劉艷紅

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京 211189)

任何新體制的建構(gòu)必然會對現(xiàn)有體制產(chǎn)生沖擊，進(jìn)而受到種種阻撓乃至與現(xiàn)有體制形成激烈的對抗。總體以觀，國家監(jiān)察體制改革可以分為兩個階段：第一階段是通過改革現(xiàn)有體制，并以正式規(guī)范的形式加以確立；第二階段是根據(jù)新體制的實踐狀況，評估其運行效能，推動體制改革的縱深化發(fā)展。以2018年3月11日《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“《憲法》”)的修正、2018年3月20日《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱“《監(jiān)察法》”)的出臺及諸多微觀細(xì)節(jié)事項在其他法律上的“立改廢”①參見秦前紅：《監(jiān)察體制改革的邏輯與方法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。為標(biāo)志，國家監(jiān)察體制改革“第一階段”的任務(wù)基本完成，也意味著國家監(jiān)察體制改革進(jìn)入到新階段——全面深化階段。該階段的主要任務(wù)之一是，通過從橫向上促進(jìn)《監(jiān)察法》與其他法律規(guī)范之間的合理協(xié)調(diào)、從縱向上實現(xiàn)黨紀(jì)與國法之間的有序銜接，從而為國家監(jiān)察體制改革的全面深化清除法治障礙。

一、國家監(jiān)察體制改革的初步成果及拐點效應(yīng)的產(chǎn)生

國家監(jiān)察體制改革“第一階段”以建立“集中統(tǒng)一、權(quán)威高效”的反腐敗機(jī)制、積極防控公權(quán)力的濫用為預(yù)設(shè)目標(biāo)，以《監(jiān)察法》及其相關(guān)規(guī)范的確立和修訂為主要內(nèi)容，初步塑造符合法治反腐要求的新監(jiān)察制度體系。

(一)國家監(jiān)察體制改革的初步成果：腐敗治理的邏輯轉(zhuǎn)變與制度塑造

1.從“多主體分治”到“合力共治”。國家監(jiān)察體制改革最大的變化是實現(xiàn)違紀(jì)、職務(wù)違法與職務(wù)犯罪監(jiān)督職權(quán)的統(tǒng)一，建立新型、獨立的反腐敗專門機(jī)關(guān)——監(jiān)察委員會。改革以前，紀(jì)檢機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分別處理違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪案件，腐敗的治理倚賴于各個機(jī)關(guān)之間毫無保留的相互配合，一旦某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，就可能放縱腐??；改革以后，腐敗治理從“多主體分治”到“合力共治”，這不是主體的簡單合并，而是職能的系統(tǒng)升級，有效地整合了反腐資源、提升了反腐效能。毋庸置疑，“合力共治”與“多主體分治”相比，具有明顯的優(yōu)勢：

第一，促進(jìn)了腐敗治理的連貫性?？傆[《監(jiān)察法》及其關(guān)聯(lián)規(guī)范的內(nèi)容可知，國家監(jiān)察體制改革主要通過整合紀(jì)檢、行政、檢察三機(jī)關(guān)的職能，實現(xiàn)反腐力量的集中化與一體化，尤其是將檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機(jī)關(guān)而形成職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)[注]參見張建偉：《法律正當(dāng)程序視野下的新監(jiān)察制度》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。，使得監(jiān)察機(jī)關(guān)能夠連貫地處理違紀(jì)、職務(wù)違法以及預(yù)處理職務(wù)犯罪案件，避免反腐權(quán)力分散所帶來的相互推諉、重復(fù)處理等問題?？梢哉f，在反腐資源有限的情況下，由專門機(jī)關(guān)統(tǒng)一處理違紀(jì)、職務(wù)違法與職務(wù)犯罪案件，是提升反腐效能的必要手段。國家監(jiān)察體制改革以此為基本邏輯，由監(jiān)察機(jī)關(guān)專門負(fù)責(zé)監(jiān)督公職人員的廉潔從政、依法履職、秉公用權(quán)等情況，并賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督、調(diào)查、處置三項基本職責(zé)，有效地避免了以往有監(jiān)督調(diào)查無實質(zhì)處分或處置不力等現(xiàn)象的發(fā)生。

第二，確保了對人監(jiān)察的全面性。《監(jiān)察法》第15條以列舉的方式規(guī)定了5類受監(jiān)察的公職人員和有關(guān)人員，并以“其他依法履行公職的人員”作為兜底性規(guī)定，實現(xiàn)了“監(jiān)察范圍全覆蓋、無死角”。[注]陳光中、邵俊：《我國監(jiān)察體制改革若干問題思考》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。顯然，國家監(jiān)察體制改革重新確立的監(jiān)察范圍具有“釜底抽薪式”的作用，從根本上改變了監(jiān)督對象少于用權(quán)人員數(shù)量、監(jiān)督事項窄于公權(quán)所及范圍等問題。與此同時，強(qiáng)調(diào)對人監(jiān)察而非對事監(jiān)督，是建立在對反腐形勢作出科學(xué)判斷的基礎(chǔ)之上的，彰顯出我國當(dāng)下反腐敗的重點是用權(quán)的人而非權(quán)力本身，換言之，“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”的核心是要鎖定、處置濫權(quán)的腐敗分子。

第三，實現(xiàn)了責(zé)任落實的準(zhǔn)確性。對不同程度的腐敗分子適用不同類型的責(zé)任，是科學(xué)治理腐敗必須秉持的基本理念。然而，由于違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪分子的腐敗程度具有遞進(jìn)性，但不同類型的責(zé)任卻具有兼容性，亦即對違法分子可以同時追究違紀(jì)責(zé)任、對犯罪分子同時可以追究違紀(jì)與違法的責(zé)任，這就很容易得出這樣的基本結(jié)論：為了避免不同類型責(zé)任的混同，應(yīng)當(dāng)由不同的機(jī)關(guān)分別進(jìn)行追責(zé)，這正是“多主體分治”模式的主要邏輯。但是，在長期“多主體分治”的模式下，一個非常尖銳的問題擺在我們的面前，即容易出現(xiàn)追究違法責(zé)任遺漏違紀(jì)責(zé)任或者追究犯罪責(zé)任遺漏其他責(zé)任的情況，責(zé)任機(jī)制落實不充分的現(xiàn)象并不罕見。在這里，我們需要明確的是，之所以采用“合力共治”模式而非“多主體分治”模式，主要考慮到反腐敗的重心應(yīng)當(dāng)是人的腐敗而不是權(quán)力的腐敗，這樣問題就更加清晰了，即盡管某個腐敗分子可能有多種不同濫權(quán)的行為，但由監(jiān)察機(jī)關(guān)就行為人的腐敗程度進(jìn)行專門研判，并根據(jù)其行為的嚴(yán)重程度分別給與問責(zé)、政務(wù)處分以及移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴等處置措施，更能夠有效地確保責(zé)任落實的準(zhǔn)確性，規(guī)避行為惡性與責(zé)任程度不均衡、不對等的問題。

2.從“以末端懲治為中心”到“以前端預(yù)防為重點”。現(xiàn)代法治國反腐敗的經(jīng)驗表明，預(yù)防腐敗的效能甚于懲治腐敗的效果，基于消極治理模式存在的治理能力不彰、治理效果不佳等問題，各國“普遍建立起由規(guī)范公共權(quán)力運行、監(jiān)督公共權(quán)力行使、懲罰公共權(quán)力濫用為核心的體系化的法律體系”，[注]魏昌東：《腐敗治理模式與中國反腐立法選擇》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2016年第6期。形成腐敗積極治理模式。消極治理模式與積極治理模式的關(guān)鍵區(qū)別在于，前者“以末端懲治為中心”，強(qiáng)調(diào)對腐敗的事后打擊，后者“以前端預(yù)防為重點”，注重對腐敗的事前預(yù)防。其中，國家監(jiān)察體制改革正是積極治理模式的有效嘗試。

