì)于實(shí)踐問(wèn)題的效力問(wèn)題。拉倫茨敏銳地指出：“對(duì)任何案件預(yù)先作出的判決，是進(jìn)行具體的特征分類(lèi)或類(lèi)型化。”[注]前引〔6〕，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編書(shū)，第208頁(yè)。恩吉施則具體分析了類(lèi)型化思維的原因：首先，法學(xué)不可能構(gòu)成像可精確計(jì)算的自然科學(xué)那樣嚴(yán)格的“公理”式體系；其次，由于法律適用中要面對(duì)很多具體、特殊問(wèn)題，因此，邏輯推理方法很多時(shí)候不能為法律問(wèn)題的解決提供方法保證；再次，法律的一般原則也有待進(jìn)一步論證。綜上，需要一種新類(lèi)型的思考形式，以解決一般概念及其邏輯體系所不能涵蓋的生活現(xiàn)象或具有特殊社會(huì)意義的事態(tài)所引起的問(wèn)題。[注]參見(jiàn)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第43頁(yè)。概念法學(xué)將法視為“純粹的概念邏輯(Begriffslogik)的產(chǎn)物”，無(wú)視法的歷史性和現(xiàn)實(shí)地位，導(dǎo)致法學(xué)發(fā)展和法律實(shí)踐之間的鴻溝越來(lái)越大，其結(jié)果是，“概念法學(xué)用嚴(yán)格而完美的學(xué)術(shù)將法與社會(huì)、法與現(xiàn)實(shí)徹底割裂開(kāi)來(lái)”。[注]前引〔17〕，伯恩·魏德士書(shū)，第209-210頁(yè)?；谶@些認(rèn)識(shí)，一種替代概念思維的新方式便提上了日程。

四、類(lèi)型化思維的必然與解法典化

首先，在知識(shí)根據(jù)上，類(lèi)型化思維與解法典化契合了后現(xiàn)代主義的基本思潮。后現(xiàn)代主義的興起，既代表了社會(huì)合法化的危機(jī)，又代表了方法論的、認(rèn)識(shí)論的、甚至是標(biāo)準(zhǔn)化權(quán)威的危機(jī)。[注]參見(jiàn)〔瑞士〕諾沃特尼、〔英〕斯科特、〔英〕吉本斯：《反思科學(xué)：不確定性時(shí)代的知識(shí)與公眾》，冷民等譯，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第11頁(yè)。后現(xiàn)代主義思潮便是建立這樣一個(gè)新的經(jīng)驗(yàn)之上，并認(rèn)為主體的認(rèn)識(shí)能力是有限的。這種認(rèn)識(shí)有限性的觀點(diǎn)與以絕對(duì)理性為假設(shè)的認(rèn)識(shí)論不同，過(guò)去以絕對(duì)理性為假設(shè)的認(rèn)識(shí)論在實(shí)踐中不僅沒(méi)有獲得充分證明，而且更多的證據(jù)似乎表明人并不具有完全的理性。過(guò)去人們以為人類(lèi)的認(rèn)識(shí)能力足以發(fā)現(xiàn)世界的本源，但結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)我們只能無(wú)限接近世界的本源；人們一度認(rèn)為世界上存在一種普世價(jià)值，但結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)該普世價(jià)值假定真的存在的話(huà)，也具有多種多樣的內(nèi)涵。哈耶克由此提出，人類(lèi)理性并非全知全能，而是有其限制的。[注]參見(jiàn)宋清華：《哈耶克有限理性論的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)》，載《電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社科版 ) 2005年第3期。如果認(rèn)為人無(wú)理性能力，則顯然就是妄自菲薄，所以，今時(shí)今日，人們更愿意相信并接受理性有限性的觀念。理性之所以有限，在哈耶克看來(lái)是人的心智不同造成的。他認(rèn)為，心智是一個(gè)創(chuàng)造感知對(duì)象的差異的過(guò)程，是人們用于解釋世界的工具。心智把世界有組織地呈現(xiàn)給人們，使人感知到它，人們對(duì)物質(zhì)世界的現(xiàn)象性理解之所以是有序的，是因?yàn)樾闹菍?duì)感覺(jué)進(jìn)行的排序而形成的感覺(jué)秩序。因此，心智就成為人們對(duì)感覺(jué)進(jìn)行分類(lèi)的工具。[注]參見(jiàn)前引〔30〕，宋清華文。就認(rèn)識(shí)而言，心智方面的差異導(dǎo)致每個(gè)人對(duì)外部世界的感知存在差別，個(gè)體認(rèn)識(shí)的差異化在客觀上必將促使我們以一種新的態(tài)度和方法處理生活中的問(wèn)題，其帶來(lái)的結(jié)果就是，“現(xiàn)代社會(huì)不可逆轉(zhuǎn)地走向了多元主義和多樣性，而且，我們認(rèn)為，也具有了易變性和跨界性的特征。我們既不能再?gòu)目茖W(xué)理性的規(guī)范和實(shí)踐的角度來(lái)理解現(xiàn)代社會(huì)……”[注]前引〔29〕，諾沃特尼、斯科特、吉本斯書(shū)，第23頁(yè)。除了心智缺陷之外，人的情感與欲望等因素也都成為理性的認(rèn)識(shí)的障礙。

