段威武 黃詩曼

內(nèi)容提要：技術(shù)事實是知識產(chǎn)權(quán)訴訟的基石。知識產(chǎn)權(quán)案件中的技術(shù)事實往往具有較強的專業(yè)性、非直觀性以及遠離生活經(jīng)驗等特點，這對于案件事實的查明極為不利，也阻礙當(dāng)事人對判決結(jié)果的接受，而技術(shù)調(diào)查官的出現(xiàn)則在很大程度上解決了這一難題。從制度設(shè)計和實踐運行來看，技術(shù)調(diào)查官與法官的界限、證據(jù)規(guī)則在技術(shù)調(diào)查官制度中的運用、技術(shù)調(diào)查官結(jié)論的可信度等問題，并未得到妥善解決，這可能會對技術(shù)調(diào)查官制度的實際效果產(chǎn)生不利影響。從確保技術(shù)調(diào)查官所做結(jié)論的公正性的角度考慮，拓寬技術(shù)調(diào)查官的參與庭審渠道、提升技術(shù)調(diào)查官的品格素質(zhì)能力以及優(yōu)化技術(shù)調(diào)查官的調(diào)查程序是未來制度完善的關(guān)鍵。

一、技術(shù)調(diào)查官參與訴訟的案例情況及引發(fā)的思考

2011年6月，原告與被告雙方簽訂了某新藥研制技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，合同約定，由乙方負(fù)責(zé)完成申報新藥證書及藥品注冊批件所需的全部試驗研究工作并形成符合申報要求的技術(shù)資料，與原告在6年內(nèi)共同申請新藥證書及生產(chǎn)報批工作且協(xié)助原告實現(xiàn)產(chǎn)品的工業(yè)化生產(chǎn)，原告需向被告轉(zhuǎn)讓價款共計1200萬元。合同簽訂后，雙方開始履行，原告陸續(xù)分期向被告支付款項，共計1000萬元。2014年，原告與被告共同向省食藥監(jiān)局申請藥品注冊及批件申請手續(xù)，通過初審并轉(zhuǎn)國家食藥監(jiān)局審批，待最終審批。2015年7月、8月國家食藥監(jiān)局陸續(xù)發(fā)文要求制藥企業(yè)須對新藥注冊進行自查并且嚴(yán)格把關(guān)，于是原告對本案涉及的相關(guān)新藥注冊資料進行自查，發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為被告負(fù)責(zé)的該新藥品種的臨床試驗數(shù)據(jù)及資料存在無法獲準(zhǔn)注冊的嚴(yán)重問題，隨后原告撤回注冊申請。原告撤回申請后，認(rèn)為臨床試驗數(shù)據(jù)問題已然導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，起訴到法院，要求返還款項。被告抗辯認(rèn)為，不存在臨床實驗數(shù)據(jù)及資料無法獲準(zhǔn)注冊的嚴(yán)重問題，撤回申請沒有必要，原告對政策文件理解錯誤，應(yīng)自負(fù)其責(zé)。

本案技術(shù)事實的焦點在于，原告指出的被告所提供并負(fù)有合同責(zé)任的臨床試驗數(shù)據(jù)是否存在問題？如存在問題，是否嚴(yán)重違反臨床試驗規(guī)范？存在的問題是否會導(dǎo)致新藥注冊申請審批無法獲得通過？對于存在的問題能否通過補充、重做等方式修改完善并最終獲得審批通過？

對于臨床試驗數(shù)據(jù)是否存在問題以及這些問題是否嚴(yán)重違反臨床試驗規(guī)范，是需要通過技術(shù)鑒別才能確定的。此外，本案還涉及行政審批相關(guān)的審批事項、審批流程，其中需要查明不通過的原因以及能否通過其他途徑、有沒有途徑方法來補強、修正不通過的理由。對于上述方面的內(nèi)容，法官不僅不了解且不容易理解。正是因為存在這樣的困難，無論是從審判案件的專業(yè)技術(shù)角度考慮，還是從審理時限以及法官本身謙抑性要求考慮，借助于法官外的技術(shù)性力量來輔助查明案件技術(shù)事實是十分重要的。這就是本文擬將探討的技術(shù)調(diào)查官制度。

在筆者參與的案件中，技術(shù)調(diào)查官全程參與了庭審活動，并對法官提出的技術(shù)詢問予以解答，同時為合議庭提供技術(shù)事實的審查意見。不僅如此，技術(shù)調(diào)查官參與案例審理的事實亦在判決書中作了肯定和載明。

在筆者作為代理人的案件中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院結(jié)合技術(shù)調(diào)查官參與審查案件技術(shù)事實的意見并綜合其他方式，最終認(rèn)定并支持了原告的主張，即被告所提供的臨床試驗數(shù)據(jù)資料確實存在嚴(yán)重問題以及此問題導(dǎo)致新藥注冊申請審批無法獲得通過以致原告合同目的不能實現(xiàn)，判決解除合同并由乙方返還1000萬元給原告。被告對此判決不服，二審法院基于一審查明的技術(shù)事實清楚而維持一審判決。①參見廣東廣州知識產(chǎn)權(quán)法院 （2015）粵知法專民初字第2195號民事判決書、廣東省高級人民法院 （2017）粵民終2767號民事判決書，筆者為原告代理人。