第一，國家監(jiān)察體制改革力求形成具有法治化導(dǎo)向的“不敢腐”、“不能腐”、“不愿腐”的反腐敗體系，[注]參見劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型及其體系化構(gòu)建》，在《中國法學(xué)》2016年第4期。側(cè)重于及時發(fā)現(xiàn)、處置腐敗行為，避免輕腐敗演化為重犯罪。2015年2月25日以來，中紀(jì)委網(wǎng)站持續(xù)推出大型專題欄目《懺悔錄》(后改名為《懺悔與剖析》)，講述中共十八大以來落馬的腐敗官員的心路歷程，其中非常有典型的共性是，很多官員一開始都是勤政為民、恪盡職守的，但后來由于種種原因而抵擋不住貪欲，逐漸由“小貪”走向“大貪”而最終沒有回頭之路，[注]具體參見中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會官方網(wǎng)站《懺悔與剖析》欄目。這些官員在早期并非是不可拯救的。國家監(jiān)察體制改革的目標(biāo)絕不是要一味地進(jìn)行事后嚴(yán)懲，而更多的是要進(jìn)行事前“拯救”、是要預(yù)防腐敗，這是理解國家監(jiān)察體制改革目標(biāo)的核心所在。一個有力的證據(jù)是，自國家監(jiān)察體制改革全面展開以來(以2017年10月29日中共中央辦公廳發(fā)布《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點方案》為標(biāo)志)，全國各地通報的腐敗案件絕大多數(shù)是公職人員因違紀(jì)、違法而被問責(zé)、處分的案件，相對而言，因構(gòu)成職務(wù)犯罪而被移送的案件很少。在這些案件中，很多在以往看來可能是“雞毛蒜皮的小事”，也被及時作為違紀(jì)、違法案件處理并公布，如環(huán)境整治中的慢作為與假作為[注]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：《廣州通報三起環(huán)境整治慢作為、假作為典型問題》，www.ccdi.gov.cn/yaowen/201811/t20181108_183056.html，最后訪問日期：2018年11月9日。、扶貧領(lǐng)域的形式主義與官僚主義作風(fēng)[注]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：《山西通報5起扶貧領(lǐng)域形式主義、官僚主義作風(fēng)問題》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201811/t20181105_182816.html，最后訪問日期：2018年11月9日。，等等。從這里可以看出，伴隨著十八大以來“重拳治腐”任務(wù)的初步完成，國家監(jiān)察體制改革在反腐邏輯上也發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，即由“治標(biāo)”轉(zhuǎn)向“治本”、由“懲治”轉(zhuǎn)向“預(yù)防”，這并非要放棄高壓治腐的基本政策，而是要將政策的重心前移到腐敗產(chǎn)生的初期，防止腐敗的蔓延與惡化。

第二，《監(jiān)察法》將監(jiān)督作為監(jiān)察機(jī)關(guān)的首要職責(zé)，強(qiáng)調(diào)監(jiān)督在預(yù)防腐敗中的重要作用。在現(xiàn)代反腐敗機(jī)制的建構(gòu)中，監(jiān)督是基礎(chǔ)性、日常性的工作，監(jiān)督效果的好壞是評估腐敗治理能力的核心指標(biāo)。監(jiān)察機(jī)關(guān)具有監(jiān)督、調(diào)查、處置三大職責(zé)，激活監(jiān)督職責(zé)的預(yù)防功能，是推進(jìn)“不敢腐”制度體系建構(gòu)，推進(jìn)腐敗治理能力現(xiàn)代化的必要舉措。[注]參見錢小平：《監(jiān)察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能激活及其制度構(gòu)建——兼評〈監(jiān)察法〉》的中國特色》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。一方面，從預(yù)防功效上看，監(jiān)督職責(zé)在某種程度上是優(yōu)于調(diào)查、處置職責(zé)的，因為絕大部分顯性或隱性的腐敗都是通過監(jiān)督加以發(fā)現(xiàn)的，落實常態(tài)化的預(yù)防性監(jiān)督職責(zé)，是促進(jìn)腐敗治理能力現(xiàn)代化的重要保障。另一方面，從三大職責(zé)的關(guān)系來看，監(jiān)督是處于第一順位的，從監(jiān)督到調(diào)查再到處置是積極治理模式的一般邏輯，其中，監(jiān)督所代表的是腐敗的發(fā)現(xiàn)能力，調(diào)查是在監(jiān)督的基礎(chǔ)上進(jìn)一步獲取證據(jù)，處置則是根據(jù)調(diào)查的結(jié)果確定法律責(zé)任。[注]當(dāng)然，在少數(shù)情況下，監(jiān)察機(jī)關(guān)可能沒有履行監(jiān)察監(jiān)督職責(zé)，也能夠?qū)崿F(xiàn)治理腐敗的作用。例如，監(jiān)察機(jī)關(guān)根據(jù)他人的舉報獲得線索并展開調(diào)查取證，再對被調(diào)查人加以處置，此時監(jiān)察機(jī)關(guān)沒有直接發(fā)揮監(jiān)督職責(zé)，而是由外部監(jiān)督加以替代。不過，作為常態(tài)，在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)察監(jiān)督依然處于首要職責(zé)的地位。由此可見，在以監(jiān)察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的新型反腐敗機(jī)制下，激活監(jiān)督職能的作用是提升腐敗治能與治效必要保障。

3.從“紀(jì)法分離”到“紀(jì)法融合”。黨紀(jì)與國法的關(guān)系，是國家監(jiān)察體制改革過程中必須認(rèn)真對待的核心問題。國家監(jiān)察體制改革在這方面的創(chuàng)制是，徹底地改變以往完全的“紀(jì)法分離”狀態(tài)，實現(xiàn)黨紀(jì)與國法的融合貫通。從腐敗的嚴(yán)重程度及其對應(yīng)的后果來看，以往對違紀(jì)問題與違法犯罪的處理都是相對獨立的，黨紀(jì)處分與國法處置涇渭分明；但改革以后，這種觀念發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，監(jiān)察機(jī)關(guān)兼具違紀(jì)、職務(wù)違法與職務(wù)犯罪問題的監(jiān)督、調(diào)查與處置職權(quán)，同時，用留置替代雙規(guī)，清除“紀(jì)法融合”的法治障礙。

在一定意義上說，“紀(jì)法融合”是“懲前毖后、治病救人”的執(zhí)紀(jì)監(jiān)督政策落實的法治保障。治黨務(wù)須從嚴(yán)，治腐敗亦復(fù)如是?！皯颓氨押?、治病救人”的執(zhí)紀(jì)監(jiān)督政策表明，腐敗現(xiàn)象是黨內(nèi)生態(tài)環(huán)境中的“疾病因子”，不能將黨內(nèi)腐敗分子都視為“敵人”，而應(yīng)將他們中的絕大多數(shù)者視為“病人”、是可以“挽救”的，治理黨內(nèi)腐敗的主要目的是為了“救人”而不是為了“懲罰”。2016年10月27日中國共產(chǎn)黨第18屆中央委員會審議通過的《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例》第7條規(guī)定的執(zhí)紀(jì)監(jiān)督的“四種形態(tài)”，集中體現(xiàn)了這種政策思想，其強(qiáng)調(diào)要將紀(jì)律挺在法律的前面，認(rèn)為“用紀(jì)律管住大多數(shù)，才叫全面從嚴(yán)治黨”，[注]陳治治：《懲前毖后、治病救人，須善用“四種形態(tài)”》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2015年9月29日。讓“嚴(yán)重違紀(jì)涉嫌違法立案審查的成為極少數(shù)”，才是腐敗治理的正常狀態(tài)。由此可見，執(zhí)紀(jì)監(jiān)督與執(zhí)法監(jiān)察具有互補(bǔ)的關(guān)系，“用黨紀(jì)管住大多數(shù)”在客觀上有助于防止輕腐敗走向重犯罪，這與國家監(jiān)察體制改革的目標(biāo)是一致的。在這個意義上說，“紀(jì)法融合”在我國現(xiàn)代反腐敗機(jī)制的建構(gòu)中具有必然性。從實際效果來看，“紀(jì)法融合”后，盡管高壓反腐態(tài)勢持續(xù)強(qiáng)化，但由于執(zhí)紀(jì)監(jiān)督做好了前端的思想工作，使得被監(jiān)察對象的“自首效應(yīng)”不斷強(qiáng)化，[注]王卓：《他們，為什么選擇自首？》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2018年10月13日。有效地降低了腐敗犯罪查處的難度、防止了輕腐敗的持續(xù)惡化。

