姜明安

內(nèi)容提要:新時(shí)代中國(guó)行政法學(xué)面臨諸多新的挑戰(zhàn)，其中最重要者有三：其一，在新時(shí)代，傳統(tǒng)行政管理向公共治理轉(zhuǎn)化，對(duì)傳統(tǒng)的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰(zhàn)；其二，在新時(shí)代，黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革、行政機(jī)構(gòu)與黨的機(jī)構(gòu)合并或者合署辦公對(duì)傳統(tǒng)的民主、憲制和法治理論形成了挑戰(zhàn)；其三，現(xiàn)代高科技迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、信息技術(shù)等對(duì)傳統(tǒng)的行政管理方式及其理論形成了挑戰(zhàn)。為應(yīng)對(duì)這些新挑戰(zhàn)，新時(shí)代中國(guó)行政法學(xué)應(yīng)特別注重國(guó)家治理創(chuàng)新，關(guān)注現(xiàn)代行政法學(xué)新的歷史使命。新時(shí)代中國(guó)行政法學(xué)的新課題主要有五：一是黨內(nèi)法規(guī)與行政法治的關(guān)系；二是行政決策法治化的途徑；三是行政執(zhí)法的正當(dāng)法律程序；四是生態(tài)環(huán)境的法治保障；五是廉政和反腐敗的法治機(jī)制。

在全面推進(jìn)我國(guó)國(guó)家治理創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)我國(guó)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進(jìn)程中，中國(guó)行政法學(xué)面臨諸多新的挑戰(zhàn)，其體系、內(nèi)容和研究范式發(fā)生了重大變化。中國(guó)行政法學(xué)必須履行新時(shí)代賦予的諸多新的歷史使命，重構(gòu)行政法學(xué)的體系、內(nèi)容和研究方法的范式。

一、中國(guó)行政法學(xué)在新時(shí)代面臨的新挑戰(zhàn)

在新時(shí)代，中國(guó)行政法學(xué)面臨的新挑戰(zhàn)是多方面的，主要有以下三個(gè)方面：

(一)管理向治理轉(zhuǎn)化對(duì)行政主體、行政行為理論的挑戰(zhàn)

在新時(shí)代，傳統(tǒng)行政管理向公共治理轉(zhuǎn)化，對(duì)傳統(tǒng)的行政主體理論、行政行為理論形成了挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)行政管理(administration or regulation)的語(yǔ)境下，行政主體通常僅指行政機(jī)關(guān)，而不包括法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織或其他社會(huì)公權(quán)力主體。事實(shí)上，法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織或其他社會(huì)公權(quán)力主體在過(guò)去的時(shí)代行使公共職能的情況也較少。新中國(guó)第一代行政法學(xué)教科書(shū)《行政法概要》這樣表述行政管理的主體：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)是統(tǒng)治階級(jí)運(yùn)用國(guó)家權(quán)力對(duì)國(guó)家行政事務(wù)進(jìn)行組織和管理的機(jī)關(guān)，亦稱國(guó)家管理機(jī)關(guān)，或簡(jiǎn)稱政府，……領(lǐng)導(dǎo)、組織和管理國(guó)家行政事務(wù)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)特定的任務(wù)。”[注]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第61-63頁(yè)。第二代行政法學(xué)教科書(shū)《行政法學(xué)》亦這樣表述作為行政法律關(guān)系主體一方的行政機(jī)關(guān)：“行政法律關(guān)系主體，亦稱行政法主體，由行政機(jī)關(guān)和相對(duì)的一方構(gòu)成?！姓C(jī)關(guān)是國(guó)家機(jī)關(guān)的一種，它是由國(guó)家依法設(shè)立并代表國(guó)家依法行使國(guó)家行政權(quán)，掌管行政事務(wù)的機(jī)關(guān)?！盵注]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第46-48頁(yè)。不僅我國(guó)如此，西方傳統(tǒng)行政法學(xué)教科書(shū)亦認(rèn)為行政主體一般只是行政機(jī)關(guān)，行政行為只能由國(guó)家行政機(jī)關(guān)作出。如《德國(guó)行政法》指出：“行政機(jī)關(guān)是作為與司法機(jī)關(guān)相對(duì)應(yīng)的，在行政中作出政府行為，即行政行為的機(jī)構(gòu)?！姓C(jī)關(guān)還可在一定情況下授權(quán)另一行政機(jī)關(guān)行使其權(quán)力，但不能授權(quán)給一個(gè)不是行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)。”[注]〔德〕奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第98-99頁(yè)。

但在現(xiàn)代公共治理(public governance)的語(yǔ)境下，除行政機(jī)關(guān)外，大量社會(huì)組織、團(tuán)體(如行業(yè)協(xié)會(huì)、基層自治組織、公益事業(yè)組織、生態(tài)環(huán)境保護(hù)組織、社區(qū)組織等)，通過(guò)法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托，或者根據(jù)社會(huì)自治組織章程，亦可作為行政主體，行使一定的公共職能，如律師協(xié)會(huì)對(duì)律師和律師事務(wù)所的管理，注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師和注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的管理等。第三代行政法學(xué)教科書(shū)《行政法與行政訴訟法》這樣闡述行政機(jī)關(guān)與行政主體的關(guān)系：“行政機(jī)關(guān)是行政主體的一種”而非全部。“在傳統(tǒng)的國(guó)家—臣民或國(guó)家—公民的二元社會(huì)里，公權(quán)力通常由國(guó)家壟斷，行政權(quán)一般只能由國(guó)家行政機(jī)關(guān)行使，從而使行政主體只有國(guó)家行政機(jī)關(guān)一家。但在現(xiàn)代社會(huì)，在國(guó)家和公民之間，生長(zhǎng)出大量的非政府組織(NGO)、非營(yíng)利組織(NPO)，社會(huì)形成多元化結(jié)構(gòu)，國(guó)家公權(quán)力越來(lái)越多地向社會(huì)轉(zhuǎn)移。”國(guó)家行政機(jī)關(guān)雖然仍然是公權(quán)力的主要行使者，但它不再是公共職能的唯一行使主體。[注]參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第84、111頁(yè)。