縱觀全案，技術(shù)調(diào)查官參與到知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有利于查明技術(shù)事實、明斷事實爭議，從而能夠提高司法效率，增強判決結(jié)果的可接受性。

贊賞之余，不禁掩卷沉思，本案中原告主張的主要事實能否均成立？如，其所指問題是否導(dǎo)致審批不能獲得通過，這種不能獲得通過是必然還是可能？又如，其撤回申請，是正確合適的還是過于謹(jǐn)慎或理解文件政策不當(dāng)？抑或是可以撤回也可以不撤回？再如，能否可以通過修補或重做等方式完善后申請審批獲得通過？

本案中的若干技術(shù)問題，對于原告來說，只要尚未發(fā)生就難以舉證直接證明，故而存在舉證難的問題；②技術(shù)事實的查明，追求的是法律事實還原到客觀事實或者無限抵近客觀事實，從而達至客觀公正，從這個意義上說，技術(shù)調(diào)查官協(xié)助法官查明技術(shù)事實，追求的是客觀公正，對另一方當(dāng)事人也是公正的。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。按此，對于被告，如果其行為不侵權(quán)，也可以通過此規(guī)則，獲得公正的司法保護。對于法官來說，此案涉及專業(yè)技術(shù)問題，涉及臨床醫(yī)療規(guī)程、臨床醫(yī)療試驗、行政監(jiān)督與行政審批之間的關(guān)系等專業(yè)性問題，而這些專業(yè)技術(shù)問題在一般情況下無法通過邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則來判斷，弄懂這些問題需要付出高昂的時間成本。因此，技術(shù)調(diào)查官在此類案件中的引入正當(dāng)其時。但問題是，技術(shù)調(diào)查官在解決此類問題的過程中，其對技術(shù)爭議事實意見內(nèi)容和觀點及其技術(shù)審查意見書是否客觀、中立、科學(xué)，這恐怕是案件當(dāng)事人最為關(guān)注的。在 《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》中，明確提出了兩個基本要求、目標(biāo)，一是 “努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，二是加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護。③2018年2月6日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā) 《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》。可見，在審判中實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護和司法公正，是知識產(chǎn)權(quán)司法改革的重要目標(biāo)導(dǎo)向，作為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中技術(shù)性環(huán)節(jié)的調(diào)查官制度能否契合上述要求，就成了技術(shù)調(diào)查官制度建設(shè)的方向，也是本文討論的出發(fā)點和落腳點。

二、技術(shù)調(diào)查官運行狀況、運行機制及存在的問題

（一）運行現(xiàn)狀

實踐中，知識產(chǎn)權(quán)法院法官審理有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密、計算機軟件等專業(yè)技術(shù)性較強的民事和行政案件時，根據(jù)案件審理需要，傾向于指派技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動。

知識產(chǎn)權(quán)法院一般內(nèi)設(shè)技術(shù)調(diào)查室管理技術(shù)調(diào)查官，廣州、北京、上海三個知識產(chǎn)權(quán)法院共聘任61名技術(shù)調(diào)查官，技術(shù)調(diào)查官在1144件案件中為法官提供專業(yè)技術(shù)咨詢。④最高人民法院院長周強：《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院工作情況的報告》，在2017年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議上所作報告。

最高人民法院與廣州知識產(chǎn)權(quán)法院于2015年4月22日，同日首次開庭引入技術(shù)調(diào)查官參與案件審理。⑤黃曉云、程國維、孫若豐:《技術(shù)調(diào)查官:新制度保障知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審判》，載 《中國審判》2015年第11期。2017年，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院與國家專利局審查協(xié)作廣東中心合作，聘任該中心涉機械、電學(xué)、通信、化學(xué)和計算機領(lǐng)域的22名審查員作為技術(shù)顧問，建立輪流由2名審查員駐該院辦公的常態(tài)化協(xié)作機制，并逐步建立技術(shù)顧問、咨詢專家為輔助的技術(shù)調(diào)查理療體系。數(shù)據(jù)顯示，2017年廣州知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官共參與保全、審理案件324件，是2016年98件的3.3倍。技術(shù)調(diào)查官提出的技術(shù)意見被合議庭采納率超過95%，為審判案件提供了及時高效的技術(shù)支持。⑥《廣州知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布2017年度司法保護白皮書》，廣東法院網(wǎng)：http://www.gdcourts.gov.cn/gdcourt/web/content/40982-lmdm=10769，2019年1月26日訪問。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院僅2018年1月至6月份技術(shù)調(diào)查官共參與保全、審理案件98件，同比增長11.4%。⑦廣州知識產(chǎn)權(quán)法院院長王海清：《廣州知識產(chǎn)權(quán)法院關(guān)于上半年工作情況和下半年工作安排的報告》，在2018年6月29日廣州市第十五屆人民代表大會內(nèi)務(wù)司法委員會第八次全體會議上所作報告。