(二)新階段腐敗治理的拐點效應(yīng)及其表現(xiàn)

毋庸諱言，歷時近兩年的國家監(jiān)察體制改革成果斐然，腐敗治理的模式隨著“第一階段”任務(wù)的初步完成而發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，腐敗治能與治效也得到極大的提升。然而，隨著新階段國家監(jiān)察體制改革的深入推進(jìn)，一些新的問題相繼產(chǎn)生，偏離預(yù)定的改革目標(biāo)，國家監(jiān)察體制改革正處于新的拐點。

1.“以罰代刑”現(xiàn)象及其法治誤區(qū)。盡管監(jiān)察機(jī)關(guān)是依法監(jiān)督、調(diào)查、處置公職人員違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪問題的專門機(jī)關(guān)，但其在法定職責(zé)之外作出任何處置行為都可能是違法的。2018年3月11日第13屆全國人大修正后的《憲法》第127條第2款規(guī)定，“監(jiān)察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”，這是監(jiān)察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門之間基本關(guān)系的憲法定位。這表明，在辦理職務(wù)違法與職務(wù)犯罪案件的過程中，監(jiān)察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法部門之間屬于互相配合制約關(guān)系，監(jiān)察機(jī)關(guān)不得越權(quán)處理應(yīng)由其他機(jī)關(guān)處理的事項。

然而，伴隨著國家監(jiān)察改革的推進(jìn)，實踐中出現(xiàn)大量的“以罰代刑”的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了法治反腐的權(quán)威性。一般而言，監(jiān)察機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)公職人員及有關(guān)人員涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，而不能夠越權(quán)處理。但是，實際情況并非如此。以違規(guī)收禮為例，中央紀(jì)委監(jiān)察部網(wǎng)站通報了大量這類案件，但是很多案件其實已經(jīng)完全符合受賄罪的構(gòu)成要件，卻仍然沒有作為犯罪處理，如姚某2013-2017年期間先后9次收受業(yè)務(wù)單位某銀行杭州分行陳某所送共計價值人民幣4.5萬元的消費卡用于個人消費[注]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：《浙江通報14起違反中央八項規(guī)定精神問題》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180920_180154.html，最后訪問日期：2018年10月12日。、劉某違規(guī)收受現(xiàn)金卡共計11.1萬元[注]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：《天津通報8起違反中央八項規(guī)定精神典型問題》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180929_180709.htmll，最后訪問日期：2018年10月12日。等僅給與降職處分。確實，違規(guī)收禮類案件的情節(jié)通常較輕，但作為公職人員，非正常人情交往中用于“感情投資”的禮金顯然是不能收受的，因為“‘感情投資’的本質(zhì)是行賄受賄，……，‘感情投資’是一種刻意將‘受財’與‘謀利’隔離開來的權(quán)錢交易行為”[注]李琳：《論“感情投資”型受賄犯罪的司法認(rèn)定——兼論受賄罪“為他人謀取利益”要件之取消》，載《法學(xué)論壇》2015年第5期。，對于收受“感情投資”的禮金達(dá)到受賄罪“第二檔”(數(shù)額巨大)法定刑的行為人仍然不作為犯罪處理的做法著實令人費解。

“以罰代刑”現(xiàn)象的出現(xiàn)蘊(yùn)含某種黨政因素的考量，踐行的是執(zhí)紀(jì)監(jiān)督“四種形態(tài)”的基本理念，即“讓‘紅紅臉、出出汗’成為常態(tài)”、讓“黨紀(jì)輕處分、組織調(diào)整成為違紀(jì)處理的大多數(shù)”、讓“黨紀(jì)重處分、重大職務(wù)調(diào)整的成為少數(shù)”、讓“嚴(yán)重違紀(jì)涉嫌違法立案審查的成為極少數(shù)”，但這只是腐敗治理的理想目標(biāo)而非時下現(xiàn)狀。換言之，不能為了達(dá)到執(zhí)紀(jì)監(jiān)督“四種形態(tài)”這種理想的目標(biāo)而強(qiáng)行“改變”腐敗行為的性質(zhì)。法治反腐的基本要求是，“通過制定和實施法律，限制和規(guī)范公權(quán)力行使，……以達(dá)成使公權(quán)力執(zhí)掌者不能腐敗、不敢腐敗從而逐步減少和消除腐敗的目標(biāo)”。[注]姜明安：《論法治反腐》，載《行政法學(xué)研究》2016年第2期。堅守法律規(guī)定是法治反腐的前提，違紀(jì)、職務(wù)違法與職務(wù)犯罪所對應(yīng)的腐敗程度是逐級遞增的，但其評判的具體標(biāo)準(zhǔn)又是相互獨立的，對于職務(wù)犯罪行為的懲治，絕不能以前置的紀(jì)律處置、政務(wù)處分加以替代。

2.“全員覆蓋”問題及其法治迷思。著眼于《監(jiān)察法》第15條的規(guī)定，可以將監(jiān)察對象分為兩類，即“依法履行公職的公職人員”和“依法履行公職的有關(guān)人員”?！耙婪男泄毜墓毴藛T”自不待言，當(dāng)然屬于監(jiān)察的對象。問題是，“依法履行公職的有關(guān)人員”的范圍如何劃定呢？事實上，在監(jiān)察體制改革初期試點階段，就有學(xué)者提出“從憲法視角看，任何監(jiān)察范圍應(yīng)有限度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否行使‘公權(quán)力’”[注]韓大元：《論國家監(jiān)察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學(xué)評論》2017年第3期。的觀點。以“公權(quán)力”為依據(jù)劃分監(jiān)察范圍，是國家監(jiān)察體制改革“第一階段”所面臨的重要問題，其有力結(jié)論是，凡是行使“公權(quán)力”的人員都屬于監(jiān)察之列，但要排除人大代表這類“民意代表”。[注]參見秦前紅、葉海波等：《國家監(jiān)察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第146頁。

進(jìn)入新的階段，圍繞監(jiān)察對象范圍所展開的新問題是，是否所有可能行使公權(quán)力的人員都要被監(jiān)察，這就涉及到“依法履行公職的有關(guān)人員”的界限問題。實踐中的做法是，以是否行使“公權(quán)力”為判斷依據(jù)，只要實際行使“公權(quán)力”，不論其是聘用制合同工[注]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：《房產(chǎn)稅收減免證明一人說了算，房管局合同工為何成了“碩鼠”》，http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/201809/t20180920_180142.html，最后訪問日期：2018年10月12日。還是臨時工[注]參見中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：《“官場商業(yè)奇才”、“車管業(yè)務(wù)”、“臨時工”：5個案例讀懂監(jiān)察對象全覆蓋》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180926_180420.html，最后訪問日期：2018年10月12日。，都是被監(jiān)察的對象，其非法收受財物的行為均被以受賄罪移送審查起訴。單獨來看，這樣理解似乎并不存在問題，因為這是實現(xiàn)監(jiān)察范圍全覆蓋的基本要求。但是，如果結(jié)合監(jiān)察處置措施的具體運用以及刑事犯罪的認(rèn)定加以考量的話，就很容易發(fā)現(xiàn)端倪：一方面，從規(guī)范文義上看，對于這些不具備公職身份但實際行使權(quán)力的人員，可否施加政務(wù)處分？ 依照中紀(jì)委、國監(jiān)委于2018年4月16日聯(lián)合發(fā)布的《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》第1條的規(guī)定，政務(wù)處分的適用對象是“所有行使公權(quán)力的公職人員”，從字面上理解，并不包括“依法履行公職的有關(guān)人員”，這樣看來，政務(wù)處分的適用范圍應(yīng)當(dāng)窄于監(jiān)察對象范圍才對。[注]《監(jiān)察法》第15條中除了第1項屬于完全公職人員外，其余5項都或多或少包含行使“公權(quán)力”的非公職人員(或有關(guān)人員)。然而，實踐中，存在大量依法行使“公權(quán)力”的非公職人員受政務(wù)處分的情況，在此意義上說，公職人員之主體身份概念逐漸為行使“公權(quán)力”的實質(zhì)要件所替代。另一方面，如果說前述現(xiàn)象出現(xiàn)在《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》中并不會產(chǎn)生多大問題，那么在刑事犯罪認(rèn)定中存在這種現(xiàn)象則是極其危險的，尤其是將臨時工、合同工等作為受賄罪的主體，以實質(zhì)行使“公權(quán)力”替代國家工作人員身份，會使身份犯的法理被完全架空。或許有人認(rèn)為，這些合同工、臨時工都是被授權(quán)的人員，屬于“其他依法從事公務(wù)的人員”。但實際上，目前立法機(jī)關(guān)主要對司法實踐中問題最突出的農(nóng)村基層組織人員如何認(rèn)定為“其他依法從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了明確，對此之外的人員如何認(rèn)定，依然沒有明確。[注]參見劉仁文：《刑法中“國家工作人員”概念的立法演變》，載《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2010年第6期。而全國人大常委會法工委在刑法立法理由中雖然主張采用“職責(zé)論”(即公務(wù)說)，[注]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第119頁。但卻沒有說明“依法”的范圍，對于合同工、雇傭工等以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的工作人員，是否屬于依法授權(quán)的范疇，恐怕還有待商榷。其實，如果認(rèn)為上述人員非法收受財物等行為嚴(yán)重?fù)p害“公權(quán)力”的廉潔性，對于這些不具備公職身份但又實際行使“公權(quán)力”的人員，考慮到其與所工作的國家機(jī)關(guān)之間的特殊關(guān)系，完全可以將其歸入《刑法》第388條“利用影響力受賄罪”中的其他密切關(guān)系人，也能實現(xiàn)對這類人員的刑事規(guī)制。

