[美]羅斯科·龐德 著 熊丙萬等 譯

內(nèi)容提要:歷史法學(xué)派主張法律是一個(gè)民族精神的產(chǎn)物和表達(dá)，也是民族道德信仰的表達(dá)。分析法學(xué)主張法學(xué)是法律的集合，法律是由政治組織社會(huì)中的立法機(jī)關(guān)所制定的行為準(zhǔn)則，法律的權(quán)威來源于最高統(tǒng)治者。中國(guó)法典編纂面臨的一個(gè)問題是，在現(xiàn)代立法技術(shù)和中國(guó)歷史背景和文化觀念之間進(jìn)行調(diào)和。與其完全模仿或照搬其他國(guó)家的法律，不如由法院和法學(xué)家們制定具有中國(guó)特色的部門法典，繼而由法學(xué)家依托中國(guó)背景對(duì)其發(fā)展完善，由法官依據(jù)中國(guó)背景對(duì)其解釋和適用。

在中國(guó)，對(duì)于法律的制定或翻新存在著兩種相互沖突的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)有時(shí)教條式地體現(xiàn)在極端的形式中。一種觀點(diǎn)主張模仿或者借鑒西方國(guó)家新近的法律思想、教義和制度；而另一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)發(fā)展和繼受中國(guó)的傳統(tǒng)制度和學(xué)說。既然法典已被制定和采用，[注]截至1948年，民國(guó)政府已經(jīng)制定了多部法典，如《中華民國(guó)民法》?！g者注人們有時(shí)就基于這兩種觀點(diǎn)對(duì)法典進(jìn)行批評(píng)或者辯護(hù)。在通過法律解釋和法律適用來發(fā)展法典的過程中，這兩種觀點(diǎn)再次發(fā)生交鋒。

要想在法典的解釋和適用方面實(shí)現(xiàn)融貫性，需要先回答一個(gè)前置性的路徑問題：應(yīng)當(dāng)采用歷史法學(xué)方法還是分析法學(xué)方法作為路徑。這里的歷史法學(xué)和分析法學(xué)方法路徑具體是指它們?cè)?9世紀(jì)所被理解的那樣，以及在1900年《德國(guó)民法典》制定之后諸多現(xiàn)代法典被解釋和適用的那樣。在我看來，這些曾被普遍采用的所謂“公平解釋”(equitable interpretation)方法已隨極權(quán)主義政權(quán)一同過去——它在這些政權(quán)中達(dá)到了鼎盛。然而現(xiàn)在，社會(huì)法理學(xué)所主張的功能性路徑將更有利于實(shí)現(xiàn)法律之目的，以及達(dá)成該目的之方法，而非一味詢問中國(guó)應(yīng)當(dāng)去哪里尋找法律資源來給中國(guó)法典和法律實(shí)施提供模板。

從19世紀(jì)歷史法學(xué)理論的角度看，一個(gè)民族必須有其自己的法律。有人主張以法律來造就一個(gè)偉大的民族，該觀點(diǎn)無疑是沒有意義的。更為現(xiàn)實(shí)的應(yīng)當(dāng)是：那些施加在一個(gè)民族之上的法律，應(yīng)當(dāng)由這個(gè)民族去塑造，而不是反過來造就這個(gè)民族。盡管如此，如下現(xiàn)象值得注意：雖然中華民族并不是因?yàn)榕c西方世界的交往而被造就，但當(dāng)今世界的交通和交流已經(jīng)對(duì)中國(guó)人和西方人都產(chǎn)生了強(qiáng)烈影響；今天少有民族僅僅是建立在其古代制度和學(xué)說基礎(chǔ)上的。此外，革命之后，當(dāng)中國(guó)亟須建立一個(gè)現(xiàn)代法律體系時(shí)，沒有時(shí)間讓中國(guó)從本國(guó)過去的法律、政治和倫理準(zhǔn)則、教條中挖掘現(xiàn)代法律體系的基礎(chǔ)——雖然更好的選擇本可能是根據(jù)本國(guó)傳統(tǒng)漸進(jìn)地改變現(xiàn)有制度，但這在當(dāng)時(shí)是不可行的。在19世紀(jì)下半葉，由德國(guó)法學(xué)家薩維尼催生的歷史法學(xué)派主導(dǎo)了整個(gè)大陸法系，并在19世紀(jì)末20世紀(jì)初被英美法國(guó)家所廣泛接受。該理論主張，法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不可能是被創(chuàng)造出來的。法律人在當(dāng)時(shí)對(duì)這一點(diǎn)深信不疑。法典和法令只不過是把早已存在的法律(pre-existing law)宣揚(yáng)出來，提供一個(gè)權(quán)威的表達(dá)形式而已。法律被認(rèn)為是一個(gè)民族精神的產(chǎn)物和表達(dá)，也是民族道德信仰的表達(dá)。這種道德信仰滲透進(jìn)風(fēng)俗習(xí)慣中，這些風(fēng)俗習(xí)慣被法學(xué)家、法院和立法者進(jìn)一步發(fā)展闡述，最終成為法律規(guī)范。17、18世紀(jì)的法學(xué)家曾把法律視為被建構(gòu)出的理性(formulated reason)，把法律規(guī)范看作運(yùn)用純粹理性挖掘出來的，即從作為理性存在的(也就是理想)的人類的本性中挖掘出來的。但19世紀(jì)歷史法學(xué)派認(rèn)為法律規(guī)范和法律就是由生活經(jīng)驗(yàn)形成的。在經(jīng)驗(yàn)生活中，人類認(rèn)識(shí)到了個(gè)人自由意志的無形邊界。而這種自由邊界是由所有人的自由意志訴求所決定的，并借助風(fēng)俗習(xí)慣和法律規(guī)范呈現(xiàn)出來。從薩維尼學(xué)派的觀點(diǎn)來看，最典型的法律呈現(xiàn)形式就是習(xí)慣法。任何其他形式只不過是對(duì)習(xí)慣法的再表達(dá)而已。因此，對(duì)于那些認(rèn)為法律不僅僅是在呈現(xiàn)習(xí)慣法的看法，歷史法學(xué)派一律不予接受。在他們看來，那些去創(chuàng)制原本就不可能被創(chuàng)造的東西的努力都是徒勞的。