行政主體的這種變遷在我國(guó)發(fā)生得較晚，社會(huì)組織的生長(zhǎng)和參與公共管理主要在改革開(kāi)放以后才成為趨勢(shì)，西方國(guó)家公權(quán)力向社會(huì)轉(zhuǎn)移的情況則多發(fā)生在20世紀(jì)中葉以后。如《法國(guó)行政法》將那時(shí)的公法主體——公法法人——分成兩類(lèi)：一類(lèi)是與領(lǐng)土行政區(qū)劃相適應(yīng)的傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)，這類(lèi)公法主體與共同生活在同一行政區(qū)域的各種人群相適應(yīng)，諸如國(guó)家、大區(qū)、省和市鎮(zhèn)政府；一類(lèi)為公用事業(yè)機(jī)構(gòu)即公立公益機(jī)構(gòu)，如負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理社會(huì)性事務(wù)或知識(shí)性事務(wù)的公用事業(yè)機(jī)構(gòu)(前者如醫(yī)院，后者如大學(xué)、學(xué)院)、經(jīng)營(yíng)管理工商性公用事業(yè)的機(jī)構(gòu)、管理某些行業(yè)組織和行業(yè)代表處的機(jī)構(gòu)(如商會(huì)、農(nóng)業(yè)公會(huì))等。公法法人還包括各種非營(yíng)利法人，如職業(yè)工會(huì)、 各種協(xié)會(huì)、各種基金會(huì)。[注]參見(jiàn)〔法〕讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第60-63頁(yè)。

在傳統(tǒng)行政管理(administration or regulation)的語(yǔ)境下，行政行為的主要形式是行政規(guī)制，如行政審批、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制等，其基本特征是單方性和強(qiáng)制性。第一代行政法學(xué)教科書(shū)《行政法概要》這樣表述行政行為的特征：“不論這種關(guān)系的對(duì)方意志如何，只要國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法下達(dá)了指示或命令，這種法律關(guān)系就形成了，關(guān)系的對(duì)方就必須履行作為或不作為的義務(wù)?！薄皣?guó)家行政機(jī)關(guān)的行政行為，有國(guó)家強(qiáng)制力作保證。義務(wù)人違反行政法義務(wù)的時(shí)候，國(guó)家行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制執(zhí)行或追究行政責(zé)任?！盵注]前引〔1〕,王珉燦主編書(shū)，第5-6頁(yè)。第二代行政法學(xué)教科書(shū)《行政法學(xué)》亦這樣表述因行政行為形成的行政法律關(guān)系的特征：“行政機(jī)關(guān)是以國(guó)家的名義參與法律關(guān)系并以國(guó)家強(qiáng)制力保證其職權(quán)的行使。當(dāng)相對(duì)人不履行義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制措施?！姓申P(guān)系中的意思表示也是不對(duì)等的，國(guó)家行政機(jī)關(guān)單方面進(jìn)行意思表示即可引起行政法律關(guān)系，而無(wú)需征求相對(duì)一方的同意?！姓C(jī)關(guān)可以不經(jīng)對(duì)方同意徑自變更行政法律關(guān)系，限制權(quán)利、增加義務(wù)或特許權(quán)利、豁免義務(wù)?！盵注]前引〔2〕，羅豪才主編書(shū)，第15-16頁(yè)。

但在現(xiàn)代公共治理(public governance)的語(yǔ)境下，行政行為的形式除了行政規(guī)制外，公共服務(wù)(如為居民提供社保、低保、公交、義務(wù)教育、公共醫(yī)療、廉租房等)具有了越來(lái)越重要的地位，行政行為通常被認(rèn)為不僅具有單方性和強(qiáng)制性的特征，而且越來(lái)越多地具有了協(xié)商性和互動(dòng)性的特征。第三代行政法學(xué)教科書(shū)《行政法與行政訴訟法》從多個(gè)方面描述了行政行為特征的這種轉(zhuǎn)變，如：從單方性到廣泛公眾參與性的轉(zhuǎn)變；從單純行政命令到越來(lái)越多運(yùn)用行政契約的轉(zhuǎn)變；從過(guò)多依賴行政強(qiáng)制到越來(lái)越多運(yùn)用行政指導(dǎo)的轉(zhuǎn)變；從主要依賴政府監(jiān)管到越來(lái)越多地通過(guò)公私合作、公私互動(dòng)以達(dá)成行政目標(biāo)的轉(zhuǎn)變等。[注]參見(jiàn)前引〔4〕,姜明安主編書(shū)，第30-32頁(yè)

從行政管理到公共治理的上述發(fā)展轉(zhuǎn)變，形成了對(duì)傳統(tǒng)行政主體理論、行政行為理論的重要挑戰(zhàn)。

(二)黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革對(duì)傳統(tǒng)的民主、憲制和法治理論的挑戰(zhàn)

在新時(shí)代，黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革、行政機(jī)構(gòu)與黨的機(jī)構(gòu)合并或者合署辦公對(duì)傳統(tǒng)的民主、憲制和法治理論形成了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)民主法治理論是與議會(huì)代表人民行使主權(quán)、有限政府、責(zé)任政府等理論密切聯(lián)系的。這些理論認(rèn)為：國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民；人民選舉代表機(jī)關(guān)代表人民行使國(guó)家權(quán)力；代表機(jī)關(guān)制定反映和體現(xiàn)人民利益和意志的法律；政府由民主代議機(jī)關(guān)產(chǎn)生，對(duì)其負(fù)責(zé)，接受其監(jiān)督；政府實(shí)施行政管理必須嚴(yán)格依據(jù)和執(zhí)行人民代表機(jī)關(guān)制定的法律，其行為應(yīng)接受司法審查和司法監(jiān)督。西方學(xué)者將這種傳統(tǒng)民主法治模式稱為“傳送帶模式”(Transmission belt)。[注]參見(jiàn)〔美〕理查德·B﹒斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第10頁(yè)。

在現(xiàn)代，上述傳統(tǒng)民主法治模式首先受到了公民直接參與民主和協(xié)商民主理論和實(shí)踐的挑戰(zhàn)。參與民主雖然并非取代代表民主，協(xié)商民主也并非取代票決民主，但它們?cè)诂F(xiàn)代國(guó)家治理過(guò)程中，實(shí)際上具有越來(lái)越重要的地位，并發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。正是參與民主和協(xié)商民主，促使行政法治由單純的“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的形式法治，向良法善治的實(shí)質(zhì)法治轉(zhuǎn)變。[注]參見(jiàn)姜明安：《新時(shí)代中國(guó)特色法治論》，法律出版社2018年版，第16頁(yè)。