3.“監(jiān)察前置”規(guī)則及其法治隱憂。根據(jù)《監(jiān)察法》第13條及其配套法律規(guī)范的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)將職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機(jī)關(guān)以后，其要想介入處理職務(wù)犯罪案件，必須以監(jiān)察機(jī)關(guān)依法移送為前置條件。有學(xué)者認(rèn)為，“在刑事訴訟中，監(jiān)察委員會和檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系屬于分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系”，[注]陳光中：《關(guān)于我國監(jiān)察體制改革的幾點看法》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。這在此次憲法修正中予以確認(rèn)。但現(xiàn)實情況卻有所不同。雖然，《憲法》第127條第2款要求監(jiān)察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)互相配合、互相制約，但實際上，由于《監(jiān)察法》對監(jiān)察機(jī)關(guān)賦權(quán)有余而制約不足，在職務(wù)犯罪調(diào)查階段，監(jiān)察機(jī)關(guān)主導(dǎo)著調(diào)查活動的全過程，檢察機(jī)關(guān)在此過程中主要起到配合監(jiān)察機(jī)關(guān)的作用，兩者主、次關(guān)系分明。這本是檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸為監(jiān)察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的必然結(jié)果，但卻很容易產(chǎn)生附帶效應(yīng)，即如果監(jiān)察機(jī)關(guān)不愿意移送腐敗犯罪案件，而是直接以問責(zé)、政務(wù)處分代之，檢察機(jī)關(guān)也難以進(jìn)行有效的制約。而從客觀效果來看，監(jiān)察機(jī)關(guān)如果在這方面不作為、亂作為，將會實質(zhì)地影響刑事訴訟階段監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)良性配合制約關(guān)系的形成。

由此可見，新監(jiān)察體制下的監(jiān)察——檢察關(guān)系并非如同原來公安——檢察關(guān)系那樣對等，在犯罪調(diào)查的過程中，檢察機(jī)關(guān)難以有效起到監(jiān)督、制約監(jiān)察機(jī)關(guān)的作用?！奥殑?wù)犯罪預(yù)處置權(quán)”牢牢掌控在監(jiān)察機(jī)關(guān)手中，對可能涉嫌職務(wù)犯罪的人員，監(jiān)察機(jī)關(guān)也能以未達(dá)到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的”而不予移送。換言之，《監(jiān)察法》在賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)極大的“職務(wù)犯罪預(yù)處置權(quán)”的同時，沒有建立起有效的監(jiān)督制約機(jī)制，為監(jiān)察機(jī)關(guān)濫用權(quán)力埋下了法治隱患。

二、問題的剖析：《監(jiān)察法》與其他規(guī)范的體系銜接

國家監(jiān)察體制改革的全面深化，必然有賴于《監(jiān)察法》與其他規(guī)范的保障。表面上看，“以罰代刑”、“紀(jì)法混淆”等問題的產(chǎn)生都主要是新監(jiān)察制度的執(zhí)行問題，但實際上，這些問題都主要是由于沒有理清《監(jiān)察法》與其他規(guī)范之間的關(guān)系，或者說是“法法銜接”、“紀(jì)法銜接”不暢所導(dǎo)致的。

(一)《監(jiān)察法》之與《憲法》

國家監(jiān)察體制改革的合憲性在改革的初期曾受質(zhì)疑，[注]參見錢寧峰：《論國家監(jiān)察體制改革的合憲性依據(jù)》，載《江蘇社會科學(xué)》2018年第2期。而“由于我國《憲法》具備國家根本法的地位，對監(jiān)察委員會如何進(jìn)行權(quán)力配置和運行，一個重要的前提就是明確監(jiān)察委員會在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的憲法定位”。[注]周佑勇：《監(jiān)察委員會權(quán)力配置的模式選擇與邊界》，載《政治與法律》2017年第11期。因此，能否賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)以憲法地位是衡量改革成敗的重要標(biāo)志。2018年3月11日第13屆全國人大通過的《憲法修正案》將國家監(jiān)察體制改革的初期成果固定下來，從憲法層面為監(jiān)察體制改革正名，具體表現(xiàn)為，在制度架構(gòu)上新設(shè)監(jiān)察委員會，在權(quán)力架構(gòu)上形成立法、行政、司法、監(jiān)察四元權(quán)力體系，這為國家監(jiān)察體制改革的持續(xù)推進(jìn)提供了憲法基礎(chǔ)。此次憲法修正后，前階段的很多爭議問題都已經(jīng)予以回應(yīng)或解決，如監(jiān)察制度的立法問題[注]參見馬嶺：《關(guān)于監(jiān)察制度立法問題的探討》，載《法學(xué)評論》2017年第3期。、監(jiān)察機(jī)關(guān)的憲制架構(gòu)[注]參見翟志勇：《監(jiān)察機(jī)關(guān)與“八二憲法”體制的重塑》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。、監(jiān)察權(quán)力的憲法邊界[注]參見葉海波：《國家監(jiān)察體制改革的憲法約束》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第3期。，等等。但是，關(guān)于《監(jiān)察法》與《憲法》的銜接問題依然存在，具體而言主要表現(xiàn)為兩個方面：一是遺留問題，即監(jiān)察體制改革前階段仍然未解決并延續(xù)到現(xiàn)階段的問題；二是憲法修正后所產(chǎn)生的新問題。

關(guān)于遺留問題，主要是人大及其常委會如何對監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督制約的問題。該問題其實在前階段得到一定程度的解決，其基本路徑是，先由《監(jiān)察法》加以規(guī)定，再由《憲法》以修正案的形式進(jìn)行明確，依此邏輯形成的監(jiān)督制約模式是：國家監(jiān)察機(jī)關(guān)對全國人民代表大會及其常委會負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督；地方各級監(jiān)察機(jī)關(guān)對本級人民代表大會及其常委會負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督。然而，監(jiān)察機(jī)關(guān)以何種方式對人大及其常委會負(fù)責(zé)，如何接受其監(jiān)督等等，都沒有明示，難免會重蹈以往“人大監(jiān)督太軟”的覆轍。

關(guān)于新生問題，主要圍繞著此次憲法修正的內(nèi)容而展開?！侗O(jiān)察法》第127條第2款新增“執(zhí)法部門”的概念，這里的“執(zhí)法部門”究竟是指狹義的行政執(zhí)法部門，還是廣義的有執(zhí)法權(quán)的部門？而且，該款中所確立的配合與制約關(guān)系，在《監(jiān)察法》中似乎并沒有得到充分的體現(xiàn)，尤其是在監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間，前者處于相對主導(dǎo)而后者位于相對次要地位，如何平衡兩者之間的關(guān)系，從而達(dá)到憲法所設(shè)定的配合與制約關(guān)系所要求的程度，是《監(jiān)察法》與《憲法》有序銜接的重要問題。