由上可知，自2015年4月22日正式開啟以來，技術(shù)調(diào)查官機制已逐漸運行開來，且逐漸為社會所接受和歡迎，特別是受到法官的青睞 （如上文所述，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院2017年度技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動是2016年的3.3倍，且技術(shù)調(diào)查官提出的技術(shù)意見被合議庭采納率超過95%）。

（二）運行機制

1.最高人民法院制定的 《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，是一個有關(guān)技術(shù)調(diào)查官機制的框架性文件，當(dāng)然，在一定意義上說也是技術(shù)調(diào)查官機制的綱領(lǐng)性文件。據(jù)此，技術(shù)調(diào)查官的運行機制主要包括：一是確定了技術(shù)調(diào)查官是協(xié)助法官審判的司法輔助人員的角色定位；二是界定了參與訴訟活動的案件類型，即知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)法院審理有關(guān)專利等專業(yè)技術(shù)性較強的民事和行政案件時，可以指派技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動；三是技術(shù)調(diào)查官協(xié)助法官進行技術(shù)查明工作的職責(zé)內(nèi)容和范圍；四是技術(shù)調(diào)查官參與審判活動的啟動及回避規(guī)定，以及技術(shù)調(diào)查官參與庭審的活動形式；五是技術(shù)調(diào)查官可以參與案件評議并應(yīng)接受法官詢問，技術(shù)調(diào)查官提出技術(shù)審查意見可以作為法官認(rèn)定技術(shù)事實的參考。

2.關(guān)于技術(shù)調(diào)查官人才隊伍建設(shè)與管理。最高人民法院頒發(fā)的 《知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官選任工作指導(dǎo)意見 （試行）》，在選任指導(dǎo)原則方面，在選聘范圍對象和途徑上，作了具有可操作性的規(guī)定。在管理方式上，實行聘任與考核相結(jié)合的優(yōu)勝劣汰方式。

3.北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院分別根據(jù)最高人民法院對技術(shù)調(diào)查官的規(guī)定內(nèi)容，對技術(shù)調(diào)查官的選任條件、職能定位、職責(zé)范圍、參與訴訟活動的流程，以及回避實施細則等事項，進行了細化的規(guī)定。⑧李青、余從微、陳存敬、陳曉華：《我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域技術(shù)調(diào)查官管理和使用模式探究》，北京知識產(chǎn)權(quán)法院網(wǎng)：http://bjzcfy.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3278653,2018年4月24日訪問。

4.2018 年底最高人民法院設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法庭，將對專業(yè)技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)等民事和行政案件的二審審理權(quán)限集中到最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)效力判斷與侵權(quán)判斷兩大訴訟程序和裁判標(biāo)準(zhǔn)的對接，有利于從機制上解決制約科技創(chuàng)新的裁判尺度不統(tǒng)一等問題，提高知識產(chǎn)權(quán)審判質(zhì)量效率，加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度，切實提升司法公信力。

可以預(yù)見，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭技術(shù)調(diào)查官機制的運行及完善，毫無疑問將對北京、上海、廣州三個知識產(chǎn)權(quán)法院及其他法院的技術(shù)調(diào)查官機制，起到先行先試的引領(lǐng)作用。

（三）需進一步理清的問題

1.技術(shù)調(diào)查官與法官的職責(zé)邊界。在屬性上，技術(shù)調(diào)查官的角色定位是明確的，即技術(shù)調(diào)查官是司法輔助人員，協(xié)助法官查明技術(shù)事實。但在具體落實過程中，可能會因案件多事務(wù)重時間緊缺或者惰性或其他原因?qū)е乱韵卢F(xiàn)象：一是個別法官過度依賴、讓渡審判權(quán)的問題；二是個別技術(shù)調(diào)查官缺乏主觀能動性、客觀專業(yè)獨立性而不能發(fā)揮技術(shù)專業(yè)優(yōu)勢和能量，導(dǎo)致形同虛設(shè)。在這兩種情況下，均不利于技術(shù)調(diào)查官發(fā)揮其應(yīng)有作用。對此，本文認(rèn)為，在技術(shù)調(diào)查官與法官的職責(zé)邊界的確定，應(yīng)從以下方面著手考慮：

其一，以審判為中心，法官主導(dǎo)審批和組織案件整個司法過程。這意味著技術(shù)調(diào)查官是應(yīng)法官的要求來開展工作的；參與聽證、庭審活動時，經(jīng)法官許可，可以就案件有關(guān)技術(shù)問題向當(dāng)事人或其他訴訟參與人發(fā)問；技術(shù)調(diào)查官列席案件評議時，應(yīng)當(dāng)針對案件有關(guān)技術(shù)問題提出意見，接受法官對技術(shù)問題的詢問，其所提交的審查意見僅供合議庭參考，對案件裁判結(jié)果不具有表決權(quán)，最終的審判權(quán)仍掌握在法官手中。