在我國(guó)，上述傳統(tǒng)的民主法治模式更受到新時(shí)代黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革、行政機(jī)構(gòu)與黨的機(jī)構(gòu)合并或者合署辦公趨勢(shì)的挑戰(zhàn)。黨的十九大報(bào)告明確指出，在黨政機(jī)構(gòu)改革中，要“賦予省級(jí)以下政府更多自主權(quán)。在省市縣對(duì)職能相近的黨政機(jī)關(guān)探索合并或合署辦公”。[注]習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì)，奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，人民出版社2017年版，第39頁(yè)。過(guò)去隸屬于政府的新聞、出版、電影、電視、廣播、民族、宗教、公務(wù)員管理等行政機(jī)構(gòu)，在新時(shí)代均逐步隸屬于黨的部門(mén)。而黨的部門(mén)不由民主代議機(jī)關(guān)產(chǎn)生，不向其負(fù)責(zé)，不接受其監(jiān)督，黨的部門(mén)也不能成為行政訴訟的被告，其行為不接受人民法院的司法審查。對(duì)于新時(shí)代的這種新的治理模式，我們不僅要從治理體系和治理能力現(xiàn)代化的角度考察和闡釋?zhuān)疫€必須從現(xiàn)代民主法治理論的角度考察和闡釋?zhuān)眯聲r(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論去說(shuō)明和解釋。這對(duì)行政法學(xué)無(wú)疑是一種新挑戰(zhàn)。

(三)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代高科技發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)行政管理方式及其理論的挑戰(zhàn)

現(xiàn)代高科技迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、信息技術(shù)等對(duì)傳統(tǒng)的行政管理方式及其理論形成了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)行政法學(xué)研究行政管理方式，主要是對(duì)行政程序的研究，認(rèn)為行政主體對(duì)行政相對(duì)人的管理必須遵循正當(dāng)法律程序：作出和送達(dá)書(shū)面決定，并說(shuō)明理由、聽(tīng)取申辯等。傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)于行政管理技術(shù)手段研究較少。但是在當(dāng)今的信息化時(shí)代，大數(shù)據(jù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)大量地運(yùn)用于政府治理，電子政務(wù)成為政府治理的重要內(nèi)容。

“互聯(lián)網(wǎng)+”、人工智能、大數(shù)據(jù)廣泛運(yùn)用于政府治理。在現(xiàn)代行政法學(xué)研究之中，這些不再僅僅被認(rèn)為是行政管理技術(shù)問(wèn)題，而被認(rèn)為是行政法治的模式轉(zhuǎn)型。例如，“讓數(shù)據(jù)多跑路，讓群眾少跑腿”，體現(xiàn)了行政法治的“為民”“便民”理念，而不僅僅只是管理技術(shù)問(wèn)題，也不僅僅只是行政效率問(wèn)題。在中國(guó)當(dāng)下，國(guó)家治理創(chuàng)新、政府治理創(chuàng)新，大多是通過(guò)電子信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)的。這些給行政法學(xué)帶來(lái)了重要挑戰(zhàn)。新時(shí)代中國(guó)行政法學(xué)必須將之納入研究范疇，不斷增強(qiáng)行政法學(xué)的活力和生命力。

二、中國(guó)行政法學(xué)的體系和內(nèi)容需不斷適應(yīng)國(guó)家治理創(chuàng)新

(一)舊行政管理法制模式的特點(diǎn)

傳統(tǒng)行政法學(xué)的體系和內(nèi)容奠基于舊行政管理法制模式。舊行政管理法制模式的特點(diǎn)主要有四：一是管制性。法制的目的主要不是為行政相對(duì)人提供服務(wù)，而是對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施管理，管制重于指導(dǎo)。二是強(qiáng)制性。法律賦予行政管理的手段主要不是規(guī)范、說(shuō)服、指導(dǎo)，而是命令、強(qiáng)制、制裁，強(qiáng)制重于指導(dǎo)。三是單方性。法制調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人關(guān)系的方式主要不是協(xié)商、參與、互動(dòng)，而是賦予行政主體單方執(zhí)法權(quán)力，行政相對(duì)人只有服從的義務(wù)而無(wú)陳述、申辯和抵制的權(quán)利，權(quán)力優(yōu)于權(quán)利。四是保密性。法制對(duì)政府運(yùn)作信息的要求主要不是公開(kāi)、透明，而是保密，政府信息保密優(yōu)于相對(duì)人對(duì)政府信息的知情權(quán)。[注]關(guān)于行政管理法制模式的轉(zhuǎn)型，可參見(jiàn)姜明安：《全球化時(shí)代的新行政法》，載《法學(xué)雜志》2009年第10期。

隨著法治政府建設(shè)目標(biāo)的提出，特別是在黨的十八大和十九大明確制定法治政府建設(shè)的路線圖與時(shí)間表以后，舊的行政管理法制模式正在發(fā)生重大變化，國(guó)家治理創(chuàng)新的速度不斷加快。在行政管理的目的與功能上，正在發(fā)生由管制到公共服務(wù)的轉(zhuǎn)變；在行政管理手段上，正在發(fā)生由行政強(qiáng)制到行政指導(dǎo)的轉(zhuǎn)變；在行政管理方式上，正在發(fā)生由單方強(qiáng)制命令到多方參與協(xié)商的轉(zhuǎn)變；在政府信息公開(kāi)上，正在發(fā)生以公開(kāi)為例外向以保密為例外的轉(zhuǎn)變。

(二)新國(guó)家治理法治模式的形成

隨著舊行政管理法制模式向新國(guó)家治理法治模式轉(zhuǎn)化，以行政法制、行政法治為基本研究對(duì)象的行政法學(xué)體系和內(nèi)容不能不發(fā)生深刻的變化。新的中國(guó)行政法學(xué)學(xué)術(shù)體系、話語(yǔ)體系和教材體系必須適應(yīng)行政法制、行政法治模式的轉(zhuǎn)型，反映我國(guó)國(guó)家治理不斷探索、不斷創(chuàng)新的實(shí)踐。盡管目前我國(guó)行政法制、行政法治模式的轉(zhuǎn)型尚未完成，國(guó)家治理創(chuàng)新仍處在方興未艾的發(fā)展過(guò)程中，但其目標(biāo)、方向已經(jīng)確定，其模式框架已經(jīng)確立。新的中國(guó)特色行政法學(xué)體系和內(nèi)容，正是對(duì)這一初步形成的中國(guó)行政法治模式的反映。