(二)《監(jiān)察法》之與刑事法律

國家監(jiān)察體制改革是事關(guān)全局的重大政治改革，必定會產(chǎn)生牽一發(fā)而動全身的效果，改革期間相關(guān)法律規(guī)范的調(diào)整范圍也必然是非常廣泛的，其中包括刑事法律、行政法律、組織(法院、檢察院、人民政府)法律等諸多法律規(guī)范。但實際上，除了刑事法律與行政法律，其他方面的法律規(guī)范大多是小修小補(bǔ)或者進(jìn)行微觀的調(diào)整，并不會影響整體法律制度的全局運轉(zhuǎn)。與此同時，由于新出臺的《監(jiān)察法》主要是以原《中華人民共和國行政監(jiān)察法》(以下簡稱《行政監(jiān)察法》)為藍(lán)本起草的，但監(jiān)察機(jī)關(guān)“不是政府部門，也不是司法機(jī)關(guān)，而是一個與行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)平行的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)關(guān)”，[注]馬懷德：《國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務(wù)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。只是大規(guī)模吸收行政監(jiān)察的內(nèi)容，在立法層面實現(xiàn)由《行政監(jiān)察法》向《監(jiān)察法》的轉(zhuǎn)變，由監(jiān)察機(jī)關(guān)履行對行政機(jī)關(guān)工作人員的監(jiān)督、調(diào)查、處置等職能，避免了《監(jiān)察法》與行政法律規(guī)范銜接的障礙。其實，“法法銜接”的真正問題是，《監(jiān)察法》與刑事法律之間如何進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)，該問題根源于檢察院將原職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機(jī)關(guān)形成職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)以及由此所產(chǎn)生的“監(jiān)察前置”規(guī)則。

第一，關(guān)于《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的銜接問題，其實在國家監(jiān)察體制改革前階段已經(jīng)展開非常充分的研究和論證，但仍然有問題亟待解決。監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間的配合制約關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何理解，這既是《監(jiān)察法》與《憲法》銜接的問題，也是《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》相銜接的問題。就前者層面而言，涉及到國家機(jī)關(guān)相互關(guān)系的頂層設(shè)計，就后者層面而言，關(guān)涉到監(jiān)察機(jī)關(guān)履行職務(wù)犯罪調(diào)查職責(zé)與檢察機(jī)關(guān)履行職務(wù)犯罪審查起訴職責(zé)之間的關(guān)系問題。在調(diào)查階段，由于《監(jiān)察法》形塑以監(jiān)察機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的模式，因而，即便是受移送的案件，人民檢察院審查后認(rèn)為需要補(bǔ)充核實的，也應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)查，只有在必要時才能夠自行補(bǔ)充偵查，這在《監(jiān)察法》第47條有著明確的規(guī)定。由此，在調(diào)查階段，監(jiān)察機(jī)關(guān)完全能夠預(yù)判行為的性質(zhì)，決定是否以職務(wù)犯罪移送給檢察機(jī)關(guān)審查起訴。問題的核心是，立法者在賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)“職務(wù)犯罪預(yù)處置權(quán)”的同時，沒有予以反向制衡，反而容易成為職務(wù)犯罪處置的壁障?！耙乐箼?quán)力濫用，就必須用權(quán)力來約束權(quán)力”[注][法]孟德斯鳩：《論法的精神(上卷)》，許明龍譯，商務(wù)印書館2012年版，第217頁。，這不僅適用于國家機(jī)關(guān)宏觀權(quán)力體系的架構(gòu)，也適用于國家微觀權(quán)力的具體運行。監(jiān)察機(jī)關(guān)在公職人員違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪研判上具有處置權(quán)，這既是國家監(jiān)察體制改革的主要成果之一，同時又在某種程度上形成新的問題，即由于欠缺有效的外部制衡機(jī)制，即便其本身性質(zhì)屬于監(jiān)察權(quán)，也仍然存在濫用的風(fēng)險。

第二，關(guān)于《監(jiān)察法》與《刑法》的銜接問題，其實可以接續(xù)上述問題，即現(xiàn)實中很多有罪案件無罪化的做法在某種意義上是濫用監(jiān)察權(quán)的表現(xiàn)?！耙粤P代刑”看似減少了職務(wù)犯罪的數(shù)量，實則屬于自欺欺人的做法?！凹o(jì)律挺在前”絕不是意味著紀(jì)律可以越法，而是強(qiáng)調(diào)通過紀(jì)律規(guī)范預(yù)防違法、犯罪，將黨員干部的不當(dāng)行為消滅在前端，提升腐敗行為的發(fā)現(xiàn)能力。對于發(fā)現(xiàn)較晚，已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)犯罪的行為，當(dāng)然需要依法定罪處罰。法治反腐要求監(jiān)察機(jī)關(guān)嚴(yán)格把握職務(wù)違法與職務(wù)犯罪的界限，除了少數(shù)犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的予以問責(zé)、政務(wù)處分外，決不允許“以罰代刑”現(xiàn)象成為常態(tài)。此外，“監(jiān)察范圍的全覆蓋”是否意味著可以突破“身份犯”的刑事法理，還是應(yīng)當(dāng)在“公務(wù)說”的基礎(chǔ)上有所限縮，也是非常值得關(guān)注的問題，這將在后文的論述中予以回應(yīng)。

(三)黨紀(jì)之于國法

中共十九大報告指出，要“深化國家監(jiān)察體制改革，將試點工作在全國推開，組建國家、省、市、縣監(jiān)察機(jī)關(guān)，同黨的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)合署辦公……”。這表明，在國家監(jiān)察體制改革全面深化期，處理好黨紀(jì)與國法的關(guān)系，是事關(guān)國家監(jiān)察體制改革基本方向的重要問題。法治反腐不能僅僅依靠法律進(jìn)行腐敗治理，“應(yīng)該深刻認(rèn)識到，黨內(nèi)法規(guī)也是中國特色法治體系的重要組成部分”，[注]徐喜林、徐棟：《法治反腐:中國反腐新常態(tài)》，載《中州學(xué)刊》2015年第2期。依靠黨內(nèi)法規(guī)預(yù)防、引導(dǎo)、推進(jìn)反腐，既是黨長期以來積累的資源優(yōu)勢，也是國家監(jiān)察體制改革實現(xiàn)“紀(jì)法融合”的重要成果?！凹o(jì)法融合”的實益在于：一方面，用黨紀(jì)管住絕大多數(shù)人，有助于實現(xiàn)腐敗“善治”的目標(biāo)。用黨紀(jì)管住絕大多數(shù)人，既要求黨員干部從政治思想上塑造“不愿腐”的良好修養(yǎng)，又要求黨政機(jī)關(guān)從組織紀(jì)律上建構(gòu)“不能腐”的防范機(jī)制，這是基于我國當(dāng)前政治生態(tài)所作出的正確選擇。另一方面，黨紀(jì)是我國長期探索形成的管理黨員干部的有力政治武器，與國法相配合所形成的反腐合力的效果突出。古今中外腐敗治理的經(jīng)驗表明，腐敗是幾乎無法根除的權(quán)力“副產(chǎn)品”，但如果能夠做好前端預(yù)防工作，便能夠較好地遏制腐敗的蔓延與惡化。一般而言，黨紀(jì)的要求嚴(yán)于國法的規(guī)定，將黨紀(jì)挺在國法之前，有助于起到預(yù)防公職人員違法犯罪的作用，這對于當(dāng)下反腐敗而言至關(guān)重要。