雖然對(duì)這一學(xué)說進(jìn)行布道的歷史法學(xué)派早已逝去，但他們這種學(xué)說的主旨卻進(jìn)入了這個(gè)世紀(jì)(20世紀(jì))的社會(huì)哲學(xué)和社會(huì)學(xué)派。進(jìn)一步，我們必須承認(rèn)，正如當(dāng)時(shí)的其他學(xué)派，歷史法學(xué)派的學(xué)說同樣包含了諸多真理。法律不可能完全是橫空出世的。一方面，人類運(yùn)用理性來發(fā)展和積累經(jīng)驗(yàn)；另一方面，當(dāng)人類經(jīng)理性思考發(fā)現(xiàn)一些可以滿足人類需求的新做法時(shí)，又需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)來加以檢驗(yàn)和拓展。許多看似可行的法律改革進(jìn)展緩慢，難以達(dá)成其目的，甚至不少變革最終失敗，原因就在于它們或是與歷史嚴(yán)重脫節(jié)，或是沒有考慮到長(zhǎng)期以來形成的思維方式和行為習(xí)慣。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所統(tǒng)治的民族的社會(huì)生活相適應(yīng)，而不是反過來，武斷地要求社會(huì)生活去適應(yīng)法律規(guī)范。在第一次世界大戰(zhàn)之后，全世界對(duì)武力的狂熱崇拜催生了一批放棄所有歷史基礎(chǔ)而只順從政治權(quán)威的法學(xué)家。在他們看來，法律是官方制定的規(guī)范。當(dāng)然，我們現(xiàn)在可能較少聽到這種論調(diào)。

對(duì)1946年《中華民國(guó)憲法》的發(fā)展而言，19世紀(jì)歷史法學(xué)派的理論能以一種不那么教條的形式發(fā)揮重要作用。雖然1946年《中華民國(guó)憲法》在很多地方借鑒了西方的現(xiàn)代憲法，但其中的大量?jī)?nèi)容也深深地根植于為中國(guó)歷史和中國(guó)國(guó)民長(zhǎng)期以來所熟悉的制度與理念中。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何解釋中國(guó)的憲法呢？是根據(jù)其所根植的歷史制度和理念來解釋，還是將其與1946年12月頒布之前的歷史徹底割裂開，僅視為這之后的新生事物呢？

中國(guó)當(dāng)前所處的情形與美國(guó)在1788年起草《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》時(shí)的情形并不相同。美國(guó)的政治制度發(fā)端于中世紀(jì)，經(jīng)歷了16世紀(jì)的發(fā)展，于17世紀(jì)在英國(guó)得以穩(wěn)固建立。這些政治制度后來借助殖民地憲章移植到美國(guó)，并為殖民地所熟知，最終在制憲時(shí)臻于成熟。正如英國(guó)法學(xué)家布賴斯(Bryce)所說，美國(guó)憲法中幾乎沒有什么新鮮的內(nèi)容。與此相反，1946年《中華民國(guó)憲法》卻沒有類似的歷史連續(xù)性。這部“憲法”的所有條文均有其歷史背景，但這些歷史中只有一部分是純粹的中國(guó)歷史。那么，這部“憲法”的精神和理念是要從這部分中國(guó)歷史中還是從西方比較法中提取呢？