其二，技術(shù)調(diào)查官在參與訴訟活動過程中，與法官不是或者不應(yīng)當(dāng)是上下級關(guān)系，具有一定的獨立性。技術(shù)調(diào)查官雖不具有審判權(quán)，但是在技術(shù)事實問題上，他是獨立地運用自身的專業(yè)進行推演、判斷和解讀并提出技術(shù)事實審查意見的。技術(shù)調(diào)查官的專業(yè)性、客觀性、獨立性、中立性、科學(xué)性，是技術(shù)調(diào)查官在協(xié)助法官查明技術(shù)事實的職責(zé)、作用、意義及全部價值之所在，否則，技術(shù)調(diào)查官就形同虛設(shè)，或者沒有發(fā)揮出技術(shù)調(diào)查官機制應(yīng)有優(yōu)勢和價值。

綜上，技術(shù)調(diào)查官在參與訴訟過程中，不應(yīng)越俎代庖，代替法官審判，同時也要發(fā)揮其獨立性和主觀能動性。此外，還需細化和完善技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動工作職責(zé)，規(guī)范技術(shù)調(diào)查報告的采信機制，通過立法層面厘清法官與技術(shù)調(diào)查官在技術(shù)事實認(rèn)定的界限以避免將法官的審判權(quán)讓渡給技術(shù)調(diào)查官。

2.技術(shù)調(diào)查官與證據(jù)規(guī)則。技術(shù)調(diào)查官參與調(diào)查取證、勘驗不同于當(dāng)事人對自己的主張舉證，是為了查明技術(shù)事實，但在客觀上將會起到彌補或幫助一方當(dāng)事人完成舉證責(zé)任的效果。那么，如何避免因技術(shù)調(diào)查官收集證據(jù)的行為而導(dǎo)致原被告雙方失衡呢，我們的想法是應(yīng)當(dāng)僅僅將技術(shù)調(diào)查官的分析作為一種意見，而不是決定。當(dāng)事人對于技術(shù)事實的論證分析與技術(shù)調(diào)查官對法官詢問的回答以及技術(shù)審查意見在目標(biāo)追求上是完全不同的，查明技術(shù)事實的客觀公正性與當(dāng)事人主觀感受的司法公正性也完全可能不一致，這與我國現(xiàn)行的當(dāng)事人對抗與審判職權(quán)主義兼具民事訴訟模式直接相關(guān)。作為職權(quán)主義一部分的技術(shù)調(diào)查官，或多或少、不可避免地滲入和伸手進入以舉證責(zé)任和技術(shù)事實主張為主要內(nèi)容的當(dāng)事人對抗范疇。這表明，技術(shù)調(diào)查官制度在運行上的內(nèi)在邏輯上仍具有明顯的職權(quán)主義色彩，因而與當(dāng)事人主義之間的協(xié)調(diào)存在不小難度。申言之，從證據(jù)的相互關(guān)聯(lián)性和技術(shù)邏輯關(guān)系上講，技術(shù)調(diào)查官回答法官的詢問及提出意見，有職權(quán)主義的意味，其結(jié)果客觀上會對一方當(dāng)事人有利，對另一方當(dāng)事人不利。例如，本文所涉樣本案例，經(jīng)由技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)認(rèn)定之后，法官對案涉技術(shù)問題的狀態(tài)、嚴(yán)重性及相關(guān)事實形成了自己的判斷，而這個判斷在客觀上卻有利于原告。

當(dāng)然，從理想主義的角度來說，技術(shù)調(diào)查官經(jīng)審查出具的技術(shù)審查意見，不構(gòu)成案件中會產(chǎn)生訴訟法上效果的證據(jù)，既不需要在法庭上質(zhì)證，也不對法官產(chǎn)生制約，而只具有供法官在裁判時參考的價值，即法官在借鑒之后仍需作出自己獨立的判斷，可以完全不必依從技術(shù)調(diào)查官的意見。但案件事實所展現(xiàn)的卻是另外一幅景象。

3.技術(shù)調(diào)查官的勝任力和可信度。技術(shù)調(diào)查官的角色，在訴訟體系格局和機制上是司法審判的有機部分，在證據(jù)呈現(xiàn)、證據(jù)分析與認(rèn)定上起著舉足輕重的作用，從而直接影響案件法律事實與法律適用及裁判結(jié)果，同時也影響和決定了人民群眾及當(dāng)事人對案件審判的感受和滿意度。但這一切均是建立在技術(shù)調(diào)查官相對中立地位的基礎(chǔ)上的。