毫無(wú)疑問(wèn)，新的中國(guó)特色行政法學(xué)，應(yīng)當(dāng)以我國(guó)國(guó)家治理創(chuàng)新中出現(xiàn)的新問(wèn)題為研究重點(diǎn)，總結(jié)我國(guó)行政法治實(shí)踐的新經(jīng)驗(yàn)。在我國(guó)國(guó)家治理創(chuàng)新實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量的新問(wèn)題和新經(jīng)驗(yàn)。例如，十八屆三中全會(huì)提出的“簡(jiǎn)政放權(quán)、深化行政審批制度改革”“完善決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運(yùn)行機(jī)制”“處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”“推動(dòng)公辦事業(yè)單位與主管部門(mén)理順關(guān)系和去行政化”等；[注]黨的十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》第一節(jié)“全面深化改革的重大意義和指導(dǎo)思想”、第九節(jié)“推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)”。十八屆四中全會(huì)提出的建立健全“公眾參與、專(zhuān)家論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、合法性審查、集體討論決定”“確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過(guò)程公開(kāi)、責(zé)任明確的重大行政決策程序”“完善行政組織和行政程序法律制度、推進(jìn)機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化”“堅(jiān)持法定職責(zé)必須為，法無(wú)授權(quán)不可為”“深化行政執(zhí)法體制改革”“推進(jìn)綜合執(zhí)法”“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”等；[注]黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》第三節(jié)“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”。十九大提出的“轉(zhuǎn)變政府職能，深化簡(jiǎn)政放權(quán)，創(chuàng)新監(jiān)管方式”“增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力，建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”“科學(xué)配置黨政部門(mén)及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)權(quán)力，……在省市縣對(duì)職能相近的黨政機(jī)關(guān)探索合并設(shè)立或合署辦公”等等。[注]前引〔11〕,習(xí)近平書(shū),第六節(jié)“健全人民當(dāng)家作主制度體系，發(fā)展社會(huì)主義民主政治”。

(三)總結(jié)國(guó)家治理創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)以不斷創(chuàng)新和發(fā)展中國(guó)行政法學(xué)

黨的十八大和十九大以后，我國(guó)國(guó)家治理創(chuàng)新全面展開(kāi)。行政法學(xué)是研究作為國(guó)家治理最主要領(lǐng)域的政府治理法治化的學(xué)科。因此，總結(jié)國(guó)家治理創(chuàng)新的經(jīng)驗(yàn)，特別是政府治理法治化的經(jīng)驗(yàn)，是今天中國(guó)行政法學(xué)的重要?dú)v史使命。中國(guó)行政法學(xué)也正是在總結(jié)國(guó)家治理創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程中，使其基礎(chǔ)理論、基本原則和基礎(chǔ)知識(shí)獲得了創(chuàng)新和重要發(fā)展。這些創(chuàng)新和發(fā)展在行政立法、行政執(zhí)法、行政法制監(jiān)督和行政爭(zhēng)議解決四個(gè)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。

1.行政立法領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)十八大、十九大以來(lái)公眾參與立法(聽(tīng)證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)和網(wǎng)上征求意見(jiàn)等)的經(jīng)驗(yàn)，以及地方行政立法權(quán)擴(kuò)大(由原49個(gè)主體擴(kuò)大到287個(gè)主體，由原“較大的市”擴(kuò)大到“設(shè)區(qū)的市”)的經(jīng)驗(yàn)，[注]參見(jiàn)2015年十二屆全國(guó)人大三次會(huì)議通過(guò)的《立法法》及《關(guān)于立法法修正案的說(shuō)明》。提出了中國(guó)特色行政立法權(quán)與行政立法程序理論。

2.行政執(zhí)法領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)和探討新時(shí)代行政執(zhí)法體制改革(根據(jù)事權(quán)和職能，減少層次，重心下移，合理配置執(zhí)法力量)、完善行政執(zhí)法程序(明確操作流程，規(guī)范裁量基準(zhǔn)，建立執(zhí)法全過(guò)程記錄制度和重大行政執(zhí)法決定法制審核制度等)、創(chuàng)新行政執(zhí)法方式(推廣行政指導(dǎo)、說(shuō)服教育、勸導(dǎo)示范，建立統(tǒng)一執(zhí)法信息平臺(tái)和網(wǎng)上執(zhí)法辦案及信息查詢系統(tǒng)，推行執(zhí)法公示制度等)的經(jīng)驗(yàn)，[注]參見(jiàn)中共中央、國(guó)務(wù)院2015年12月27日印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要(2015—2020年)》及國(guó)務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《綱要》熱點(diǎn)問(wèn)題答記者問(wèn)。提出了嚴(yán)格執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、公正執(zhí)法和文明執(zhí)法的理論。

3.行政法制監(jiān)督領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)和探討新時(shí)代堅(jiān)持用制度管權(quán)管事管人(嚴(yán)格規(guī)范作出各類(lèi)行政行為的主體、權(quán)限、方式、步驟、時(shí)限，公示權(quán)力清單、責(zé)任清單等)，健全人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、社會(huì)監(jiān)督、輿論監(jiān)督，強(qiáng)化內(nèi)部流程控制(如在權(quán)力集中的部門(mén)和崗位實(shí)行分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級(jí)授權(quán)、定期輪崗等)，完善糾錯(cuò)問(wèn)責(zé)機(jī)制(包括追究主體責(zé)任、監(jiān)督責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任等)的經(jīng)驗(yàn)，[注]參見(jiàn)黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》第三節(jié)第五項(xiàng)“強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督”。提出了中國(guó)特色的行政權(quán)運(yùn)行監(jiān)督制約理論。

4.行政爭(zhēng)議解決領(lǐng)域

行政法學(xué)總結(jié)和探討新時(shí)代建立健全依法解決各種行政糾紛機(jī)制(包括社會(huì)矛盾預(yù)警機(jī)制、利益表達(dá)機(jī)制、協(xié)商溝通機(jī)制、救濟(jì)救助機(jī)制等)，改革行政復(fù)議體制，增強(qiáng)行政復(fù)議專(zhuān)業(yè)性、透明度和公信力，完善人民調(diào)解和行政調(diào)解、行政裁決、行政仲裁制度，把信訪納入法治化軌道，實(shí)行訴訪分離、網(wǎng)上信訪的經(jīng)驗(yàn)，[注]參見(jiàn)黨的十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》第十三節(jié)第四十九項(xiàng)“創(chuàng)新有效預(yù)防和化解社會(huì)矛盾體制”。提出了構(gòu)建公正、高效、便捷、成本低廉、多元化解紛機(jī)制的理論。