中國(guó)其他法典也有類似的問題。在20世紀(jì)，各部法典起草完畢并獲得不斷完善，是出色的法典。起草時(shí)，立法者詳盡地研究了現(xiàn)代的法典，并對(duì)它們進(jìn)行了審慎地篩選、修改和規(guī)劃。但是，這些法典距離實(shí)際適用到中國(guó)國(guó)民生活還有多遠(yuǎn)？有的學(xué)者認(rèn)為，只要這些法典實(shí)際上沒有遭到排斥，且是一個(gè)基于中國(guó)歷史制度、道德習(xí)俗和人類關(guān)系之理念基礎(chǔ)的新開端，那么至少法典條文的解釋和適用將根植于中國(guó)的制度(institutions)、道德習(xí)俗以及中國(guó)人對(duì)正義的確信。

我們來用兩個(gè)例子檢驗(yàn)這種觀點(diǎn)。長(zhǎng)久以來中國(guó)自有一套關(guān)于繼承的風(fēng)俗習(xí)慣。相比于從現(xiàn)代羅馬法和大陸法系民法典中發(fā)展而來的繼承理念，中國(guó)的繼承更像是古羅馬的概括繼承。中國(guó)民法典的起草者們?cè)诂F(xiàn)代的民法典中找不到任何適合中國(guó)歷史體制的模型。所以，如果我說得對(duì)，起草者們忽視了中國(guó)歷史，并給繼承法的執(zhí)行者帶來了不少困難。在這里，歷史主義應(yīng)當(dāng)引起相應(yīng)重視。而那些鼓吹在中國(guó)采用陪審制度的學(xué)者在我看來是錯(cuò)誤的。他們有時(shí)候會(huì)引用中國(guó)古代統(tǒng)治者就司法問題咨詢相關(guān)人員為歷史傳統(tǒng)，但這種存在于原始血親組織社會(huì)的制度并不是中國(guó)歷史所特有的。思考?xì)⑷俗锏恼?dāng)構(gòu)成要件的元老們被荷馬記錄在了阿克琉斯之盾上。在舊日耳曼法中，社區(qū)里的自由民構(gòu)成了一個(gè)審判組織。但是這些制度與法蘭克國(guó)王的納稅評(píng)估制度(可能是借鑒羅馬帝國(guó)統(tǒng)治者的納稅評(píng)估制度)并無關(guān)系。而諾曼公爵將這種納稅評(píng)估制度用以行政管理，亨利二世則將其用以替代從日耳曼法中借鑒而來的神明裁判和決斗裁判制度。這里，歷史被用來作出了錯(cuò)誤的類比，因而并沒有任何指導(dǎo)作用。在中國(guó)的歷史制度和道德風(fēng)俗中，我們找不到可能發(fā)展成英美法系陪審制度的內(nèi)容。目前，在中國(guó)建立陪審制度需要的是借鑒依據(jù)，而不是歷史經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。

自20世紀(jì)以來，世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化，全球通信和運(yùn)輸快速發(fā)展，人類彼此的距離不斷被拉近，種種現(xiàn)象都推動(dòng)我們制定一部全球化的法律。類似于聯(lián)合國(guó)的政治一體化也讓我們朝著這個(gè)方向邁進(jìn)。這些都助力于比較法的研究。盡管這樣，但在不同的地區(qū)，有著不同的語言、性格、傳統(tǒng)風(fēng)俗的不同民族，生活在不同的經(jīng)濟(jì)和歷史環(huán)境中。這些民族除了自身獨(dú)有的法律制度和機(jī)構(gòu)設(shè)置之外，有必要并可能長(zhǎng)期擁有屬于他們自己的演進(jìn)規(guī)律。然而，17個(gè)世紀(jì)以前由傳統(tǒng)羅馬法學(xué)家歸納出的規(guī)則和概念，至今仍被完全不同的民族在完全不同的條件下所采用。這表明，在文明社會(huì)中社會(huì)控制存在通用的基本原則，這些原則發(fā)現(xiàn)自人類理性并通過實(shí)踐得以檢驗(yàn)。每個(gè)民族沒有必要擁有一部完全區(qū)別于其他民族的法律。

為清除國(guó)家中一切外來事物，希特勒時(shí)期的德國(guó)試圖復(fù)興中世紀(jì)的日耳曼法。但其中經(jīng)久不衰的基本原則已被存在于法國(guó)、德國(guó)、意大利、西班牙的現(xiàn)代羅馬法所接受，并保留至德國(guó)的當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗中，最終為當(dāng)?shù)胤伤铡Ｔ谶@之外日耳曼法中缺乏合適的立法機(jī)關(guān)，也沒有發(fā)展出一個(gè)受訓(xùn)過的傳統(tǒng)，因而無法作為基礎(chǔ)來發(fā)展20世紀(jì)社會(huì)中可用的法律體系。此種法律復(fù)興的企圖只是毫無意義的民族主義行為。