其次，類(lèi)型化思維積極回應(yīng)了不確定性問(wèn)題帶來(lái)的挑戰(zhàn)。類(lèi)型化思維的興起，與其說(shuō)是因?yàn)橛邢薜睦硇杂^念削弱了我們對(duì)待客觀世界的認(rèn)識(shí)自信，毋寧說(shuō)是由于外部事實(shí)的復(fù)雜樣態(tài)引起了我們的警覺(jué)。以前我們以為可以建構(gòu)各種概念指稱(chēng)這些事實(shí)，但是問(wèn)題卻并非如我們想象的那么簡(jiǎn)單，相對(duì)于概念所指稱(chēng)的特定事實(shí)，很多事實(shí)都具有某種程度的異化與偏離，因此在概念與事實(shí)之間難以形成有效的涵攝。至少在刑法研究中，我們必須意識(shí)到，概念思維著力把握的是生活世界中的確定性部分，其前提并不可取。我們?cè)絹?lái)越重視“灰色地帶”的問(wèn)題，而不僅僅關(guān)注“黑白”問(wèn)題。這是由生活事實(shí)的不確定使然的，對(duì)如何對(duì)待生活世界中的不確定性問(wèn)題的思考推動(dòng)了類(lèi)型化思維的產(chǎn)生和發(fā)展。這種新的思維承認(rèn)生活世界以及科學(xué)應(yīng)用情境普遍遭遇的不確定性事實(shí)，并將之構(gòu)建為今天的科學(xué)認(rèn)識(shí)的重要對(duì)象，而且對(duì)于不確定事實(shí)的處理也成為推動(dòng)科學(xué)進(jìn)步的重要外因，以至于到今天，“人類(lèi)認(rèn)識(shí)的不確定性仍是哲學(xué)所面臨的重要難題之一”。[注]王劍鋒 、徐飛：《試論科學(xué)認(rèn)識(shí)的不確定性與可接受風(fēng)險(xiǎn)》，載《自然辯證法通訊》2016年第2期?；谶@種認(rèn)識(shí)上的改變，人類(lèi)社會(huì)的行為也相應(yīng)有了革命性變化，過(guò)去，人們相信外部自然規(guī)律對(duì)于生活法則的決定性作用，所以往往容易忽視人類(lèi)的主觀能力，也容易形成法律生活的宿命論，或許法典化就是法律宿命論的表現(xiàn)。重視人類(lèi)的主觀能動(dòng)性，或令我們形成一個(gè)更清晰明朗的社會(huì)行為的邏輯根據(jù)，那即是，社會(huì)行為“可能很大程度上還將取決于人類(lèi)自身及其對(duì)自身行為的認(rèn)知與選擇”。[注]前引〔33〕，王劍鋒 、徐飛文。帶著這種看法，當(dāng)我們?cè)俅位仡櫽邢薜睦硇哉摃r(shí)，我們才能清醒地意識(shí)到，我們所擁有的理性并不能充分保證我們有足夠的能力去進(jìn)行立法的理性設(shè)計(jì)或者建構(gòu)完善的法秩序，相反，我們很多時(shí)候需要順應(yīng)法律秩序的發(fā)展，正因如此，我們必須尊重傳統(tǒng)、習(xí)慣、習(xí)俗、風(fēng)氣等。[注]參見(jiàn)前引〔30〕，宋清華文。

基于上述不確定認(rèn)知，我們得知我們對(duì)生活世界并不具有完全的觀察能力和描述能力，甚至我們關(guān)于外部事物的認(rèn)識(shí)都存在這樣或者那樣的偏見(jiàn)和謬誤。雖然這樣說(shuō)會(huì)降低我們對(duì)法安定性的依賴(lài)，但這并不會(huì)消除法律的存在意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值，因?yàn)檫@種看法其實(shí)正視了法律實(shí)踐的問(wèn)題以及問(wèn)題產(chǎn)生的原因，最終反而會(huì)敦促我們以新的態(tài)度關(guān)注和提升法律的現(xiàn)實(shí)實(shí)用性。