需要注意的是，新的中國(guó)特色行政法學(xué)也要在國(guó)家治理創(chuàng)新中批判性地繼承傳統(tǒng)行政法學(xué)，借鑒域外行政法學(xué)。不管是國(guó)家治理創(chuàng)新，還是以國(guó)家治理為研究對(duì)象的行政法學(xué)創(chuàng)新，都不意味著同傳統(tǒng)劃開(kāi)界限，而是應(yīng)當(dāng)批判性地繼承傳統(tǒng)，并進(jìn)行創(chuàng)新。當(dāng)代行政法學(xué)，在體系與內(nèi)容上雖然同傳統(tǒng)行政法學(xué)有著非常大的區(qū)別，但是仍然繼承了傳統(tǒng)行政法的很多概念、范疇與原理，譬如行政主體、行政行為、行政法律關(guān)系、行政救濟(jì)等，并賦予了新的內(nèi)涵，所以并沒(méi)有全盤(pán)接受。

另外，我們今天的中國(guó)特色行政法學(xué)也借鑒了國(guó)外，包括西方國(guó)家行政法學(xué)的若干理念、知識(shí)、原理和原則。中國(guó)行政法學(xué)的“中國(guó)特色”，并不意味著要摒棄國(guó)外行政法學(xué)的一切理念、知識(shí)、原理、原則，而只是要摒棄國(guó)外特別是西方國(guó)家行政法學(xué)中與我國(guó)法治政府建設(shè)不相適應(yīng)的部分。[注]這些理念、知識(shí)、原理、原則主要指三權(quán)分立、文官中立、私權(quán)至上和不適當(dāng)?shù)胤潘梢?guī)制，實(shí)行完全放任的自由經(jīng)濟(jì)等。對(duì)于有助于推進(jìn)我國(guó)法治政府建設(shè)的部分，[注]這些理念、知識(shí)、原理、原則主要指正當(dāng)法律程序、公眾參與、政府信息公開(kāi)、隱私權(quán)保護(hù)等。我們是持開(kāi)放態(tài)度予以吸收、借鑒的，盡管在吸收、借鑒時(shí)也根據(jù)我國(guó)國(guó)情有所揚(yáng)棄，而非照單全收。

三、中國(guó)行政法學(xué)的新使命——直面國(guó)家治理創(chuàng)新對(duì)法治理論的迫切需求

黨的十八大、十九大以來(lái)，中國(guó)行政法學(xué)不斷總結(jié)國(guó)家治理創(chuàng)新的經(jīng)驗(yàn)，不斷主動(dòng)適應(yīng)國(guó)家治理的創(chuàng)新需要，不斷創(chuàng)新學(xué)術(shù)理論和知識(shí)體系，并反過(guò)來(lái)以創(chuàng)新的理論指導(dǎo)國(guó)家治理實(shí)踐。在這一進(jìn)程中，廣大行政法學(xué)工作者勇于擔(dān)當(dāng)，敢于探索，為國(guó)家治理現(xiàn)代化、法治化做出了重要貢獻(xiàn)。但是，時(shí)代發(fā)展日新月異，國(guó)家治理創(chuàng)新的速度和頻率史無(wú)前例，有的行政法學(xué)者沒(méi)有跟上時(shí)代的步伐，一些行政法學(xué)者在思想和理念上，還停留在傳統(tǒng)行政法學(xué)的學(xué)術(shù)框架中，沒(méi)有把學(xué)術(shù)注意力和研究重心轉(zhuǎn)移到我們黨和國(guó)家今天所做的事情——國(guó)家治理現(xiàn)代化和法治化上來(lái)。這是必須引起我們特別重視的。我們的學(xué)術(shù)研究如果不能與時(shí)俱進(jìn)，我們的學(xué)科將喪失發(fā)展的機(jī)會(huì)并失去生命力。

國(guó)家治理創(chuàng)新沒(méi)有完成時(shí)，而只有進(jìn)行時(shí)；以國(guó)家治理、政府治理為重要研究對(duì)象的行政法學(xué)理論創(chuàng)新，同樣也沒(méi)有完成時(shí)，而只有進(jìn)行時(shí)。當(dāng)下，中國(guó)行政法學(xué)需要直接面對(duì)國(guó)家治理創(chuàng)新，發(fā)現(xiàn)其對(duì)行政法治理論的新需求，對(duì)相關(guān)重大問(wèn)題進(jìn)行深入研究。

(一)黨內(nèi)法規(guī)與行政法治關(guān)系的研究

在我國(guó)，黨內(nèi)法規(guī)與行政法治有著極為密切的聯(lián)系。因?yàn)樵谖覈?guó)，80%以上公職人員是中國(guó)共產(chǎn)黨黨員，95%以上的領(lǐng)導(dǎo)干部是中國(guó)共產(chǎn)黨黨員。因而，全面從嚴(yán)治黨是依法行政、依法治國(guó)的重要保障。實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理現(xiàn)代化、法治化的關(guān)鍵在于建設(shè)法治政府和法治國(guó)家。黨內(nèi)法規(guī)是全面從嚴(yán)治黨的重要保障。所以，黨內(nèi)法規(guī)無(wú)疑應(yīng)成為未來(lái)中國(guó)行政法學(xué)研究的重要課題。[注]近年來(lái)，一些高校和研究機(jī)構(gòu)設(shè)立了專(zhuān)門(mén)研究黨內(nèi)法規(guī)的研究中心，甚至設(shè)立了專(zhuān)門(mén)培養(yǎng)黨內(nèi)法規(guī)建設(shè)人才的碩博士專(zhuān)業(yè)。

(二)行政決策法治研究

行政決策權(quán)是最重要的行政權(quán)。絕大多數(shù)行政權(quán)的運(yùn)作均取決于行政決策。行政決策一旦失誤，就可能導(dǎo)致人民生命財(cái)產(chǎn)、社會(huì)公共利益和國(guó)家利益受損。只有實(shí)現(xiàn)行政決策法治化，才能保障行政決策的科學(xué)性，才能減少失誤。因而，如何通過(guò)行政法治規(guī)范行政決策，也成為當(dāng)下中國(guó)行政法學(xué)研究的重要課題。