另一方面，19世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)認(rèn)為，法律是被創(chuàng)造的，而不是被發(fā)現(xiàn)的。19世紀(jì)的英國(guó)立法改革運(yùn)動(dòng)出現(xiàn)了種種緊急狀況，該理論也應(yīng)運(yùn)而生。該學(xué)說認(rèn)為，法學(xué)是法律的集合，法律是由政治組織社會(huì)中的立法機(jī)關(guān)所制定的行為準(zhǔn)則。法律的權(quán)威來源于最高統(tǒng)治者，即這個(gè)社會(huì)中人們習(xí)慣性服從的君主或統(tǒng)治集團(tuán)。沒有了統(tǒng)治者權(quán)威的印章授權(quán)，法律便不再是法律；反之，凡有此權(quán)威者印章授權(quán)的即為法律。法律的典型形式是制定法。持該觀點(diǎn)的學(xué)者們采用的是功利主義哲學(xué)，這是一種立法學(xué)的哲學(xué)觀，而非倫理學(xué)的哲學(xué)觀。

從這種觀點(diǎn)來看，理性可能意味著效用的要求。但當(dāng)一個(gè)沒有現(xiàn)代法律體系的國(guó)家需要大規(guī)模立法時(shí)，卻不能僅靠理性來憑空制定出一個(gè)適當(dāng)?shù)姆梢?guī)范體系。然而根據(jù)分析法學(xué)理論，國(guó)家此時(shí)可以訴諸比較法，對(duì)其他國(guó)家的法典和法典條文比較研究。這樣一來，理性就可以給立法者提供一個(gè)效用標(biāo)準(zhǔn)：如何選擇比較法內(nèi)容，用理性作出可能的發(fā)展完善，并最終納入民法典以打上國(guó)家立法機(jī)關(guān)的印章授權(quán)。盡管這種理論的產(chǎn)生是對(duì)17、18世紀(jì)的自然法學(xué)理論的反對(duì)，但它也和自然法學(xué)一樣預(yù)先假定了一個(gè)立法者。這種理論假定：存在理想的普世有效性和適用性概念，立法者借助理性發(fā)現(xiàn)它們并將其表達(dá)在法律中。分析法學(xué)理論假定存在可通過理性發(fā)現(xiàn)的功利原則和效用規(guī)則，立法者將其查明并制定于法律中。

歷史法學(xué)家考慮的是歷史連續(xù)性，而分析法學(xué)家考慮的則是當(dāng)下的效用。但是當(dāng)下效用不總是容易查明的。然而對(duì)于分析法學(xué)家而言，法官和法學(xué)家們不考慮這些困難。當(dāng)立法者制定出法律后，法官和法學(xué)家只需要解釋并適用法律即可，所有的“應(yīng)然”問題只需交給立法者即可。解釋必須是純粹解釋，即明確立法者的表意內(nèi)容。如果立法者不遵從效用至上的原則，制定的法律就要被修改或廢除。法院也只能進(jìn)行立法者要求的法律文本的純粹解釋。

19世紀(jì)，英國(guó)分析法學(xué)家認(rèn)為英國(guó)議會(huì)無所不能：議會(huì)制定的法令不能被任何人質(zhì)疑，只能被解釋和適用。他們同樣也贊成中世紀(jì)羅馬法學(xué)者的理論。對(duì)當(dāng)時(shí)的學(xué)者而言，《國(guó)法大全》是由與基督教國(guó)家并存的帝國(guó)所制定的權(quán)威法典，同樣也只能被解釋和適用。然而，中世紀(jì)英國(guó)關(guān)于議會(huì)立法的法律理論卻并非如此。在宗教改革以前，議會(huì)不能就宗教事務(wù)進(jìn)行立法，諸如宗教團(tuán)體印章的保管、神職人員的產(chǎn)生等問題，這些事務(wù)由教會(huì)專屬管轄。同樣，在1688年宗教改革以前，法院認(rèn)為與普遍正義和理性相違背的議會(huì)法案一律無效，比如讓一個(gè)人成為自己案件中的法官。在英國(guó)，宗教改革的最終影響是用議會(huì)專制取代了斯圖亞特王朝試圖確立的王權(quán)專制。盡管，法院一開始并沒有想到。