正因如此，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始重視用類(lèi)型化思維來(lái)彌補(bǔ)概念思維的不足。在我國(guó)也有學(xué)者提倡用類(lèi)型化思維解決立法規(guī)范中的一些問(wèn)題，有學(xué)者注意到，我國(guó)目前的司法實(shí)踐面臨著所依賴(lài)的法學(xué)理論過(guò)度抽象的問(wèn)題，這些理論脫離了實(shí)踐，無(wú)法對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題予以有效解決，因此主張應(yīng)始終貫穿類(lèi)型與抽象化這兩種互補(bǔ)思維類(lèi)型。他們主張，現(xiàn)有的法學(xué)思維亟須適度地向類(lèi)型化思維過(guò)渡，才能更好地作用于司法實(shí)踐。[注]參見(jiàn)張斌峰、陳西茜：《試論類(lèi)型化思維及其法律適用價(jià)值》，載《政法論叢》2017年第3期。這種認(rèn)識(shí)在某種程度上真實(shí)反映了我國(guó)法律現(xiàn)代化實(shí)踐所面臨的普遍性困境，但是這種主張明顯有缺陷，因?yàn)樗痉ㄅc立法之間存在著互動(dòng)關(guān)系，立法指導(dǎo)和制約司法，立法幫助和完善立法，如果僅僅將法律實(shí)踐的問(wèn)題聚焦于司法層面，就不可能獲得對(duì)全部問(wèn)題的深度認(rèn)識(shí)。在此意義上，我們還需要關(guān)注類(lèi)型化思維對(duì)于立法的影響。

法學(xué)界對(duì)于類(lèi)型化思維在立法領(lǐng)域的意義給予了必要回應(yīng)。如有學(xué)者提出，刑法立法應(yīng)該將生活中的具體事實(shí)類(lèi)型化為刑法上的構(gòu)成要件，或者認(rèn)為類(lèi)型就是在抽象的法律理念與繁復(fù)的生活事實(shí)之間的一個(gè)連接點(diǎn)。[注]參見(jiàn)齊文遠(yuǎn)、蘇彩霞：《刑法中的類(lèi)型思維之提倡》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。這種觀點(diǎn)有助于我們進(jìn)一步思考類(lèi)型化思維和立法形式間的關(guān)系。遺憾的是，關(guān)于類(lèi)型化思維和立法形式之間的關(guān)系，卻很少為當(dāng)下的理論所觸及。僅有個(gè)別學(xué)者指出，“法典化是概念思維在刑法立法中發(fā)展的極致，因?yàn)榉ǖ渥罹哂薪y(tǒng)一性和全面性，人們堅(jiān)持法典化的邏輯在于，法典化可以提供最全面、基本的法律規(guī)范”。[注]資琳：《概念思維與類(lèi)型思維:刑法立法形式的抉擇》，載《暨南學(xué)報(bào)》2017年第1期。這種看法有助于我們建立起類(lèi)型化思維與立法形式之間的主觀聯(lián)想，但是，這種主觀聯(lián)想還無(wú)法從二者之間的客觀聯(lián)系上得到證明。類(lèi)型化思維與立法形式的選擇之間的客觀聯(lián)系建立在如下根基之上：

第一，法律的現(xiàn)實(shí)實(shí)用性。法律不僅是一種理想，而且是一種實(shí)踐。法律理想的實(shí)現(xiàn)取決于兩個(gè)重要條件：一是法律理想本身是否具有現(xiàn)實(shí)性，二是法律實(shí)現(xiàn)的途徑是否具有現(xiàn)實(shí)可行性。申言之，法律理想的實(shí)現(xiàn)在很大程度上取決于法律實(shí)踐能否對(duì)法律生活中的非典型問(wèn)題進(jìn)行有效處理。在最終的考評(píng)機(jī)制上，法律裁判結(jié)論必須具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性。這種現(xiàn)實(shí)性在很大程度上源于司法實(shí)踐對(duì)行為事實(shí)的情境性分析和評(píng)價(jià)。就刑法實(shí)踐而言，由于刑法典要力求規(guī)制范圍全面和規(guī)制內(nèi)容的抽象，所以采取的是這種去情景化的立法態(tài)度，但卻帶來(lái)了“法律語(yǔ)言的模糊性不可避免”的問(wèn)題。[注]參見(jiàn)〔美〕德沃金：《原則問(wèn)題》，張國(guó)清譯，江蘇人民出版社2004年版，第193頁(yè)。如果刑事司法對(duì)此予以必要補(bǔ)充的話(huà)，情景化問(wèn)題能得到解決；反之，如果司法采取教條的法治原則，那么情景化問(wèn)題就被抽象的法律規(guī)定所遮蔽，犯罪中的非典型性特征就無(wú)法被關(guān)照，其結(jié)論自然也就不合理。在司法能動(dòng)性普遍稀缺的司法環(huán)境下，必須通過(guò)規(guī)制非典型事實(shí)來(lái)解決情景化問(wèn)題。我國(guó)刑法規(guī)定的具象化與司法解釋的立法化可謂集中體現(xiàn)了這種現(xiàn)實(shí)要求。[注]參見(jiàn)齊文遠(yuǎn)、周詳：《刑法司法解釋立法化問(wèn)題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第160頁(yè)。但問(wèn)題是，刑法規(guī)定的具象化不能全面解決問(wèn)題，所以有必要重構(gòu)其他刑法立法形式來(lái)補(bǔ)充法典的不足。