(三)行政執(zhí)法程序法治研究

行政執(zhí)法程序是保證嚴(yán)格執(zhí)法、公正執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法、文明執(zhí)法的關(guān)鍵。過(guò)去我們?cè)谛姓芾磉^(guò)程中屢屢出現(xiàn)的野蠻執(zhí)法、暴力執(zhí)法和執(zhí)法不作為，其重要原因是我國(guó)尚未建立完善的行政程序法治，沒(méi)有嚴(yán)格的行政程序法治規(guī)范、制約公職人員的行政執(zhí)法行為。行政執(zhí)法關(guān)涉最廣大公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，公民、法人和其他組織最經(jīng)常、最廣泛、最直接與政府打交道發(fā)生關(guān)系的途徑即是行政執(zhí)法行為。因此，行政法學(xué)過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)，均應(yīng)以行政程序法治為重要研究課題。[注]在新時(shí)代，我國(guó)行政程序法治研究已經(jīng)取得階段性成果。2015年，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心“行政程序法典化研究課題組”草擬了《中華人民共和國(guó)行政程序法》(專(zhuān)家建議稿)，并出版了相應(yīng)專(zhuān)題研究報(bào)告。參見(jiàn)姜明安等：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版。

(四)生態(tài)環(huán)境法治研究

行政法學(xué)和環(huán)境法學(xué)都會(huì)研究生態(tài)環(huán)境法治。但是，對(duì)于行政法學(xué)來(lái)說(shuō)，重點(diǎn)研究生態(tài)環(huán)境治理的主體、治理權(quán)限、治理手段、治理程序、治理責(zé)任等問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，生態(tài)環(huán)境法治并沒(méi)有受到傳統(tǒng)行政法學(xué)的足夠重視。在現(xiàn)代社會(huì)，生態(tài)環(huán)境問(wèn)題日益嚴(yán)重，關(guān)系到人類(lèi)的可持續(xù)發(fā)展。因而，行政法學(xué)不能不將生態(tài)環(huán)境法治列為重要研究課題。

(五)廉政和反腐敗機(jī)制研究

傳統(tǒng)行政法學(xué)僅在公務(wù)員制度中附帶研究廉政和反腐敗問(wèn)題。鑒于反腐敗在國(guó)家治理中的重大作用，在腐敗久治不愈的嚴(yán)峻形勢(shì)下，世界很多國(guó)家和地區(qū)都把廉政和反腐敗課題作為公法學(xué)研究特別是行政法學(xué)研究的重要課題之一。我國(guó)目前在反腐敗方面，已成立集中統(tǒng)一權(quán)威高效的反腐敗國(guó)家機(jī)構(gòu)——各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)。監(jiān)察委員會(huì)雖然不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，但是它以國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員為重要監(jiān)察對(duì)象，因而對(duì)國(guó)家監(jiān)察機(jī)關(guān)及我國(guó)整個(gè)反腐敗機(jī)制的研究，必然成為我國(guó)行政法學(xué)今后研究的重要課題。[注]2018年3月20日，十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議通過(guò)了規(guī)范國(guó)家監(jiān)察體制改革和監(jiān)察制度運(yùn)作的《監(jiān)察法》，憲法學(xué)、行政法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)界均展開(kāi)了對(duì)這一反腐敗重要法律的研究，并有初步的研究成果，如姜明安：《監(jiān)察工作理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2018年版。

四、新時(shí)代中國(guó)行政法學(xué)體系、內(nèi)容和研究方法的重構(gòu)

黨的十八大、十九大以來(lái)，改革和法治建設(shè)在中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了全面推進(jìn)、全面深化和加速發(fā)展的新時(shí)代。中國(guó)行政法學(xué)需要進(jìn)行范式重構(gòu)：舊的傳統(tǒng)的行政管理(administration)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)規(guī)制(regulation)模式的行政法學(xué)范式，需要向反映、體現(xiàn)新的現(xiàn)代國(guó)家治理(governance)和行政法治模式的行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換。重構(gòu)行政法學(xué)的體系、內(nèi)容和研究方法的范式，是當(dāng)下中國(guó)行政法學(xué)學(xué)者的歷史使命。

(一)管理向治理轉(zhuǎn)換：行政法學(xué)體系重構(gòu)

20世紀(jì)，國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者通常將行政法定義為“關(guān)于行政的法”(如日本行政法學(xué)者南博方)、“調(diào)整行政機(jī)關(guān)的法”(如美國(guó)行政法學(xué)者施瓦茨)、“有關(guān)行政管理的法規(guī)總和”(如我國(guó)行政法學(xué)者張尚鷟)，以調(diào)整行政管理的法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)架構(gòu)行政法學(xué)的體系，將行政法學(xué)分為行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法三大板塊。[注]參見(jiàn) 〔日〕南博方：《行政法》，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第1頁(yè)；〔美〕施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第1頁(yè)；前引〔1〕，王珉燦主編書(shū)，第1頁(yè)。

雖然傳統(tǒng)英美法系行政法和大陸法系行政法存在重大差別，前者較重視行政程序、行政救濟(jì)的研究，強(qiáng)調(diào)控權(quán)，后者偏重于行政組織法和行政行為的合法要件與效力的研究，更強(qiáng)調(diào)效率，但是，行政管理、行政規(guī)制及其法律制約，都是傳統(tǒng)行政法學(xué)的內(nèi)核，在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)英美行政法與大陸行政法是沒(méi)有區(qū)別的。二者的區(qū)別只是集中在是更關(guān)注行政管理和規(guī)制的效率，還是更關(guān)注對(duì)行政管理和規(guī)制的控制。

相較于傳統(tǒng)行政法，現(xiàn)代行政法的內(nèi)核已經(jīng)、正在并且還將繼續(xù)發(fā)生變化：“管理”日益向“治理”轉(zhuǎn)換，行政管理日益向公共治理轉(zhuǎn)換?！肮芾怼迸c“治理”主要存在以下區(qū)別。一是目標(biāo)不同。管理追求效率與秩序；治理追求國(guó)民福祉(即以人為本)。二是主體不同。管理的主體是單一的，即行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織；治理的主體則是多元的，還包括社會(huì)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、公民團(tuán)體和其他各種NGO、NPO組織，公眾參與是治理的最重要特征。三是客體不同。管理的客體主要是個(gè)人和組織；治理的客體還特別重視生態(tài)環(huán)境，治理是全方位和立體的。四是手段和方法不同。管理的手段和方法主要是權(quán)力性、強(qiáng)制性的，如行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政裁決等；治理的手段和方法更多地具有服務(wù)性和柔性，如行政指導(dǎo)、行政協(xié)商、行政合同、行政給付、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)等。五是依據(jù)不同。管理的依據(jù)主要或基本是硬法(法律、法規(guī)、規(guī)章)；治理的依據(jù)還包括各種軟法，如我國(guó)執(zhí)政黨的黨內(nèi)法規(guī)、十八屆四中全會(huì)決定提到的市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等。[注]關(guān)于管理和治理的區(qū)別，可參見(jiàn)姜明安：《改革、法治與國(guó)家治理現(xiàn)代化》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2014年第4期。