在美國(guó)，英國(guó)政府的無限權(quán)力對(duì)當(dāng)時(shí)的移民是一個(gè)噩夢(mèng)，而柯克(Coke)在《大憲章》評(píng)注中的“正當(dāng)法律程序”一詞被寫入憲法，用以限制美國(guó)的立法。根據(jù)其歷史含義，這也被解釋為限制任意且不合理的立法或行政行為。20世紀(jì)的美國(guó)，對(duì)合理標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤適用，即將其看作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則，和對(duì)“合理”過度僵化的定義，引發(fā)了對(duì)憲法限制立法權(quán)這一舉措的諸多質(zhì)疑。但專斷立法也不太可能再次復(fù)蘇——它只是隨武力崇拜而暫時(shí)產(chǎn)生；1943年，英國(guó)意識(shí)到議會(huì)無所不能的主張是不現(xiàn)實(shí)的，議會(huì)做出的對(duì)超過一定年齡的人立即執(zhí)行死刑的規(guī)定也顯然與理性和正義感相矛盾。同樣在法國(guó)，雖然立法機(jī)關(guān)能夠決定其所擁有的權(quán)力，然而狄驥(Duguit)卻指出，社會(huì)連帶的自然法則——每個(gè)人都有義務(wù)通過分工合作促進(jìn)社會(huì)團(tuán)結(jié)——為立法權(quán)施加了限制。除此之外，也應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)委員會(huì)來判斷立法是否違背了這項(xiàng)自然法則。在如今的政治組織社會(huì)中，立法機(jī)關(guān)頒布的法律絕對(duì)不可更改這一觀點(diǎn)再也不會(huì)被普世接受了。

總而言之，與18世紀(jì)自然法學(xué)說所不同，英國(guó)的分析法學(xué)家認(rèn)為立法不再是一種理性的發(fā)現(xiàn)，也不是對(duì)倫理哲學(xué)中理想命題的闡述。實(shí)際上，立法是對(duì)特殊政治組織社會(huì)中的效用需求進(jìn)行規(guī)劃的創(chuàng)造性活動(dòng)。立法可以說是為了適應(yīng)時(shí)代和地域的需求。另一方面，歷史法學(xué)家卻認(rèn)為立法至多是對(duì)經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)。比如隨著個(gè)人自由逐步實(shí)現(xiàn)，每個(gè)人的自由也受到其他人自由的限制。諸如此類，法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被創(chuàng)造的。

19世紀(jì)的這兩個(gè)理論(歷史和分析)延續(xù)著同一個(gè)錯(cuò)誤：把法律制度看作是法律規(guī)范 (legal precepts)的簡(jiǎn)單集合，同時(shí)把法律規(guī)范也僅僅當(dāng)作法律規(guī)則(rules)——在特定的事實(shí)狀態(tài)或情境下得出特定結(jié)果的規(guī)則。但是他們忽視了法律原則(legal principles)——即法律推理的權(quán)威起點(diǎn)，除了當(dāng)這些原則以規(guī)則的形式出現(xiàn)以外。他們也忽視了法律概念(legal conceptions)。法律概念作為由法律所確立的權(quán)威分類，便于將每個(gè)特殊案件進(jìn)行歸類，以適用特定的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)。他們還忽視了法律標(biāo)準(zhǔn)(legal standards)。更嚴(yán)重的是，他們忽視了某種技術(shù)(a technique)，一種相比法律規(guī)范本身同等重要而權(quán)威的技術(shù)：這種技術(shù)能夠完善、適用法律規(guī)范；能夠通過類比其他案件來擴(kuò)展法律規(guī)范的內(nèi)涵；能夠在具有相同權(quán)威性的法律規(guī)范之間，選取已被發(fā)現(xiàn)的原則作為類推適用的基礎(chǔ)；能夠通過對(duì)比來限制其他法律規(guī)范的適用；能夠使法律解釋和適用體系成為始終如一、易于講授、實(shí)踐中可操作的系統(tǒng)。

從一定程度上講，這種技術(shù)是具有創(chuàng)造性的。一方面，它是一種立法的過程，可用于由法官或法學(xué)家按照立法原則進(jìn)行的“造法”活動(dòng)。但這項(xiàng)活動(dòng)并非沒有法律前提，或由法官、法學(xué)家隨意選擇前提而展開。此處的法律前提應(yīng)當(dāng)從法律制度的一系列規(guī)范中尋得，它們通過參考社會(huì)效用——但更可能參考已成為法律體系一部分的權(quán)威觀點(diǎn)——加以甄選和完善。但另一方面，這種技術(shù)也可用于“發(fā)現(xiàn)”活動(dòng)：不僅法律推理的起點(diǎn)可被尋得，特定的歷史連續(xù)性也可被約束——因?yàn)楸仨氃跉v史給定的材料中來發(fā)現(xiàn)推理起點(diǎn)。