第二，刑法立法是應(yīng)對(duì)犯罪之經(jīng)驗(yàn)不斷累積的歷程。在刑法立法時(shí)建立各種犯罪類(lèi)型的一個(gè)重要途徑，便是以反制犯罪的經(jīng)驗(yàn)類(lèi)型為原型，將其做適當(dāng)規(guī)范化處理后，納入刑法秩序之中。[注]參見(jiàn)李可：《類(lèi)型思維及其法學(xué)方法論意義——以傳統(tǒng)抽象思維作為參照》，載《金陵法律評(píng)論》2003年秋季卷。在一般情況下，社會(huì)習(xí)慣、公序良俗等都是非正式的社會(huì)調(diào)控規(guī)范，雖然為今天的刑法法源所排斥，但是它們是“源自于人民的法確信”，在社會(huì)調(diào)控中具有不可替代的作用，我們不僅要在司法實(shí)踐中援引它們，[注]參見(jiàn)前引〔5〕，漢斯·海恩里?！ひ?、托馬斯·魏根特書(shū)，第139-140頁(yè)。而且也有必要使之上升為正式的法規(guī)范，為了達(dá)到將它們法律化的目的，我們必須將其轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法和法律中的倫理。

第三，刑法立法內(nèi)容及立法形式的選擇，應(yīng)根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，并考慮立法經(jīng)驗(yàn)上的不足，從而保持其應(yīng)對(duì)社會(huì)復(fù)雜問(wèn)題的必要彈性?！皩?shí)踐活動(dòng)有一個(gè)內(nèi)在而不能排除的顯著特征，那就是與它俱在的不確定性。”[注]〔美〕約翰·杜威：《確定性的尋求——關(guān)于知行關(guān)系的研究》，傅統(tǒng)先譯，上海人民出版社2005年版，第4頁(yè)。由社會(huì)不確定性問(wèn)題所導(dǎo)致的社會(huì)復(fù)雜現(xiàn)象，足以促使我們反省法律實(shí)踐中的簡(jiǎn)單化和單一化的法律方法。但遺憾的是，當(dāng)前我們所遭遇的最本源性的法律問(wèn)題恰恰來(lái)自法律人自身。法律人經(jīng)過(guò)特殊的訓(xùn)練，往往自認(rèn)為與其他人具有不同的氣質(zhì)，其中最大的氣質(zhì)就是他們誤認(rèn)為自己具備了高度的理性，擁有一種“自以為是的確定性”，可以將理智與感情加以明晰的區(qū)分，所以，他們會(huì)自覺(jué)或者不自覺(jué)地強(qiáng)化法律人的精英意識(shí)，強(qiáng)化法律人(精英)與普通民眾(草根)之間的區(qū)別，結(jié)果導(dǎo)致他們高高在上的理性與蕓蕓眾生的凡塵感性之間出現(xiàn)了明顯的隔閡。[注]參見(jiàn)前引〔43〕，約翰·杜威書(shū)，序言2，第3頁(yè)。上述法律人的自信不過(guò)是一種自我確立的理想。我國(guó)的刑法立法恰恰反映出了這樣一個(gè)問(wèn)題，即正逐步從一個(gè)深淵滑向另一個(gè)深淵——從對(duì)模糊籠統(tǒng)的矯枉過(guò)正，走向極致精細(xì)的誤區(qū)。[注]參見(jiàn)陳偉、蔡榮：《刑法立法的類(lèi)型化表述及其提倡》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期。理想不得游離于現(xiàn)實(shí)之外，理想不過(guò)是現(xiàn)實(shí)中所包含的某種可能性。

第四，司法具有續(xù)造法律的功能。判例的指導(dǎo)性與指導(dǎo)性案例既可以在一定程度上彌補(bǔ)立法活動(dòng)中存在的缺陷，同時(shí)還可以促進(jìn)立法活動(dòng)進(jìn)一步完善。司法效果或稱(chēng)為司法實(shí)現(xiàn)的效果，其基本內(nèi)涵就是在司法活動(dòng)的過(guò)程和裁判結(jié)果中所產(chǎn)生的法律效果、道德效果、經(jīng)濟(jì)效果、政治效果和社會(huì)效果對(duì)整個(gè)社會(huì)所發(fā)生的能動(dòng)性的影響、作用和客觀效應(yīng)。[注]參見(jiàn)張文顯、李光宇：《司法: 法律效果與社會(huì)效果的衡平分析》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線(xiàn)》2011年第7期。

五、中國(guó)刑法再法典化的展開(kāi)