行政管理向公共治理轉(zhuǎn)化，導(dǎo)致行政法的基礎(chǔ)和內(nèi)核發(fā)生了變化，行政法學(xué)的研究對(duì)象和體系也需要變化：對(duì)于行政法的主體研究來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)行政法學(xué)只研究行政組織或行政機(jī)關(guān)，最多再加上法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)的組織，而現(xiàn)代行政法學(xué)則必須同時(shí)研究治理過(guò)程中的公眾參與。公民和公民組織在行政管理的語(yǔ)境下只是行政相對(duì)人，而在公共治理的語(yǔ)境下還同時(shí)是治理主體，所以應(yīng)當(dāng)在行政法主體編中研究公民和公民組織。對(duì)于行政法的運(yùn)行研究來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)行政法學(xué)只研究作為國(guó)家公權(quán)力主體的行政機(jī)關(guān)的行政行為，現(xiàn)代行政法學(xué)則必須同時(shí)研究作為社會(huì)公權(quán)力主體的社會(huì)自治組織的自治行為，如律師協(xié)會(huì)的管理、懲戒行為，村民委員會(huì)制定、實(shí)施村規(guī)民約的行為。對(duì)于行政救濟(jì)的研究來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)行政法學(xué)只研究行政復(fù)議、行政裁決、行政訴訟等正式救濟(jì)機(jī)制，現(xiàn)代行政法學(xué)則必須同時(shí)研究信訪、調(diào)解、協(xié)商、協(xié)調(diào)、意見(jiàn)溝通、談判等各種非正式救濟(jì)機(jī)制。

目前，中國(guó)行政法學(xué)體系正在重構(gòu)，一個(gè)反映現(xiàn)代國(guó)家治理特色和中國(guó)行政法治特色的全新中國(guó)行政法學(xué)體系正在形成。

(二)硬法之治向硬軟法兼治轉(zhuǎn)換：行政法學(xué)內(nèi)容重構(gòu)

受蘇聯(lián)法理學(xué)的影響，中國(guó)傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為“法”只是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。這一傳統(tǒng)定義不僅不能反映現(xiàn)代法的多樣性，而且也不能完全適用于所有傳統(tǒng)的法，如國(guó)際法就不是國(guó)家制定或認(rèn)可，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，民間習(xí)慣法更不是國(guó)家制定或認(rèn)可，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。上述定義只適用于傳統(tǒng)硬法，可以認(rèn)為是對(duì)傳統(tǒng)硬法基本特征的界定，而不適用于調(diào)整廣泛現(xiàn)代社會(huì)生活的“軟法”(soft law)，不能反映軟法的社會(huì)性、自治性、非強(qiáng)制性等諸多特征。[注]關(guān)于作為公共治理重要規(guī)范的軟法，可參見(jiàn)羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版。

受傳統(tǒng)法理學(xué)關(guān)于“法”的教條定義的影響，傳統(tǒng)行政法學(xué)也只研究調(diào)整行政關(guān)系(包括行政管理關(guān)系、行政救濟(jì)關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系和某些外部化的內(nèi)部行政關(guān)系)的作為硬法的法律、法規(guī)和規(guī)章，而對(duì)于軟法則很少研究。

然而，現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)法治不同：傳統(tǒng)法治主要是硬法之治，而現(xiàn)代法治，無(wú)論是英美法，還是大陸法，均是硬法和軟法兼治。盡管硬法更具普遍性、穩(wěn)定性和強(qiáng)制性，是法治的基本依據(jù)，但是軟法具有更高的民主性、自治性、調(diào)整對(duì)象的更大可接受性和自覺(jué)履行性，在法治過(guò)程中發(fā)揮著廣泛的、硬法不可能取代的重要功能。目前，軟法在我國(guó)行政法中的法源主要包括下述五類(lèi)：

1.行政法的基本原則

例如依法行政原則，行政公開(kāi)、公正、公平原則，信賴保護(hù)原則，比例原則，正當(dāng)法律程序原則，有限政府與責(zé)任政府原則等。

2.中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)

中國(guó)共產(chǎn)黨在整個(gè)國(guó)家和社會(huì)生活中的領(lǐng)導(dǎo)地位，決定了中國(guó)共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)是行政法的軟法淵源。例如，“黨管干部”的原則和制度，決定了黨制定的關(guān)于干部任用、考核、反腐倡廉和問(wèn)責(zé)制等方面的黨內(nèi)法規(guī)，不僅適用于黨員干部，也適用于作為公務(wù)員的領(lǐng)導(dǎo)干部。

3.社會(huì)自治規(guī)則

社會(huì)自治規(guī)則之所以構(gòu)成行政法的軟法淵源，是由傳統(tǒng)行政管理向現(xiàn)代治理轉(zhuǎn)化決定的。十八屆四中全會(huì)決定雖然沒(méi)有使用“軟法”這一概念，但它列舉了市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等作為社會(huì)自治規(guī)則的多種軟法形式。毫無(wú)疑問(wèn)，這些軟法在現(xiàn)代公共治理中是不可替代的。

4.行政慣例

在傳統(tǒng)的行政法中，行政慣例是行政法的輔助法源。我國(guó)當(dāng)下處在改革和轉(zhuǎn)型的歷史時(shí)期，行政慣例更具重要性。因?yàn)楹芏喔母锖椭贫葎?chuàng)新措施(如確定相對(duì)集中執(zhí)法權(quán)的范圍和度、規(guī)定作為行政處罰適用聽(tīng)證情形之一的“較大數(shù)額罰款”的“較大數(shù)額”的額度等)在一定時(shí)期內(nèi)不具備制定硬法的條件，但又不能朝令夕改，反復(fù)無(wú)常，因此行政機(jī)關(guān)應(yīng)逐步將之形成不能任意改變的慣例，使行政相對(duì)人對(duì)之有“合理的預(yù)期”。