19世紀(jì)的歷史法學(xué)派和分析法學(xué)派之間的激烈爭(zhēng)論已然不復(fù)存在。法學(xué)家們的興趣也由“法律是什么”轉(zhuǎn)向“法律做什么”。然而在中國(guó)這樣一個(gè)既亟須在短時(shí)間內(nèi)開始新時(shí)期立法工作，同時(shí)又不得不重復(fù)法史研究的國(guó)家，存在一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題：法典的編纂是一項(xiàng)無須考慮中國(guó)背景的立法工作，還是一項(xiàng)依托于中國(guó)背景進(jìn)行解釋和適用以呈現(xiàn)中國(guó)歷史制度、傳統(tǒng)道德風(fēng)俗及學(xué)說的工作？正像19世紀(jì)所討論的那樣，法律要么是被創(chuàng)造的，要么是被發(fā)現(xiàn)的。這兩個(gè)觀點(diǎn)在邏輯上相互對(duì)立，彼此否定。

但實(shí)際上法律既是被創(chuàng)造的也是被發(fā)現(xiàn)的。法律中既有被創(chuàng)造的部分——因新興利益的需要應(yīng)運(yùn)而生的部分；也有被發(fā)現(xiàn)的部分——利用經(jīng)驗(yàn)獲知的部分。后者或借助立法得以公示，或保留至傳統(tǒng)的教學(xué)和教義寫作中。19世紀(jì)的歷史法學(xué)家意識(shí)到，法國(guó)大革命和《拿破侖法典》之后，成文憲法的制定和法典的編纂工作過于草率且極不成熟。因此他們更傾向于依賴法律體系中的“發(fā)現(xiàn)”部分而非“創(chuàng)造”部分。但實(shí)際上發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造都不同程度地滲入到每一個(gè)成熟的法律體系中，且當(dāng)下，更多的人在轉(zhuǎn)向偏愛立法(創(chuàng)造)。

雖然中國(guó)傳統(tǒng)的道德風(fēng)俗與法律制度古老陳舊，在西方比較法中也無法找到相似內(nèi)容，但是法官或法學(xué)家不能僅因此而無視或排斥它們。然而同樣的，傳統(tǒng)道德風(fēng)俗與法律制度也不能僅因它們發(fā)現(xiàn)自中國(guó)的歷史研究，就得以全部保留、升華，成為法典解釋和應(yīng)用的基礎(chǔ)。立法者不應(yīng)當(dāng)利用它們向法典中引入不和諧因素，以致法典產(chǎn)生不連貫或異?，F(xiàn)象。相反，立法者應(yīng)當(dāng)合理運(yùn)用這些傳統(tǒng)內(nèi)容以使法典能夠貼近中國(guó)民眾的生活。

因此我建議，與其完全模仿或照搬其他國(guó)家的法律，不如由法院和法學(xué)家們制定具有中國(guó)特色的部門法典，繼而由法學(xué)家依托中國(guó)背景對(duì)其發(fā)展完善，由法官依據(jù)中國(guó)背景對(duì)其解釋和適用。我并非是說中國(guó)要脫離法典體系架構(gòu)之時(shí)的比較法立場(chǎng)，完全在其歷史制度之上重新開始，而是說法典的解釋與適用既不應(yīng)當(dāng)盲目地照搬其他現(xiàn)代法典，也不應(yīng)當(dāng)輕易地受到它們的影響。應(yīng)當(dāng)時(shí)刻牢記，這是中國(guó)的法律，是要適用于中華民族，規(guī)范中國(guó)國(guó)民生活的法律。此外，現(xiàn)代的法律體系不僅是由權(quán)威的法律規(guī)范與權(quán)威的技術(shù)組成，還包括權(quán)威的、普遍接受的法治理念，即在該法律體系下所構(gòu)建的社會(huì)圖景，包括考慮法律推理起點(diǎn)的選擇，法律規(guī)范的解釋，法律標(biāo)準(zhǔn)的適用和司法裁量權(quán)的實(shí)踐。

現(xiàn)代法律與其說是某個(gè)特定的民族生活的產(chǎn)物，不如說是源自文明社會(huì)的生活經(jīng)驗(yàn)以及多個(gè)民族的理性的共同產(chǎn)物。

中國(guó)傳統(tǒng)道德哲學(xué)的內(nèi)涵從廣為接受的倫理風(fēng)俗逐漸演變成調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范行為舉止的法治理念體系。于中國(guó)而言，我們有足夠的理由相信這是一種優(yōu)勢(shì)。在西歐很長(zhǎng)一段時(shí)間里，中世紀(jì)神學(xué)的道德哲學(xué)發(fā)揮著同樣的作用；在美國(guó)法律形成階段中，貫穿19世紀(jì)的清教徒革命也是如此。此種道德體系給予法律秩序以堅(jiān)定擁護(hù)。相應(yīng)地，道德體系的衰落也讓西方法律界產(chǎn)生迷茫與混亂。只有通過堅(jiān)守理想信念，中國(guó)法典的解釋和適用才能展現(xiàn)出真正的中國(guó)法律特征。