我國(guó)刑法立法具有法典化的傳統(tǒng)，自秦開(kāi)始就形成了以律為核心的法律體系，古代的律基本上等同于現(xiàn)代的法典。但是，中國(guó)古代的律主要是建立在滿(mǎn)足集權(quán)統(tǒng)治的需要之上的，其合理性始終沒(méi)有得到有效證明。這導(dǎo)致在數(shù)千年的統(tǒng)治中，由于政治統(tǒng)治的結(jié)構(gòu)沒(méi)有發(fā)生根本性的變化，法律的形式及其內(nèi)容的變化也不甚明顯，唯一顯著的變化就是伴隨著朝代更迭，律的名稱(chēng)發(fā)生了相應(yīng)變化。近現(xiàn)代以來(lái)，隨著西學(xué)東漸，我國(guó)法典化的政治基礎(chǔ)與理論根據(jù)發(fā)生了重要變化，西方近現(xiàn)代的科學(xué)知識(shí)無(wú)聲無(wú)息地嵌入到法典化運(yùn)動(dòng)之中。1949年后，我國(guó)刑法法典化的政治基礎(chǔ)與理論根據(jù)發(fā)生了很大變化。一是政治上它要適應(yīng)人民民主專(zhuān)政政權(quán)和社會(huì)主義建設(shè)任務(wù)的需要。二是在理論上它要適應(yīng)哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)知識(shí)的發(fā)展趨勢(shì)。中國(guó)改革開(kāi)放的偉大成就表明，“文明在開(kāi)放中發(fā)展，民族在融合中共存”。[注]《習(xí)近平談治國(guó)理政》(第2卷)，外文出版社2017年版，第507頁(yè)。在政治上，我們看到我國(guó)政治制度日趨完善，社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)取得了巨大成就，中國(guó)在國(guó)際上的地位有了很大提升；在哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)知識(shí)的根據(jù)上，不僅馬克思主義哲學(xué)對(duì)刑法法典化有很大的影響，而且一些歐美國(guó)家的刑法立法理論與實(shí)踐對(duì)我國(guó)刑法法典化的形式與內(nèi)容也有很大的影響。無(wú)論是馬克思主義哲學(xué)還是歐美刑法理論與實(shí)踐都是人類(lèi)追求幸福的結(jié)果，它們都是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，同時(shí)也在不斷適應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展。據(jù)此，刑法法典化也應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展，不斷調(diào)整立法范式，創(chuàng)新立法理論，完善立法方式，發(fā)展立法內(nèi)容。

解法典化并不意味著去法典化，而是為了更好實(shí)現(xiàn)法典的重構(gòu)。在如何實(shí)現(xiàn)法典的重構(gòu)問(wèn)題上，學(xué)者提出了不同的路徑設(shè)計(jì)：第一條路徑是機(jī)械再法典化，主張將實(shí)質(zhì)上或形式上已獨(dú)立成為規(guī)范對(duì)象的所有主題或制度都重新納入法典之中。第二條路徑是有機(jī)再法典化，即在法典之外保留特別的和例外的立法，并借助法典的一般性指導(dǎo)，使特別立法的規(guī)范發(fā)揮有機(jī)整合和體系化的作用。[注]參見(jiàn)徐滌宇：《解法典后的再法典化:阿根廷民商法典啟示錄》，載《比較法研究》2018年第1期。第三條路徑是合并法典化。主張?jiān)诜ǖ渲?，保留?xí)慣法、判例法和學(xué)理法等其他法律形式，進(jìn)而對(duì)社會(huì)習(xí)慣、法院判例進(jìn)行搜集和整理,從中發(fā)現(xiàn)具有普遍性且能上升為法律規(guī)則的東西，在此基礎(chǔ)上制定具有地區(qū)特色的法典。[注]參見(jiàn)前引〔22〕,嚴(yán)存生文。第一條路徑繼續(xù)遵循法典化的理念，可能導(dǎo)致不問(wèn)條件和情由進(jìn)行法典化，其效果自然難以合理期待。第二條路徑與第三條路徑之間并不存在明顯的差別，第二條路徑面向法典化，但是更重視法典與特別法的關(guān)系的處理，注意發(fā)揮特別法的作用。但問(wèn)題是，法典與特別法之間是否僅僅只是簡(jiǎn)單的指導(dǎo)與被指導(dǎo)關(guān)系。另外，法典與特別法有無(wú)相互轉(zhuǎn)換的可能？如果說(shuō)法典并不能完全指導(dǎo)特別法，而且法典與特別法之間不存在轉(zhuǎn)化的可能性的話(huà)，那么第二條道路就存在明顯局限性。而第三條道路較第二條道路更為謹(jǐn)慎，能克服人的隨意性，且重視特殊問(wèn)題和立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因而較為恰當(dāng)?shù)卣宫F(xiàn)了當(dāng)代再法典化的基本趨勢(shì)。依據(jù)第三條路徑的構(gòu)想，刑法典與其他刑法表現(xiàn)形式不僅有各自的獨(dú)立屬性，相互之間也存在著促動(dòng)性。只有這樣理解，刑法的再法典化才有現(xiàn)實(shí)意義。在中國(guó)，再法典化的現(xiàn)實(shí)路徑應(yīng)該從如下方面展開(kāi)：