從實際來看，技術(shù)調(diào)查官是法院聘請的編內(nèi)常職工作人員，旨在于通過內(nèi)部解決技術(shù)難題，而無需借助外力干預(yù)，獨立于任何一方當(dāng)事人。這樣似乎更能夠保證技術(shù)調(diào)查官做出的技術(shù)審查意見更加中立、公正。

與技術(shù)調(diào)查官類似的是專家證人。最高人民法院 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明?！睂＜易C人應(yīng)客觀如實回答審判人員和當(dāng)事人就技術(shù)事實問題的詢問，并可以就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)以及可以對鑒定人進行詢問。專家證人在代表其委托人的同時，還有義務(wù)幫助法庭查明事實，并負(fù)有獨立、客觀、誠信發(fā)表意見的責(zé)任。筆者認(rèn)為專家證人受雇于當(dāng)事人，通常情況下具有明顯的利益偏向性，且容易受主客觀因素的影響，極容易影響案件公正，因而專家證人的意見在多數(shù)情況下無法單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。專家證人雖與技術(shù)調(diào)查官相似，但是技術(shù)調(diào)查官更加接近法官，更能與法官配合，參與案件審理的力度與廣度都要深入得多，對法官也更有影響力。更重要的是，技術(shù)調(diào)查官較當(dāng)事人的專家證人而言，中立性、公正性當(dāng)然更顯而易見。

同時，技術(shù)調(diào)查官亦不同于司法鑒定。司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定是較為常用的技術(shù)查明手段，但是司法鑒定經(jīng)濟成本高、手續(xù)繁雜且耗費時間長，往往會拖延訴訟進程，糾紛久拖未決，與當(dāng)事人期望的快速解決不符，加之司法鑒定過程可能存在多頭鑒定、重復(fù)鑒定、屢鑒不定等問題。與之不同的是，技術(shù)調(diào)查官是由法院直接聘請，在接受法官指派參與整個訴訟過程，針對證據(jù)中涉及的技術(shù)問題開展輔助法官明晰技術(shù)事實的工作，當(dāng)事人不需要額外花費較多的經(jīng)濟成本，也減少了訴訟進度因鑒定而被拖延的問題。

三、技術(shù)調(diào)查官制度的公正性訴求

技術(shù)調(diào)查官有助于對技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)類案件，進行中立性、客觀性、專業(yè)性、科學(xué)性地查明技術(shù)事實，從而有助于司法公正目標(biāo)的實現(xiàn)。如何運用好、完善好技術(shù)調(diào)查官制度，發(fā)揮最大的優(yōu)越性呢？技術(shù)調(diào)查官是在我國民事訴訟的體系和格局中產(chǎn)生及運行的，因此，有必要解構(gòu)我國民事訴訟的體系和格局，同時亦有必要借鑒、學(xué)習(xí)域外國家或地區(qū)的做法。在此基礎(chǔ)上，針對實際運行中的問題，提出完善建議。

（一）我國民事訴訟的基本體系和格局

1.我國民事訴訟，采用職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的訴訟模式。源于英美法系的當(dāng)事人對抗主義，在民事訴訟中，當(dāng)事人的主張 （訴訟請求）及其證據(jù)的收集和證明主要由當(dāng)事人負(fù)責(zé)。當(dāng)事人在收集、呈現(xiàn)、分析、認(rèn)定證據(jù)以及發(fā)表意見上，形成一種對抗形式，當(dāng)事人對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，對對方的主張進行抗辯，法院在訴訟中只處于居中裁判的地位，不應(yīng)在訴訟中對任何一方有增益或者損益的行為。當(dāng)事人主義尊重了權(quán)利主體的自由意志，也體現(xiàn)了公權(quán)力對私權(quán)力的較少干預(yù)，因而成為英美法系民事訴訟制度的基石。

大陸法系的民事訴訟都有職權(quán)主義色彩和傾向，法院在訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)，不僅主導(dǎo)審判的進行，還能對當(dāng)事人的主張進行一定的干預(yù)，如確定案由、進行釋明，以及依職權(quán)調(diào)查取證等。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，在證據(jù)收集方面，法官有權(quán)主動調(diào)查、了解；在證據(jù)分析認(rèn)定上，法官可以主動向當(dāng)事人發(fā)問，也可以依據(jù)案件審理需要，指派技術(shù)調(diào)查官出庭參與其中，這也是職權(quán)主義的體現(xiàn)。

顯而易見，技術(shù)調(diào)查官機制運行，更多體現(xiàn)為職權(quán)主義，即以審判為中心，以法官為主導(dǎo)的審判模式的法官查明技術(shù)事實的能力的彌補和延伸，但并沒有逾越民事訴訟法既定的界限，也無意打破職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的動態(tài)平衡。

2.證據(jù)規(guī)則?！睹袷略V訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！边@一規(guī)定被認(rèn)為是我國民事訴訟證明責(zé)任分配的原則，實踐中常將其簡稱為 “誰主張，誰舉證”原則，以及存在著證明責(zé)任分配的特別規(guī)定。在一定情形下，舉證責(zé)任倒置，如因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。