比較法曾在中國(guó)法典體系架構(gòu)之時(shí)發(fā)揮過作用，也將在當(dāng)下法典的完善與適用中發(fā)揮其他作用。在起草法典時(shí)，比較法能讓立法者在西方兩大法系、不同的法典模式與不同法典中的特殊條款，甚至是英美法中個(gè)別完善制度中的特殊條款之中做出更為明智的選擇。法典體系架構(gòu)完成后，比較法就已結(jié)束這一部分工作，去扮演另外一種角色。當(dāng)下的任務(wù)不再是讓中國(guó)的法律體系去借鑒、吸收其他國(guó)家法律的制度、規(guī)則和學(xué)說，而是完善對(duì)現(xiàn)存法律的解釋與適用技術(shù)。應(yīng)當(dāng)指明的是，研究中國(guó)法典與其所借鑒法典里的條款如何被解釋與適用是現(xiàn)階段的次要工作。這樣并不能賦予中國(guó)法典的解釋和適用以完整的架構(gòu)。對(duì)中國(guó)生活狀況的研究、對(duì)社會(huì)秩序理念的研究和對(duì)法律秩序目的的研究至少同等重要。因此，如果放棄在歷史框架中重構(gòu)中國(guó)法典體系，那么傳播中國(guó)法治理念之歷史進(jìn)程、法典之解釋與適用、司法領(lǐng)域特殊條款之適用的重?fù)?dān)就將落在教授中國(guó)法制史的學(xué)者身上。比較法能夠根據(jù)每個(gè)條款在原法典中的解釋和適用情況來闡明該條款。中國(guó)成熟的法律史與法哲學(xué)不僅能讓我們?cè)诒容^法視野下于互相沖突的解釋和適用中作出更明智的選擇，而且能夠提出更適合中國(guó)國(guó)情的新的解釋和適用方式。在教義寫作中，無論歷史法學(xué)還是比較法都可以作為法典的統(tǒng)一解釋和適用的基礎(chǔ)。

以中國(guó)法典為基礎(chǔ)，單純的比較法或是歷史法學(xué)都不能勝任基于法典完善中國(guó)法律的全部工作?，F(xiàn)代法律學(xué)說的發(fā)展，必須考慮到中國(guó)現(xiàn)階段的生活狀況，而這根本無法由比較法或歷史法學(xué)單獨(dú)實(shí)現(xiàn)。

這在1929年《中華民國(guó)民法》第1條[注]第1條規(guī)定：民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。中得到了很好的體現(xiàn)。人們?cè)诤茉缫郧熬鸵庾R(shí)到對(duì)每一個(gè)法律事實(shí)提前給出一個(gè)明確的法律后果是不可能的。長(zhǎng)此以往司法審判也會(huì)變成純粹的機(jī)械操作過程，即將預(yù)先制定的規(guī)則適用于由證據(jù)表明的和法院發(fā)現(xiàn)的案件事實(shí)中。盡管這根本不可能實(shí)現(xiàn)，但在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，人們卻相信有很多可以通過理性獲知或由羅馬人發(fā)現(xiàn)并傳承下來的普世的法律原則和法律概念，它們通過邏輯推演可以為任何一個(gè)案件提供法律依據(jù)。然而經(jīng)驗(yàn)表明，法律原則和法律概念無法對(duì)每一個(gè)案件進(jìn)行裁判。無論法典起草得多么詳盡，都會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議點(diǎn)，要么是沒有任何法律規(guī)則甚至是法律原則(即法律推理的起點(diǎn))作為裁判依據(jù)，要么是給出兩個(gè)或多個(gè)具有相同效力的法律推理的起點(diǎn)卻在文本中沒有說明該如何選擇。針對(duì)這些法律漏洞，《法國(guó)民法典》講義中指出我們尚有“法源”，如法典之前的習(xí)慣法、自然法以及法院判例。后續(xù)的很多法典均沿用了上述一系列“法源”。為《中華民國(guó)民法》借鑒多處的《瑞士民法典》規(guī)定了法院在必要之時(shí)的法律創(chuàng)制權(quán)限，這為彌補(bǔ)法律漏洞做出了很大貢獻(xiàn)。《德國(guó)民法典》并未就“法源”做出規(guī)定，《中華民國(guó)民法》也僅就習(xí)慣和法理做出規(guī)定。那我們應(yīng)當(dāng)如何理解后者(《德國(guó)民法典》與《中華民國(guó)民法》)的規(guī)定？我認(rèn)為這需要：(1)分析、對(duì)比其他民法典文本，使其成為一個(gè)邏輯自洽、內(nèi)部互相關(guān)聯(lián)的體系。其原因在于，法律文本會(huì)因不一致的推理起點(diǎn)而變得虛弱無力，行為的法律后果也會(huì)變得不可預(yù)期；(2)考量法律文本的歷史淵源及其制定的主導(dǎo)動(dòng)機(jī)；(3)最重要的是，借助于立法時(shí)的社會(huì)效用原則來確定法律調(diào)整對(duì)象——如《瑞士民法典》中所說，若被要求立法時(shí)一個(gè)人所會(huì)同意的選擇。英文中的“法律原則”一詞不能輕易地如此解讀。但是漢語中的“法律”一詞，卻比英文中的“l(fā)aw”有著更為豐富的含義，就如《瑞士民法典》中對(duì)應(yīng)的詞匯那樣(以及德國(guó)的“Recht”，法國(guó)的“droit”)。這個(gè)歐洲大陸所使用的術(shù)語“l(fā)aw”自有其倫理內(nèi)涵：國(guó)家保障的正義，或是正義加上法律。從詞源學(xué)上講，漢語中“法律”(不似古典法學(xué)家所寫的拉丁語“ius”)的內(nèi)涵是公平與正義。因此我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮以下問題：國(guó)家所保障實(shí)施的應(yīng)當(dāng)是什么，既有的解釋和適用距離實(shí)現(xiàn)法律或法典條文的目的還有多遠(yuǎn)。另外，《德國(guó)民法典施行法》第2條對(duì)該問題也有體現(xiàn)，該條款的本質(zhì)就是前文所講的 “法源”。