首先，要承認(rèn)多樣化立法形式。法典化雖然能促進(jìn)法的“一體化”,因而在某種程度改變其多元狀態(tài),但并不能從根本上改變法的多元性。[注]參見(jiàn)前引〔22〕，嚴(yán)存生文。法律的多元取決于人類(lèi)社會(huì)秩序的多層次性，刑法也不例外。刑法立法上的形式多樣化，是在犯罪分類(lèi)的多元化的基礎(chǔ)上，采用刑法典和其他立法形式分工協(xié)調(diào)的方式，對(duì)犯罪和刑罰加以規(guī)范。因此，犯罪分層和分散立法是多元立法的核心內(nèi)容。[注]參見(jiàn)周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。從歷史上看,刑法就有許多形式,其中最主要的是成文法(包括刑法典)。這些刑法立法形式存在于所有社會(huì),并具有其存在的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和合理性。刑法典與特別刑法之間的關(guān)系也不是某個(gè)立法形式取代另外的立法形式從而“一枝獨(dú)秀”，由于各種立法形式的合理性與價(jià)值恰恰是建立在其他立法形式具有這樣或者那樣的缺陷的基礎(chǔ)之上，因此，各種刑法立法形式之間必須互相依賴(lài)、相輔相成。就我國(guó)刑法立法而言,它要通過(guò)科學(xué)立法成為“良法”還有漫漫歷程。但是，刑法立法不能脫離本國(guó)社會(huì)的特殊現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)和基本的社會(huì)價(jià)值共識(shí)，或者說(shuō)它必須建立在對(duì)本國(guó)已有法律和國(guó)情的深入研究之上,包括對(duì)社會(huì)習(xí)慣、法院判例的大量搜集和整理,從中發(fā)現(xiàn)普遍性的能上升為法律規(guī)則的東西。只有這樣,制定出來(lái)的法典,才會(huì)有本國(guó)特色,也才能被本國(guó)老百姓所接受。否則只能在簡(jiǎn)單仿效的基礎(chǔ)上提出“中國(guó)版的外國(guó)法典”。[注]前引〔22〕，嚴(yán)存生文?；诙鄻踊暯牵鉀Q立法形式中非核心化與核心化之間的轉(zhuǎn)換問(wèn)題。有人認(rèn)為刑法典應(yīng)規(guī)制核心問(wèn)題。[注]參見(jiàn)前引〔5〕，漢斯·海恩里?！ひ?、托馬斯·魏根特書(shū)，第135頁(yè)。這種看法應(yīng)該說(shuō)很有代表性，它表明了刑法立法應(yīng)如何處理刑法典內(nèi)容。一般而言，刑法典應(yīng)保護(hù)社會(huì)中最為重要、最有意義的法益。對(duì)于這些法益，如果采用特別刑法來(lái)保護(hù)將導(dǎo)致一個(gè)問(wèn)題，即許多本該由刑法典保護(hù)的重要法益，但實(shí)際受到特別刑法的保護(hù)，結(jié)果可能造成刑法典的空心化和邊緣化問(wèn)題。[注]參見(jiàn)前引〔51〕，周光權(quán)文。另外，在犯罪化與非犯罪化的立法實(shí)踐中，刑法的內(nèi)容也會(huì)呈現(xiàn)核心化與非核心化的轉(zhuǎn)變，即核心內(nèi)容與非核心內(nèi)容并非絕對(duì)固定，傳統(tǒng)的核心問(wèn)題可能逐漸發(fā)展成為非核心問(wèn)題，而以往的非核心問(wèn)題也可能逐步發(fā)展為核心問(wèn)題。如性風(fēng)俗犯罪，在過(guò)去一度是傳統(tǒng)刑法的核心內(nèi)容，但在今天，隨著性倫理觀念的變化，這類(lèi)犯罪在未來(lái)的去犯罪化趨勢(shì)中可能將以非核心化的態(tài)勢(shì)顯現(xiàn)和發(fā)展。相反，類(lèi)似環(huán)境犯罪問(wèn)題，在過(guò)去不屬于刑法的核心問(wèn)題，但是現(xiàn)在也可能成為核心問(wèn)題而進(jìn)入刑法典的規(guī)制范圍中。應(yīng)該看到，自進(jìn)入第三次工業(yè)革命時(shí)期以來(lái)，西方環(huán)境刑法立法出現(xiàn)了以附屬刑法為特征的“一元化”和以附屬刑法、核心刑法、特別刑法為特征的“多元化”并行格局。有學(xué)者認(rèn)為，“多元化”看似是一個(gè)形式化的立法選擇問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上卻是一個(gè)值得重點(diǎn)關(guān)注的環(huán)境犯罪立法根據(jù)轉(zhuǎn)型問(wèn)題。[注]參見(jiàn)錢(qián)小平：《環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)借鑒》，載《政治與法律》2014年第3期。