但問題是，黨紀(jì)與國法畢竟歸屬不同類型的規(guī)范，黨紀(jì)不可能等同于國法，法律的作用也不可能由紀(jì)律的功能所替代。“紀(jì)法融合”的同時忽視“紀(jì)法分離”，這是國家監(jiān)察體制改革新階段所面臨的重大問題。之所以重大，是因為該問題關(guān)涉到國家監(jiān)察體制改革的基本方向。從實踐來看，“紀(jì)法混淆”主要有兩種表現(xiàn)：一是對違法的案件僅通報為違紀(jì)，如私自占用低保金、挪用補(bǔ)助金等行為僅通報違紀(jì)并給予黨內(nèi)處分[注]浙江省紀(jì)委監(jiān)委網(wǎng)站：《中共浙江省紀(jì)委關(guān)于6起扶貧領(lǐng)域違紀(jì)問題的通報》，http://www.zjsjw.gov.cn/ch112/system/2017/08/10/030311913.shtml，最后訪問日期：2018年10月13日。，這種現(xiàn)象不僅是形式問題，更涉及到不同類型規(guī)范的作用與功能，長此以往必然不利于國家監(jiān)察體制改革的推進(jìn)。因為，雖然紀(jì)檢委與監(jiān)察委合署辦公，但畢竟兩者分管不同的事項，違紀(jì)、違法案件的通報涉及到行為定性的實質(zhì)問題，準(zhǔn)確的定性是保障規(guī)范權(quán)威性的前提。二是對違法行為人僅給予紀(jì)律處分，如違規(guī)私用9萬元扶貧費用僅給予開除黨籍處分，沒有給予政務(wù)處分。[注]清風(fēng)揚(yáng)帆網(wǎng)(江蘇省紀(jì)委監(jiān)委官網(wǎng))：《江蘇通報5起扶貧領(lǐng)域典型案例》，http://www.jssjw.gov.cn/art/2018/9/4/art_4172_128364.html，最后訪問日期：2018年10月13日。確實，黨紀(jì)在一般情況下是嚴(yán)于國法的，但這只是從問責(zé)準(zhǔn)入的角度來看的，從問責(zé)的嚴(yán)厲角度看，政務(wù)處分、刑事處罰在很多情況下更加嚴(yán)厲。況且，從黨員干部兼具黨員和公職人員雙重身份的角度來看，黨紀(jì)問責(zé)與公務(wù)追責(zé)遵循的是兩條相對獨立的路線，黨員干部在受到紀(jì)律處分之后，并不影響其法律責(zé)任的追究，因為前者是基于黨員之身份，后者是根據(jù)行使“公權(quán)力”之行為，換言之，對違法的黨員干部追究紀(jì)律責(zé)任之后，亦不可免除其法律責(zé)任。

三、清理國家監(jiān)察體制改革全面深化期的法治障礙

國家監(jiān)察體制改革的全面推進(jìn)，既要用好黨紀(jì)手段，又要用好法律武器。在以《監(jiān)察法》為中心的前提下，要處理好《監(jiān)察法》與《憲法》《刑事訴訟法》等法律規(guī)范之間的關(guān)系，梳理好黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之間的關(guān)系，構(gòu)建符合積極治理模式以及法治反腐要求的監(jiān)督規(guī)范體系。

(一)監(jiān)察權(quán)的人大監(jiān)督及其與其他權(quán)力關(guān)系的憲法定位

《監(jiān)察法》與《憲法》明確了監(jiān)察機(jī)關(guān)要對同級人大及其常委會負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督，但需要進(jìn)一步回應(yīng)的問題，人大及其常委會如何監(jiān)督監(jiān)察機(jī)關(guān)，才能夠避免監(jiān)督效能偏弱、效用不彰的問題？

第一，在人事監(jiān)督方面，《監(jiān)察法》第8條、第9條分別規(guī)定了國家監(jiān)察委員會主任、地方各級監(jiān)察委員會主任由同級人大常委會任免的權(quán)力，其中，罷免可謂是人大監(jiān)督最為嚴(yán)厲的一種方式。[注]參見李忠：《國家監(jiān)察體制改革與憲法再造》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。但是，人事監(jiān)督的范圍畢竟過于狹窄，僅限于監(jiān)察委員會的主任以及部分要職人員，通常僅在這些人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者涉嫌職務(wù)犯罪時才可能行使這項權(quán)力?？紤]到監(jiān)察機(jī)關(guān)與紀(jì)檢機(jī)關(guān)合署辦公以及最高領(lǐng)導(dǎo)同屬一人的情況，監(jiān)察機(jī)關(guān)的人事監(jiān)督可以考慮納入到紀(jì)檢機(jī)關(guān)人事監(jiān)督體系下，以組織紀(jì)律加以嚴(yán)格要求，配合人大對監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的監(jiān)督，形成較為全面的人事監(jiān)督體系。與此同時，考慮到監(jiān)察機(jī)關(guān)人事任免的特殊性，在罷免地方監(jiān)察機(jī)關(guān)副主任及以上級別領(lǐng)導(dǎo)人員的時候，有必要報地方人大常委會備案。

第二，在權(quán)力行使監(jiān)督方面，《監(jiān)察法》第53條分別規(guī)定了聽取和審議工作報告、組織執(zhí)法檢查、詢問和質(zhì)詢監(jiān)督四種主要方式。其中，聽取和審議工作報告屬于常規(guī)的柔性監(jiān)督方式；詢問和質(zhì)詢監(jiān)督是針對具體事項的糾錯監(jiān)督，監(jiān)督的剛性相對較強(qiáng)；組織執(zhí)法檢查是監(jiān)督法律實施狀況最有效的方式，即通過執(zhí)法檢查來監(jiān)督監(jiān)察機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格依法履行監(jiān)督、調(diào)查、處置職責(zé)，是否有違反《監(jiān)察法》規(guī)定的行為。因此，強(qiáng)化人大常委會執(zhí)法檢查的監(jiān)督，或許是防止監(jiān)察權(quán)濫用最為剛性的手段，而在監(jiān)察實踐中，人大常委會組織執(zhí)法檢查的主要目的也正是為了避免冤假錯案，具有較強(qiáng)的針對性。

關(guān)于《憲法》第127條第2款規(guī)定的監(jiān)察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及執(zhí)法機(jī)關(guān)的配合制約關(guān)系，需要明確兩點內(nèi)容：一是執(zhí)法機(jī)關(guān)的范圍。筆者認(rèn)為，這里的執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，主要看監(jiān)察機(jī)關(guān)履行監(jiān)督、調(diào)查、處置三大職責(zé)時，需要涉及到哪些有執(zhí)法權(quán)的機(jī)關(guān)？例如，履行監(jiān)督職責(zé)時要明確公職人員的資金使用情況，需要審計部門的配合；履行調(diào)查職責(zé)時要防止被調(diào)查人出境，需要海關(guān)部門的配合；提出監(jiān)察建議時，需要被處置人所在機(jī)關(guān)(單位)的配合，等等。二是監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)如何實現(xiàn)配合與制約。筆者認(rèn)為，監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間的配合與制約關(guān)系，可以分為兩個階段進(jìn)行理解：在職務(wù)犯罪調(diào)查階段，《監(jiān)察法》的基本立場是，由監(jiān)察機(jī)關(guān)主導(dǎo)職務(wù)犯罪的調(diào)查，其他機(jī)關(guān)予以配合，包括檢察機(jī)關(guān)。那么，在職務(wù)犯罪審查階段，或許應(yīng)將重點放在制衡上，即“為了防止‘燈下黑’，應(yīng)當(dāng)重視對監(jiān)察委員會偵查權(quán)的監(jiān)督制約”。[注]熊秋紅：《監(jiān)察體制改革中職務(wù)犯罪偵查權(quán)比較研究》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。這樣，《憲法》第127條第2款規(guī)定的監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的配合制約關(guān)系也就明確了，即在職務(wù)犯罪調(diào)查階段，檢察機(jī)關(guān)以配合監(jiān)察機(jī)關(guān)為主、制約為輔，在職務(wù)犯罪案件移送審查階段，檢察機(jī)關(guān)以制衡監(jiān)察機(jī)關(guān)為主、配合為輔，這種定位既能夠兼顧《監(jiān)察法》的內(nèi)容，又能夠符合《憲法》第127條第2款的規(guī)定。

(二)監(jiān)察權(quán)的刑事制衡

從程序上看，為實現(xiàn)監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)配合制約關(guān)系，需要構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)反向制衡監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督體系；從實體上看，為配合監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員責(zé)任機(jī)制的落實，需要補(bǔ)正刑事實體法的相關(guān)規(guī)定，為落實監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員違法犯罪行為的刑事制裁提供法律依據(jù)。