霍姆斯大法官曾提醒我們，司法機(jī)關(guān)“立法”并非常態(tài)，只能“見縫插針”——僅在法典空白、模糊、沖突之處發(fā)揮作用。盡管這種填補(bǔ)式的“立法”有其必要性，但如果希望司法具有可預(yù)期性、法典具有穩(wěn)定性，那么將其訴諸司法機(jī)關(guān)立法則應(yīng)當(dāng)慎之又慎?！吨腥A民國(guó)民法》第1條并非是允許法官將法律束之高閣而任意裁判的許可證。

這為我們提供了一種解釋和適用現(xiàn)代民法典的新方法。這種新興且廣為采用的方法就是社會(huì)學(xué)方法或稱功能論。在解釋、適用某個(gè)條款，或是從地位平等且均適用于某個(gè)案件的不同條款中做出選擇時(shí)，為了給審判活動(dòng)以合理的依據(jù)，傳統(tǒng)方法多借助于立法機(jī)構(gòu)修改法律或者制定新的法律和司法程序中的理想法律創(chuàng)制。除此之外，中華民族的傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)和道德風(fēng)俗也可發(fā)揮作用。但是將法律當(dāng)作社會(huì)控制工具的社會(huì)法學(xué)家則強(qiáng)調(diào)，法律規(guī)則的完善及解釋和適用應(yīng)當(dāng)符合其所服務(wù)的社會(huì)目標(biāo)。

法典體系下，分析——?dú)v史方法于審理過程中的多數(shù)案件而言十分必要。這種方法在適用法典條文時(shí)不僅利用權(quán)威的法律技術(shù)，同時(shí)也借助于共同的理念。其中，法律技術(shù)必須通過講授習(xí)得，共同理念必須為品德高尚之人所一貫秉持，如此方可排除法官的個(gè)人理念，保證其權(quán)威性。但在新生的法律理念蓬勃發(fā)展、舊有的共同理念日漸衰落之時(shí)，明確共同理念要素，尤其是它的細(xì)節(jié)方面并不容易。因此有學(xué)者轉(zhuǎn)而求助于直覺。但是直覺和法律理念并沒有什么關(guān)系。直覺是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。經(jīng)驗(yàn)豐富的法官對(duì)法律規(guī)范的適用有著敏銳的直覺，如此，他們就不必在每個(gè)案件中都循規(guī)蹈矩地完成法律推理的所有細(xì)節(jié)。這種直覺來源于法官對(duì)法律技術(shù)的反復(fù)應(yīng)用，長(zhǎng)此以往，法律適用工作幾乎成為法官的本能。但當(dāng)法官遇到疑難案件，或是當(dāng)其經(jīng)驗(yàn)不足時(shí)，這種直覺就失去了相應(yīng)的基礎(chǔ)。保證法律適用的確定性、統(tǒng)一性和可預(yù)期性的關(guān)鍵在于一絲不茍地遵照法律推理的權(quán)威性步驟進(jìn)行裁判。只有在普通案件中，并且該案件由經(jīng)驗(yàn)豐富的法官審理時(shí)，直覺方為一種穩(wěn)妥的裁判基礎(chǔ)。如前所述，法官這種近乎本能的直覺是通過長(zhǎng)期反復(fù)的法律推理訓(xùn)練形成的。面對(duì)超出經(jīng)驗(yàn)范圍的其他案件，法官需要具有批判性思維，且仍需運(yùn)用由法律學(xué)說和司法判決所不斷發(fā)展出來的成熟法律技藝。