其次，要從宏觀上注重刑法體系實(shí)現(xiàn)中的特殊性規(guī)范及其層次性要求。在刑事法律實(shí)踐中，必須始終關(guān)注普遍性問(wèn)題和特殊性問(wèn)題并存的問(wèn)題?！邦?lèi)型是介于抽象與具體之間的中介物。”[注]前引〔41〕，李可文。對(duì)特殊性問(wèn)題應(yīng)積極運(yùn)用類(lèi)型化思維，其有益之處在于類(lèi)型化保持傳統(tǒng)思維的基本要求，堅(jiān)持從行為事實(shí)的基本屬性出發(fā)，同時(shí)又適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況，有針對(duì)性地回應(yīng)那些與基本特征有所偏差，或者屬于不太典型的特征，對(duì)所謂“或強(qiáng)或弱，或明或暗”的特征積極進(jìn)行論證和處理。[注]參見(jiàn)前引〔41〕，李可文。如此一來(lái)，我們既能以事物的基本屬性所顯示的特征為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪事實(shí)的類(lèi)屬進(jìn)行劃分，同時(shí)又能避免過(guò)于苛刻以至于教條的法律實(shí)踐，承認(rèn)并保留行為事實(shí)本身的具體特性，最終使我們規(guī)制的法律事實(shí)更接近于生活事實(shí)，同時(shí)又與具體的、個(gè)別的生活事實(shí)保持距離，使法律具有相對(duì)的確定性。在刑法體系的層次性方面，要做到維系刑法的自信地位，創(chuàng)新和完善其他刑法立法方式。

第一，要明確刑法體系中的中心形式。對(duì)此應(yīng)當(dāng)維護(hù)刑法典的中心地位。維系刑法典的中心地位符合由特殊的歷史文化所造就的現(xiàn)實(shí)要求。在大陸法系國(guó)家，自古至今就養(yǎng)成了“法典化”的法律文化，如古代的《漢謨拉比法典》、《十二銅表法》、中國(guó)古代的律，等等。另外，應(yīng)該承認(rèn)理性觀雖然受到某種程度的糾正，但是人類(lèi)擁有某些把握事物客觀規(guī)律的理性能力也是不容否定的。因此法典化也有其知識(shí)上的根據(jù)，而且這個(gè)根據(jù)也是難以被否定的。當(dāng)然，如果堅(jiān)持法典化立法，容易造成一種刑法過(guò)度化的錯(cuò)覺(jué)。有學(xué)者指出，刑法在參與社會(huì)治理過(guò)程中,沒(méi)有遵守與其他法律、社會(huì)規(guī)范的界限,出現(xiàn)超出其合理功能的情況。[注]參見(jiàn)何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。在筆者看來(lái)，如果著眼于刑法典進(jìn)行分析與評(píng)價(jià)的話(huà)，刑法的確有過(guò)度干預(yù)社會(huì)生活之嫌；但是，假如我們將有關(guān)內(nèi)容規(guī)定在附屬刑法之中，或者通過(guò)單行刑法予以規(guī)制，就會(huì)看到有些規(guī)定因其主體的特殊性或者事態(tài)的重要性，確實(shí)必須通過(guò)刑法方式予以規(guī)制。所以，當(dāng)前刑法規(guī)制范圍過(guò)寬問(wèn)題與其說(shuō)是刑法過(guò)度化，不如說(shuō)是刑法典過(guò)度化。

第二，要發(fā)揮單行刑法和附屬刑法的獨(dú)特作用。因?yàn)椤俺钕Ω氖降姆呻y以得到人們內(nèi)心真正的遵守和認(rèn)同”，[注]楊柳：《釋法抑或造法: 由刑法歷次修正引發(fā)的思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第5期。因此，刑法典的中心地位在很大程度上取決于刑法典的全面性和穩(wěn)定性。故此，要完善和創(chuàng)新其他立法形式。其中，單行刑法和附屬刑法作為人類(lèi)刑法立法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，肯定有其不容否定的合理性。附屬刑法就具有如下優(yōu)點(diǎn)：其一，便于用附屬法的規(guī)制目的對(duì)附屬刑法條文予以合理適用。例如,我國(guó)學(xué)者對(duì)于票據(jù)偽造的解釋?zhuān)谀撤N意義已經(jīng)明顯偏離了《票據(jù)法》的規(guī)制目的。依據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，所謂票據(jù)的偽造表現(xiàn)為簽名的偽造，而非表現(xiàn)為形式上的偽造。[注]參見(jiàn)康玉坤主編：《票據(jù)法實(shí)務(wù)》,對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2004年版,第154頁(yè)?？墒窃谛谭▽W(xué)界，有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為票據(jù)偽造是制作不真實(shí)的金融票據(jù)，即仿照各種金融票據(jù)的式樣、顏色、特征、質(zhì)地等，用印刷、描繪、影印等方式制造出外觀上足以讓一般人誤認(rèn)為真實(shí)的金融票證。[注]參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第135頁(yè)。這種理解上的差異可以做多種解釋?zhuān)?，至少它無(wú)法讓刑法落實(shí)保障票據(jù)法律規(guī)范的任務(wù)。其二，便于用附屬法的規(guī)制范圍對(duì)附屬刑法條文予以合理適用。如關(guān)于勞動(dòng)刑法調(diào)整范圍的明確化、合理化問(wèn)題，就需要結(jié)合勞動(dòng)法益這一現(xiàn)代主義的“知識(shí)性命題”進(jìn)行分析，以勞動(dòng)法益為紐帶,可以劃分勞動(dòng)刑法的調(diào)整范圍,并論證這種范圍的合理性。其三，便于用附屬法的法律責(zé)任落實(shí)附屬刑法的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)刑罰處罰與行政處罰的銜接。各種犯罪的刑罰配置問(wèn)題在理論上都存在刑事處罰與行政處罰的銜接問(wèn)題，對(duì)這些犯罪的刑罰配置直接關(guān)系到前置法的時(shí)效性。這要求某個(gè)行為的違法構(gòu)成與犯罪構(gòu)成、行政處罰與刑事處罰之間應(yīng)有機(jī)銜接，這需要援用前置法的理論為刑法的實(shí)現(xiàn)提供支撐。[注]參見(jiàn)姜濤：《勞動(dòng)刑法:西方經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)建構(gòu)》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第2期。特別是隨著社會(huì)技術(shù)的發(fā)展，單純依靠刑法典，容易造成因刑法立法不及時(shí)而導(dǎo)致犯罪預(yù)防中的“破窗現(xiàn)象”。此外，有些問(wèn)題也不便由刑法典予以規(guī)制，如軍事刑法，其對(duì)象和處罰均有異于通常情形，因此，世界上多數(shù)國(guó)家都專(zhuān)門(mén)規(guī)定了軍事刑法。再如，對(duì)尖端醫(yī)療技術(shù)的不當(dāng)使用將侵害人的尊嚴(yán)、生命和健康，行為很可能侵犯刑法典沒(méi)有涵蓋的新型法益，故不宜再采用刑法典的立法模式，對(duì)這類(lèi)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)通過(guò)特別刑法加以規(guī)制。[注]參見(jiàn)楊丹：《尖端醫(yī)療犯罪立法模式的比較和選擇》，載《社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。