1.程序法上的銜接規(guī)制?！稇椃ā返?27條規(guī)定監(jiān)察機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相互配合相互制約，但實際情況卻是，檢察機(jī)關(guān)配合監(jiān)察機(jī)關(guān)有余而監(jiān)察機(jī)關(guān)配合檢察機(jī)關(guān)不足，監(jiān)察機(jī)關(guān)制約檢察機(jī)關(guān)過剩而檢察機(jī)關(guān)制約監(jiān)察機(jī)關(guān)不力。這種嚴(yán)重不均衡的權(quán)力制衡方案，事實上導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)處理職務(wù)犯罪的權(quán)限被極大壓縮，不利于法治反腐的持續(xù)推進(jìn)。基于這種現(xiàn)實，下文擬分別從配合與制約的視角分別進(jìn)行探討。

第一，從監(jiān)察機(jī)關(guān)配合檢察機(jī)關(guān)的視角來看，主要可以從補(bǔ)充偵查的角度來說明。在職務(wù)犯罪的偵查權(quán)(調(diào)查權(quán))作出結(jié)構(gòu)性調(diào)整之后，監(jiān)察機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)具備刑事偵查權(quán)的實質(zhì)，如果不受到法律的約束，于法理上難以說得通?！皺z察院對公訴案件的起訴權(quán)是《憲法》賦予的專有職權(quán)。因而，監(jiān)察委員會將涉嫌職務(wù)犯罪案件移送檢察院后，檢察院有權(quán)依法獨立審查后決定是否提起公訴?！盵注]陳光中、邵?。骸段覈O(jiān)察體制改革若干問題思考》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。然而，由于監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查階段的“職務(wù)犯罪預(yù)處置權(quán)”在新監(jiān)察制度架構(gòu)中已經(jīng)形成，前端以檢察機(jī)關(guān)配合監(jiān)察機(jī)關(guān)為主，那么在后端，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的以監(jiān)察機(jī)關(guān)配合檢察機(jī)關(guān)為主，這是問題的關(guān)鍵所在。具體而言，在檢察機(jī)關(guān)審查案件的過程中，可以通過兩種方式進(jìn)行制衡：一是在移送案件時，要求監(jiān)察機(jī)關(guān)承擔(dān)說明義務(wù)，說明證據(jù)是真實與合法的。誠然，對于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送的案件，檢察機(jī)關(guān)所審查的主要是證據(jù)，要求監(jiān)察機(jī)關(guān)承擔(dān)證據(jù)真實性與合法性的說明義務(wù)，事實上是要求監(jiān)察機(jī)關(guān)作出承諾，承諾證據(jù)沒有虛假、獲取手段合法。這種說明義務(wù)構(gòu)成對監(jiān)察機(jī)關(guān)行為的限制，即如果檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)移送的證據(jù)與監(jiān)察機(jī)關(guān)說明的情況不一致的，可以作為對相關(guān)人員進(jìn)行追責(zé)的依據(jù)，也可以作為檢察機(jī)關(guān)直接介入案件偵查的理由，這與第二種制衡方式有直接的關(guān)系。二是有必要對《監(jiān)察法》第47條第3款規(guī)定的“在必要時可以自行補(bǔ)充偵查”作出擴(kuò)大解釋。除了上述違反說明義務(wù)的情形之外，可以認(rèn)為如下情況屬于“在必要時”：(1)發(fā)現(xiàn)移送的證據(jù)存在非法證據(jù)，表明調(diào)查的手段失當(dāng)；(2)發(fā)現(xiàn)移送的主要證據(jù)不能證明案件事實，表明調(diào)查的能力不足；(3)其他可能影響案件公正定性的情形。在這些情況下，檢察機(jī)關(guān)能夠依法“取得”職務(wù)犯罪補(bǔ)充偵查權(quán)，這種客觀地位的變化，彌補(bǔ)了監(jiān)察機(jī)關(guān)配合檢察機(jī)關(guān)不足的問題。

第二，從檢察機(jī)關(guān)制約監(jiān)察機(jī)關(guān)的角度來看，關(guān)鍵是要讓檢察機(jī)關(guān)介入到監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查過程。如前所述，監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握“職務(wù)犯罪預(yù)處置權(quán)”，決定哪些案件能夠移送，而在監(jiān)察實踐中，職務(wù)犯罪案件又存在被違紀(jì)、違法處分所消融的現(xiàn)象，客觀上容易形成阻礙職務(wù)犯罪查處的壁障。因此，筆者認(rèn)為，可以針對被留置人員，建立一種由檢察機(jī)關(guān)制衡監(jiān)察機(jī)關(guān)的過程監(jiān)督模式。之所以限于被留置的人員，一方面，由于國家監(jiān)察體制改革追求反腐的高效化，不宜普遍讓監(jiān)察機(jī)關(guān)以外的因素介入到調(diào)查過程；另一方面，考慮到留置措施的封閉化，讓檢察機(jī)關(guān)參與到被留置人的調(diào)查，能夠回應(yīng)人權(quán)保障論者的批判。當(dāng)然，在留置階段，檢察機(jī)關(guān)工作人員不實際參與調(diào)查，也不就調(diào)查的過程發(fā)表意見，主要負(fù)責(zé)記錄調(diào)查的詳細(xì)過程，以備移送后進(jìn)行案件事實、證據(jù)審查之用。

2.實體法上的銜接配合。確切地說，這里的問題是《監(jiān)察法》的規(guī)定與刑事法理的銜接，即《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的監(jiān)察對象，是否都能夠成為職務(wù)犯罪的主體呢？恐怕還需要進(jìn)行具體判別。從理論演變軌跡來看，目前學(xué)界在認(rèn)定職務(wù)犯罪主體上普遍采用“公務(wù)說”而非“身份說”，這種趨勢是符合職務(wù)犯罪打擊的實際需要，也在客觀上實現(xiàn)了與以《聯(lián)合國反腐敗公約》為代表的國際性規(guī)范的對接。但是，不具有身份的其他人員能否成為職務(wù)犯罪的主體，還要結(jié)合特定職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件加以分析。

在《刑法》中，以受賄罪為典型，有些職務(wù)犯罪的成立要求“利用職務(wù)上的便利”，并且要“為他人謀取利益”，至少“許諾為他人謀取利益”。在這些職務(wù)犯罪中，即便是采取“公務(wù)說”，也不能輕易地認(rèn)為沒有具體職權(quán)的人也可以構(gòu)成此罪?！啊珓?wù)’及‘國家工作人員’的內(nèi)涵具有相對性，出納、會計、倉管員、售貨員、售票員、收費員、車間工人等保管、經(jīng)手國有財產(chǎn)的活動，……但因這類人員通常沒有職權(quán)可以利用而無法成為受賄罪的主體”。[注]陳洪兵：《“國家工作人員”司法認(rèn)定的困境與出路》，載《東方法學(xué)》2015年第2期。因此，筆者認(rèn)為，《監(jiān)察法》第15條中的“有關(guān)人員”并非都能成為特定職務(wù)犯罪的主體的，至少對于合同工、臨時工等人員，在沒有特定職權(quán)的情況下收受財物的，不宜作為受賄罪處理，但視情況可能成立利用影響力受賄罪。

(三)黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察的兩重關(guān)系及其適用

改革開放以來，以《中國共產(chǎn)黨章程》為代表的黨紀(jì)規(guī)范先后經(jīng)過8次主要的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，在紀(jì)律處分的能效性與準(zhǔn)確性上都有極大提升。[注]參見李斌雄、魏新欣：《改革開放以來中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分制度的重大發(fā)展》，載《探索》2018年第5期。國家監(jiān)察體制改革的實踐表明，將黨紀(jì)置于國法的前端，實現(xiàn)“紀(jì)法融合”，是改革開放以來反腐敗的重要經(jīng)驗積累與方法創(chuàng)制，黨紀(jì)所具備的思想、組織建設(shè)功能，在預(yù)防腐敗、發(fā)現(xiàn)腐敗以及治理腐敗等反腐的全過程，都發(fā)揮著重要的作用。從預(yù)防腐敗的角度來看，黨紀(jì)規(guī)范的不斷進(jìn)階與完善，黨內(nèi)政治思想建設(shè)，為法治反腐的全面鋪開提供有力的前端保障，對促成“不愿腐”的思想境界、預(yù)防腐敗現(xiàn)象的滋生惡化起到不可替代的作用；從發(fā)現(xiàn)腐敗的角度來看，黨內(nèi)組織紀(jì)律建設(shè)、黨內(nèi)自糾自查，是形成“不能腐”的防控機(jī)制、及時發(fā)現(xiàn)前期腐敗的有效措施；從治理腐敗的角度來看，黨紀(jì)的嚴(yán)厲性、處分的全面性，是塑造“不敢腐”的政治環(huán)境、彰顯從嚴(yán)治黨決心的重要體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，國家監(jiān)察體制改革以后，黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察具有“合”與“分”兩重關(guān)系，具體而言：