至于質(zhì)證規(guī)則，審判人員應(yīng)當(dāng)充分聽取各方當(dāng)事人對在法庭上出示的各種證據(jù)的真實性、合法性以及關(guān)聯(lián)性進行詢問、辨認(rèn)、質(zhì)疑、說明和辯駁意見，進行全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

證明標(biāo)準(zhǔn)則采用了 “高度蓋然性”理論，即待證事實的存在具有高度可能性，而又沒有相反有力證據(jù)時，即應(yīng)當(dāng)依法對該事實予以認(rèn)定。此外，在某些特殊案件規(guī)定了較之 “高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格的 “排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)。由于當(dāng)事人處于對抗地位，當(dāng)一方不能證明自己觀點或者雙方對同一事實有相反觀點時，則需運用 “優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。⑨江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第12-14頁。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。

證據(jù)的質(zhì)證、分析與認(rèn)定是查明案件事實的依據(jù)，證據(jù)問題是訴訟的核心問題之一；相應(yīng)的，查明技術(shù)事實，主要是圍繞證明責(zé)任 （由誰舉證）、證據(jù)的質(zhì)證、證據(jù)的分析、證據(jù)的認(rèn)定和所證明的技術(shù)事實以及技術(shù)事實中的邏輯關(guān)系、物理結(jié)構(gòu)、化學(xué)成分與化學(xué)反應(yīng)原理、生物技術(shù)特征及其他技術(shù)特點而展開的。也即，技術(shù)調(diào)查官參與到訴訟活動中，就全過程、全方位切入到與技術(shù)事實相關(guān)的證據(jù)規(guī)則中，因此，深刻理解民事訴訟的證據(jù)規(guī)則，對于技術(shù)調(diào)查官機制更好地對接切入，是十分必要的。

（二）域外關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的做法和借鑒

一般認(rèn)為，我國技術(shù)調(diào)查官制度是在借鑒日本、韓國和我國臺灣地區(qū)關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的成熟經(jīng)驗而設(shè)立的。⑩⑩李菊丹：《中日技術(shù)調(diào)查官制度比較研究》，載 《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。對于目前實行的技術(shù)調(diào)查官機制，本文也就不再與日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的相關(guān)制度進行對比研究，我們有必要放眼借鑒德國、美國、英國的做法。德國設(shè)置技術(shù)法官審理技術(shù)類的知識產(chǎn)權(quán)案件，可以說這是采用技術(shù)法官查明技術(shù)事實的模式；美國專業(yè)法官與技術(shù)助理協(xié)同下的專家介入模式，法律碩士和法律博士教育必須首先經(jīng)歷非法學(xué)教育，因此法官本身具有一定的專業(yè)技術(shù)背景；英國技術(shù)陪審員模式，技術(shù)陪審員是技術(shù)專家，協(xié)助法院處理其掌握技術(shù)和經(jīng)驗之事項。參見前引⑧，李青、余從微等文。

從德國的技術(shù)法官制度中，得到的啟示是，法官仍然要培養(yǎng)學(xué)習(xí)積累專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)。雖然在我國推行技術(shù)調(diào)查官制度，采用類似 “下載APP小程序”的模式，簡單、輕便、易用，但是，還要看到，提高法官的辦案能力與素質(zhì)，特別是查明技術(shù)事實的能力，乃是根本和上策。筆者希望技術(shù)調(diào)查官與法官二位一體，共同進步，而不是法官有了技術(shù)調(diào)查官這個依賴和依靠或者助手后，就慵懶在一旁停步不前。因此，培養(yǎng)懂技術(shù)的專業(yè)法官隊伍，任重道遠，但也要逐步培養(yǎng)和進步，不因技術(shù)調(diào)查官而自廢武功。

從美國的專家證人制度中，得到的啟示是，仍然要充分調(diào)動和發(fā)揮當(dāng)事人在舉證、呈現(xiàn)、分析、論證有關(guān)技術(shù)事實查明中不可替代和不可忽視的作用，并且要繼續(xù)充分發(fā)揮專家證人、技術(shù)鑒定等查明技術(shù)事實途徑和機制的作用。案件的案情是多樣的，案件涉及的技術(shù)專業(yè)性也是紛繁復(fù)雜的，專家證人、技術(shù)鑒定等在相應(yīng)的案件中，有其獨特的優(yōu)勢，對于查明技術(shù)事實，十分重要。多元化查明技術(shù)事實，有必要一以貫之，不可偏廢。

從英國的技術(shù)陪審員制度中，得到的啟示是，我國也可以在實行技術(shù)調(diào)查官協(xié)助查明技術(shù)事實的同時，考慮由一位具有專業(yè)技術(shù)知識的人民陪審員，作為合議庭成員，參與案件的審理活動。再者，也可借鑒其技術(shù)報告在判決書中體現(xiàn)或其他有特定條件下的合宜方式予以一定程度的公開。