第三，要繼續(xù)創(chuàng)新和完善司法解釋和指導(dǎo)性案例制度。在司法實(shí)踐中，“釋法并不排斥造法”，[注]前引〔59〕,楊柳文。這揭示了立法和司法之間存在著某種默契。據(jù)此，當(dāng)法官釋法不能彌補(bǔ)疏漏且必須規(guī)制既有行為以保護(hù)某種法益時(shí)，他就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法能動(dòng)性進(jìn)行必要的規(guī)范創(chuàng)設(shè)。不但法官個(gè)人具有造法功能，而且司法解釋和案例指導(dǎo)制度已經(jīng)表現(xiàn)出較為明顯的準(zhǔn)立法屬性。如就指導(dǎo)性案例而言，有學(xué)者承認(rèn)，“造法型的指導(dǎo)性案例在我國(guó)不具備正式法律淵源的效力,但應(yīng)具有準(zhǔn)法源的地位,各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)予以遵循”。[注]資琳：《指導(dǎo)性案例同質(zhì)化處理的困境及突破》，載《法學(xué)》2017年第1期。這種觀點(diǎn)基本上也符合大陸法系法律發(fā)展的現(xiàn)狀，當(dāng)前在大陸法系國(guó)家，判例制度在司法實(shí)踐中日益明確地顯現(xiàn)出對(duì)成文法律的補(bǔ)充作用，并且被廣泛視為解法典化的一種方式。就中國(guó)法律體系而言，除了指導(dǎo)性案例之外，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注具有中國(guó)特色的司法解釋制度。我國(guó)的司法解釋制度，在實(shí)踐中具有很重要的指導(dǎo)作用，以至于成為司法人員高度依賴(lài)的一種法律文本。有學(xué)者提出：“97刑法典頒行后，單行刑法只有一個(gè)，而司法解釋、刑法修正案則大量出臺(tái)，但仍無(wú)法滿(mǎn)足日益增長(zhǎng)的司法實(shí)踐需求?！盵注]高銘暄、孫道萃：《97 刑法典頒行 20年的基本回顧與完善展望》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2018年第1期。在此觀念中，司法解釋與刑法修正案相提并論，說(shuō)明其實(shí)際作用并非只是釋法。司法解釋和指導(dǎo)性案例不僅在實(shí)踐中發(fā)揮著造法的效果，而且這種效果也在逐步制度化。黨的十八屆四中全會(huì)指出: “加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(2010年) 、《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定實(shí)施細(xì)則》(2015年) 和《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(2015年修訂) 的相關(guān)規(guī)定，指導(dǎo)性案例并非英美法系中的判例，對(duì)“類(lèi)似案件”只有“參照”作用，“案例指導(dǎo)制度無(wú)疑在一定程度上稀釋了97 刑法典的獨(dú)立地位與適法指導(dǎo)的法定效力，但它卻為刑法典的進(jìn)一步完善提供了豐富的素材，有助于加強(qiáng)今后立法的有效性與針對(duì)性”。[注]前引〔66〕,高銘暄、孫道萃文。