5.行政執(zhí)法基準(zhǔn)

為了減少和預(yù)防行政執(zhí)法的任性、恣意，近些年來(lái)，相關(guān)政府部門(mén)都制定了大量的行政執(zhí)法基準(zhǔn)。在某些特定場(chǎng)合，執(zhí)法人員在硬法規(guī)定的范圍內(nèi)享有自由裁量權(quán)，雖然這些基準(zhǔn)不是硬法，但執(zhí)法人員一般不得隨意違反，應(yīng)在執(zhí)法中嚴(yán)格適用基準(zhǔn)，否則應(yīng)當(dāng)說(shuō)明正當(dāng)理由。

當(dāng)然，行政法中的軟法淵源并不限于上述種類(lèi)，國(guó)家在改革、發(fā)展過(guò)程中也不斷創(chuàng)新和發(fā)展著新的軟法類(lèi)型，如近年來(lái)京津冀地區(qū)和其他許多地區(qū)為開(kāi)展區(qū)域協(xié)作而簽訂的各種協(xié)議、聯(lián)合制定的各種規(guī)則。毫無(wú)疑問(wèn)，我們今天的行政法學(xué)應(yīng)該全面和深入地研究這些軟法形式，行政法學(xué)的內(nèi)容必須重構(gòu)，必須擴(kuò)充。

(三)靜態(tài)研究向動(dòng)態(tài)研究轉(zhuǎn)換：行政法學(xué)研究方法重構(gòu)

對(duì)于行政法規(guī)范、制度和法律關(guān)系的研究，傳統(tǒng)行政法學(xué)往往是平面的、靜態(tài)的。例如，對(duì)于行政行為的研究，傳統(tǒng)研究一般是從行政行為的一般原理和行政行為的具體制度兩個(gè)層面展開(kāi)。前者闡釋行政行為的概念、特征、成立要件、合法要件與效力等，后者分別探討各種不同行政行為的制度、規(guī)則，如行政許可、行政征收、行政征用、行政給付、行政裁決、行政確認(rèn)、行政處罰、行政強(qiáng)制等。

傳統(tǒng)行政法研究方法的優(yōu)勢(shì)在于，對(duì)于每一種具體制度、具體規(guī)則研究得比較細(xì)致和深入，但不足在于難以對(duì)行政法治的整體運(yùn)行機(jī)制、行政法具體制度所依賴的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化環(huán)境進(jìn)行全面透視、分析，從而難以發(fā)現(xiàn)行政法整體運(yùn)行機(jī)制中存在的問(wèn)題、缺陷及原因，更難以在此基礎(chǔ)上提出改革和創(chuàng)新行政法治的對(duì)策、方案。

20世紀(jì)末到21世紀(jì)初，國(guó)內(nèi)外許多行政法學(xué)者開(kāi)始嘗試有別于這種傳統(tǒng)行政法學(xué)研究方法的新方法。如日本的遠(yuǎn)藤博也、鹽野宏、大橋洋一等教授倡導(dǎo)“行政過(guò)程論”的研究方法，注重探討行政的運(yùn)作過(guò)程，研究行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)與私人的互動(dòng)，分析行政過(guò)程中的政府信息公開(kāi)、公眾參與、公民知情權(quán)的保障、隱私權(quán)的保護(hù)等。[注]關(guān)于行政過(guò)程論的研究方法，可參見(jiàn) 〔日〕 大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版。我國(guó)羅豪才教授倡導(dǎo)“平衡論”的研究方法，注重探討行政權(quán)運(yùn)作過(guò)程中行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡：在研究法律如何控制、制約行政權(quán)，防止公權(quán)力腐敗和濫用時(shí)，同時(shí)重視研究如何設(shè)計(jì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的激勵(lì)與保障機(jī)制，以促進(jìn)行政機(jī)關(guān)積極履責(zé)，改進(jìn)公共治理，向社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)；在研究法律如何對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益進(jìn)行維護(hù)和救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)利和自由時(shí)，同時(shí)重視研究如何設(shè)計(jì)對(duì)行政相對(duì)人的引導(dǎo)和自律、他律機(jī)制，促使行政相對(duì)人正確行使權(quán)利，不濫用法律賦予的權(quán)利和自由。[注]關(guān)于平衡論的研究方法，可參見(jiàn)羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版；羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(第2輯)，北京大學(xué)出版社2003年版；羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(第3輯)，北京大學(xué)出版社2008年版。

新世紀(jì)以來(lái)，特別是黨的十八大、十九大以來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)界在研究方法上不斷創(chuàng)新。許多學(xué)者不僅借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、管理學(xué)等社會(huì)科學(xué)學(xué)科的研究方法，而且也借鑒自然科學(xué)學(xué)科的諸多研究方法，相繼將系統(tǒng)論、控制論、博弈論、大數(shù)據(jù)方法等引入行政法學(xué)研究，注重對(duì)行政法進(jìn)行立體和動(dòng)態(tài)研究。近年來(lái)，不少學(xué)者展開(kāi)對(duì)行政決策、行政調(diào)查、政府信息公開(kāi)、公民知情權(quán)、隱私權(quán)保護(hù)、公眾參與、行政立法必要性可行性論證、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和立法后評(píng)估、電子政務(wù)、公權(quán)力向社會(huì)轉(zhuǎn)移、行政問(wèn)責(zé)制的研究，以及在行政法學(xué)研究中對(duì)如何運(yùn)用大數(shù)據(jù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等進(jìn)行專(zhuān)題研究，打破了傳統(tǒng)行政法學(xué)的平面、靜態(tài)研究格局。[注]關(guān)于新時(shí)代行政法學(xué)研究方法的創(chuàng)新，可參見(jiàn)馬懷德、王玎：《行政法學(xué)的新使命——2016年行政法學(xué)研究述評(píng)》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。

我國(guó)行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換目前正處在進(jìn)一步推進(jìn)的過(guò)程中，行政法學(xué)研究領(lǐng)域出現(xiàn)了全新的氛圍，研究者們問(wèn)題意識(shí)更濃厚，研究視野更廣闊，研究成果更具宏觀性、全局性和實(shí)用性，從而將對(duì)我國(guó)公共治理和行政法治實(shí)踐更具指導(dǎo)價(jià)值。