第一，黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之“合”，即“紀(jì)嚴(yán)于法”、“紀(jì)挺法前”、“紀(jì)法融合”是黨紀(jì)與國法第一重關(guān)系的體現(xiàn)，它表明，紀(jì)律與法律之間具有相互銜接補(bǔ)充的關(guān)系，治理黨員干部問題優(yōu)先適用紀(jì)律規(guī)范，讓紀(jì)律適用于法律之前，解決大多數(shù)違紀(jì)問題；讓法律主要解決違法犯罪問題，同時，對這部分腐敗犯罪分子，亦可以追究其違紀(jì)的責(zé)任?！包h內(nèi)法規(guī)與國家法律的銜接和協(xié)調(diào)是依法執(zhí)政的現(xiàn)實要求，應(yīng)當(dāng)以體系共存的相容性、價值追求的同向性、具體規(guī)范的無矛盾性和行為指引的連貫性為基準(zhǔn)”，[注]秦前紅、蘇紹龍：《黨內(nèi)法規(guī)與國家法律銜接和協(xié)調(diào)的基準(zhǔn)與路徑——兼論備案審查銜接聯(lián)動機(jī)制》，載《法律科學(xué)》2016年第5期。建構(gòu)二者協(xié)調(diào)、銜接的路徑。這種“同向性”、“相容性”反映出黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察在具體適用意義上的互補(bǔ)性。其實，在《監(jiān)察法》及其配套規(guī)范中，黨紀(jì)與國法銜接的雛形早已形成：其一，對于一般違規(guī)或違紀(jì)問題，適用黨內(nèi)紀(jì)律處分即可。例如，違規(guī)發(fā)放補(bǔ)貼、違規(guī)公車私用、違規(guī)宴請等，都是這類行為的典型體現(xiàn)。其二，對于職務(wù)違法行為，主要適用政務(wù)處分，其規(guī)范依據(jù)是《監(jiān)察法》以及《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》，如貪污受賄未達(dá)到犯罪數(shù)額、濫用職權(quán)未造成嚴(yán)重后果，等等，對于這類行為可以同時適用違法處罰措施與違紀(jì)處分措施。其三，對于職務(wù)犯罪行為，主要適用刑事處罰，其調(diào)查的依據(jù)是《監(jiān)察法》、審查起訴依據(jù)是《刑事訴訟法》、犯罪事實認(rèn)定依據(jù)是《刑法》，但是對于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的行為，可以給與政務(wù)處分與黨紀(jì)處分。由此可見，在現(xiàn)階段，“紀(jì)法融合”的基本模式已經(jīng)確定。

第二，黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之“分”是黨紀(jì)與國法第二重關(guān)系的體現(xiàn)，它表明，要正確認(rèn)識黨紀(jì)與國法的界限，不能用黨紀(jì)處分替代國法處理。這點很容易被忽視，主要原因可能是，既然“第一階段”已經(jīng)實現(xiàn)了從“紀(jì)法分離”到“紀(jì)法融合”的進(jìn)階，那么再繼續(xù)強(qiáng)調(diào)黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之“分”，似乎有走回頭路的嫌疑。確實，不能否認(rèn)這種顧慮有其道理，但是，既然強(qiáng)調(diào)紀(jì)法需要融合、銜接，那么其前提自然是黨紀(jì)與國法不是同一個事物，自然要做到紀(jì)法有別，從純粹的“紀(jì)法分離”走向絕對的“紀(jì)法融合”，不過是從一個極端走向另一個極端，兩種路徑都是不符合法治反腐的要求的。筆者認(rèn)為，理解黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之“合”與“分”的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)立足于腐敗監(jiān)察治理的全過程，具體來說：其一，黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之“合”主要體現(xiàn)在腐敗的事前預(yù)防與事中監(jiān)督階段，需要強(qiáng)調(diào)“紀(jì)挺法前”，優(yōu)先發(fā)揮黨紀(jì)監(jiān)督的作用。因為對于黨政干部行使“公權(quán)力”的行為而言，法律不宜過早地介入，也不可能面面俱到。而“政黨作為旨在實現(xiàn)擁有政權(quán)目標(biāo)的特定群體，在組織內(nèi)部必然要形成需要全體成員普遍服從的權(quán)威、全體遵循的規(guī)則、集體共享的價值、充分一致的目標(biāo)，……由此就決定了反腐敗黨紀(jì)在要求上要多于國家法律”。[注]陰建峰、李思：《反腐敗黨紀(jì)與刑事法律關(guān)系論綱——以新時代“全面從嚴(yán)治黨”為背景》，載《法學(xué)雜志》2018年第7期。黨紀(jì)監(jiān)督雖然不可能規(guī)制全體行使“公權(quán)力”者的行為，但能夠通過政治思想建設(shè)、組織紀(jì)律建設(shè)、日常監(jiān)督建設(shè)等措施全面預(yù)防、監(jiān)督黨員干部的腐敗行為，實現(xiàn)管住大多數(shù)的目標(biāo)。其二，黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之“分”主要體現(xiàn)在腐敗的事后懲處階段，此時，黨紀(jì)與國法相互獨立。事后懲處是對行為人追責(zé)的范疇，即在明確行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，確定行為人責(zé)任的嚴(yán)重程度，因而此時的任務(wù)恰恰是防止責(zé)任的濫用，黨紀(jì)與國法分別評價更有助于該目標(biāo)的實現(xiàn)。這樣來看，黨紀(jì)與國法應(yīng)在腐敗治理不同階段分別扮演不同的角色、具有不同的關(guān)系。故而，在對腐敗分子的事后懲處或追責(zé)階段，更應(yīng)關(guān)注黨紀(jì)與國法的差異，區(qū)分違紀(jì)處分、違法處置與犯罪處罰。

結(jié)語

國家監(jiān)察體制改革在全面深化新階段對腐敗治理能力與治理體系的現(xiàn)代化提出了新的要求，即在《監(jiān)察法》及其配套規(guī)范相繼確立的基礎(chǔ)上，逐步清理《監(jiān)察法》與其他法律規(guī)范、黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察之間的銜接問題，構(gòu)建具備及時的腐敗發(fā)現(xiàn)能力、準(zhǔn)確的腐敗評估能力以及高效的腐敗治理能力的規(guī)范體系。在前階段，國家監(jiān)察體制改革的主要成果轉(zhuǎn)化為以《監(jiān)察法》為代表的腐敗治理法律規(guī)范，實現(xiàn)了從“多主體分治”到“合力共治”、從“以末端懲治為中心”到“以前端預(yù)防為重點”、從“紀(jì)法分離”到“紀(jì)法融合”的三重邏輯轉(zhuǎn)換及其制度架構(gòu)。但是，腐敗治理能力與治理體系的現(xiàn)代化，不能僅僅依靠《監(jiān)察法》的落實，還要以《憲法》為根本，以黨紀(jì)為前置保障，以其他法律規(guī)范為補(bǔ)充，最終構(gòu)建成多元化的腐敗治理系統(tǒng)。在國家監(jiān)察體制改革的全面深化期，要以監(jiān)察權(quán)的運行情況為參照點，分別處理好《監(jiān)察法》與《憲法》的銜接問題、《監(jiān)察法》與刑事法律的協(xié)調(diào)問題、黨紀(jì)監(jiān)督與國法監(jiān)察的關(guān)系問題，才能夠真正完成新階段“法法銜接”、“紀(jì)法銜接”的任務(wù)。