（三）提升技術(shù)調(diào)查官的可信度與公正性的思考和建議

在現(xiàn)有訴訟體系和格局架構(gòu)下，技術(shù)調(diào)查官機制猶如 “即點即用”的 “APP小程序”，應(yīng)運而生，豐富了技術(shù)事實查明機制，而且在現(xiàn)有技術(shù)事實查明途徑中更經(jīng)濟、更高效。當(dāng)然，也期待更公正。因而，提高技術(shù)調(diào)查官的公信力和公正性，有利于讓人民群眾感受到司法公平正義，也有利于知識產(chǎn)權(quán)的司法保護。現(xiàn)提供如下思考和建議：

1．拓寬技術(shù)調(diào)查官的參與庭審渠道。按現(xiàn)行規(guī)定，法官根據(jù)案件審理需要，可以書面通知技術(shù)調(diào)查室指派技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動。也即，目前技術(shù)調(diào)查官的啟動主體只能是法官，當(dāng)事人不能申請技術(shù)調(diào)查官參與案件審理。

筆者認(rèn)為可賦予當(dāng)事人申請啟動技術(shù)調(diào)查官制度的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性就在于其涉及到相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的問題和知識。在這種案件中，對專業(yè)技術(shù)問題最熟悉的莫過于當(dāng)事人，但并不是所有的當(dāng)事人都有能力調(diào)查取證且都能夠?qū)€中技術(shù)問題以通俗易懂的語言文字向法官清晰表述并讓法官明白。如果此時法官未自行啟動技術(shù)調(diào)查官制度，那么當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到保障。因此，賦予當(dāng)事人啟動技術(shù)調(diào)查官制度的權(quán)利是存在一定的必要性的。

當(dāng)然，當(dāng)事人申請技術(shù)調(diào)查官參與訴訟，是否合適以及是否同意，決定權(quán)應(yīng)取決于經(jīng)辦法官和合議庭。此外，在具體案件中法官指派技術(shù)調(diào)查官出庭，是否就該具體案件涉及的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，隨意指派技術(shù)調(diào)查官，還是通過抽簽或者按名單順序的方式進行輔助、協(xié)助、幫助法官，筆者建議根據(jù)案涉技術(shù)事實查明的需要以及技術(shù)調(diào)查官個人專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域素質(zhì)情況，按最佳匹配原則，適當(dāng)考慮工作時間安排，由主審法官指派。

2．技術(shù)調(diào)查官機制應(yīng)更加強、更主動，且適用范圍可以適當(dāng)擴延。專業(yè)技術(shù)性較強的案件，考慮到當(dāng)事人舉證難的普遍情勢以及知識產(chǎn)權(quán)司法保護的必要性正當(dāng)性，有必要針對知識產(chǎn)權(quán)保護訴訟，適當(dāng)擴展職權(quán)主義，適當(dāng)加大人民法院依職權(quán)調(diào)查取證力度，適當(dāng)減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)，著力破解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人 “舉證難”問題。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā) 《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》第二點第一項要求建立符合知識產(chǎn)權(quán)案件特點的訴訟證據(jù)規(guī)則，適當(dāng)減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)，著力破解知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人 “舉證難”問題。因此，有必要加強技術(shù)調(diào)查官在證據(jù)保全、調(diào)查取證、勘驗的參與度。

同時，積極引導(dǎo)技術(shù)調(diào)查官就審判中的技術(shù)事實的糾紛焦點、重點、難點，積極主動地深入和突破，撥開技術(shù)迷霧，越過專業(yè)障礙，從而突破審判中的技術(shù)事實查明和認(rèn)定的難點，提高司法審判的效率和質(zhì)量?！都夹g(shù)調(diào)查官趙軍—把技術(shù)調(diào)查工作當(dāng)作一番事業(yè)來干》，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院網(wǎng)：http://www.gipc.gov.cn/front/content.action?id=9d26a6b23f5c4caa99b1371f45c4c501,2019年1月26日訪問。當(dāng)然，這特別需要法官的支持指導(dǎo)、技術(shù)調(diào)查官的能力以及相應(yīng)的機制保障、激勵與促進。

再者，可以擴大技術(shù)調(diào)查官的參與案件的范圍，即對于存在專業(yè)壁壘較嚴(yán)重、技術(shù)晦澀難理解、法官查明技術(shù)事實存在難度或障礙的案件，都可以考慮引入技術(shù)調(diào)查官參與審判活動，協(xié)助查明技術(shù)事實。此外，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)當(dāng)協(xié)助做好與專家證人、技術(shù)司法鑒定的銜接、對接以及協(xié)助法官組織、分析、認(rèn)定等工作。

3．技術(shù)調(diào)查官應(yīng)就技術(shù)事實審查工作不偏不倚。對訴訟當(dāng)事人而言，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)獨立于任何一方當(dāng)事人不偏不倚地工作。這樣，才能夠保證技術(shù)調(diào)查官做出的技術(shù)審查意見更加中立、公正。在職責(zé)范圍內(nèi)，技術(shù)調(diào)查官僅就案涉技術(shù)事實，忠于事實、獨立地為法官答疑解惑，提供意見。筆者認(rèn)為技術(shù)調(diào)查官的 “翻譯和解讀”應(yīng)做到 “信”和 “達”。“信”指的是技術(shù)調(diào)查官需要客觀、真實、全面地翻譯和解讀?！斑_”要求技術(shù)調(diào)查官的翻譯和解讀能夠達到法官的目的，輔助、幫助法官正確地理解。

在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件中，技術(shù)調(diào)查官客觀、公正、中立且正確調(diào)查取證、查明技術(shù)事實、作出意見，對訴訟當(dāng)事人來說，是定紛止?fàn)幍年P(guān)鍵之一。在證據(jù)的呈現(xiàn)方面，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)充分考慮當(dāng)事人對抗及職權(quán)主義：一是不踏入、不破壞 “誰主張誰舉證”的證明責(zé)任分配原則；二是技術(shù)調(diào)查官調(diào)查應(yīng)謹(jǐn)慎介入取證、勘驗、保全，在證據(jù)分析與認(rèn)定上以及在庭審活動中詢問、聽證、發(fā)問方面應(yīng)保持客觀中立的立場。實質(zhì)上，技術(shù)調(diào)查官查明技術(shù)事實就是為抵近客觀事實。因而，技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動應(yīng)當(dāng)恰如其分。

4．提升技術(shù)調(diào)查官的品格素質(zhì)能力和可信賴度。技術(shù)調(diào)查官是司法體系和司法隊伍中的一員，在當(dāng)事人看來，其業(yè)務(wù)能力、素質(zhì)是否過硬，直接關(guān)系到法官及其裁判是否 “懂”技術(shù)，其做事方式是否不偏不倚，直接關(guān)系到法官及裁判是否公正。因此，不斷提升調(diào)查官的品格素質(zhì)能力和可信賴度，是人民群眾對司法公正目標(biāo)的要求，是技術(shù)調(diào)查官必須具備的條件，是查明技術(shù)事實和公正審判的必然要求，責(zé)無旁貸。

同時，由于技術(shù)類的案件層出不窮、不斷更新變化，這要求技術(shù)調(diào)查官具備過硬的專業(yè)水平。但即使如此，也很有可能存在技術(shù)調(diào)查官不了解的技術(shù)領(lǐng)域，筆者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法院的技術(shù)調(diào)查官庫需要定期更新，豐富技術(shù)調(diào)查官隊伍，有利于知識產(chǎn)權(quán)案件的有效審理，也能讓當(dāng)事人更有信賴感。加強技術(shù)調(diào)查官隊伍建設(shè)，探索在編制內(nèi)按照聘任等方式選任、管理技術(shù)調(diào)查官，細化選任條件、任職類型、職責(zé)范圍、管理模式和培養(yǎng)機制，規(guī)范技術(shù)審查意見的采信機制，充分發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官對有效查明技術(shù)事實、提高知識產(chǎn)權(quán)審判質(zhì)量效率的積極作用，增強技術(shù)事實認(rèn)定的中立性、客觀性和科學(xué)性。

5．適時公開典型案件的技術(shù)審查意見?，F(xiàn)行關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的文件，并沒有提及可將技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)審查意見公開。筆者認(rèn)為對于特別典型的案例，可以公開其技術(shù)審查意見，這有利于司法審判的透明化，有利于讓人民感受到公平正義并信服，有利于引導(dǎo)司法審判技藝更好發(fā)揮法的指導(dǎo)、教育、評價等功能。同時，也能對監(jiān)督、鼓勵技術(shù)調(diào)查官更有質(zhì)量地為法官查明技術(shù)事實服務(wù)起到重要作用。

盡可能地公開、透明，是人民群眾 “感受”司法公平正義的直接方式。正如丹寧勛爵說過：“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式被實現(xiàn)?！盵美]丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，李克強等譯，法律出版社1999年版，第10頁。

結(jié)語

在技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，技術(shù)事實的呈現(xiàn)、查明能力與水平，直接決定法律事實盡可能還原或抵近客觀事實的程度，從而決定了司法判決質(zhì)量與司法公平正義的實現(xiàn)程度。技術(shù)調(diào)查官是查明技術(shù)事實多元化途徑中的主要、高效、較易接受的機制。因此，發(fā)揮技術(shù)調(diào)查官在輔助法官查明技術(shù)事實這一司法審判痛點和難點上的獨特優(yōu)勢，完善并發(fā)揮這一優(yōu)勢，既是提升司法公正性的有效途徑，也是加強知識產(chǎn)權(quán)司法保護的利器。