“消費(fèi)者”概念：登場機(jī)制與規(guī)范構(gòu)造

●高慶凱

一、引言

近代民法到現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)型這一命題勾勒的“人”的變遷圖式中，消費(fèi)者被把握為現(xiàn)代法上具體人格之典型〔1〕參照星野英一「私法における人間—民法財(cái)産法を中心として—」同·民法論集第6巻（有斐閣、1986年）第1頁以下；參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法—20世紀(jì)民法回顧》，《中外法學(xué)》1997年第2期。。作為我國法上的共識價值，消費(fèi)者保護(hù)被普遍擁護(hù)的理論潮流中，“消費(fèi)者是弱者”已然自明之理。然而，這一形而上層面的“具體”和“弱者”的各自意指并未透徹。在形而下層面，我國實(shí)定法上“消費(fèi)者”概念的定義規(guī)范缺席，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》，以區(qū)別于廣義上包括《消法》在內(nèi)的消費(fèi)者保護(hù)法）第2條于立法當(dāng)初在強(qiáng)烈爭議中面世，雖經(jīng)兩度修改動議卻因見解紛呈而不得不擱置，因此該條依然是立法論上的待決課題。該條所揭“為生活消費(fèi)需要”的詞句引起學(xué)理爭議持久，各地條例規(guī)定參差不齊以及司法實(shí)務(wù)在處理知假買假問題時的左右彷徨加劇概念把握的多歧。法上的“消費(fèi)者”肖像可以說仍然混沌。

學(xué)界既往的理論努力呈現(xiàn)出的普遍特征是個別問題應(yīng)對型的靜態(tài)描述，并且往往歸結(jié)于探尋一個妥帖的消費(fèi)者定義。毋庸置疑，這對于消費(fèi)者保護(hù)法學(xué)的理論累積、消費(fèi)者相關(guān)糾紛的裁判統(tǒng)一等諸多方面皆有重要意義，但同時整體上顯出如下不足。第一，缺乏放在整個消費(fèi)者保護(hù)法的生成史中觀察“消費(fèi)者”，特別是在我國法的變遷脈絡(luò)中“消費(fèi)者”的位置；第二，過度聚焦《消法》這一單一實(shí)體法，缺乏將“消費(fèi)者”置于包括但不限于《消法》的消費(fèi)者保護(hù)法的法系統(tǒng)整體中分析；第三，“消費(fèi)者”的經(jīng)濟(jì)學(xué)側(cè)面以及消費(fèi)者保護(hù)法劃入經(jīng)濟(jì)法的定勢觀念限制著民法維度的觀察。由此可能滋生的問題是，無論定義的精致程度如何，都可能造成“消費(fèi)者”概念把握上的人為割裂或者因視野盲區(qū)而致概念把握的不周延。我們牢記著古法諺語“法上任何定義都是危險(xiǎn)的”（Iavolenus）之警示，故此本文的努力方向在于描出消費(fèi)者概念的意義及其思考框架，而不追求得出一個精致定義?；诖?，首先，比較法上放棄單純的表面借鑒概念定義，嘗試挖掘其深層意義，因此從一般論上、特別是從民法的視角勾勒出“消費(fèi)者”的生成機(jī)制；其次，梳理我國消費(fèi)者保護(hù)法整體框架下的“消費(fèi)者”概念的展開邏輯；再次，在《消法》的內(nèi)在結(jié)構(gòu)里分析微觀意義上的“消費(fèi)者”概念；最后，嘗試在一般意義上分析“消費(fèi)者”概念的意義并提示未來法規(guī)范構(gòu)建上的若干可能方向。

二、生成與進(jìn)路：域外法上“消費(fèi)者”的登場機(jī)制

“消費(fèi)者”概念在實(shí)定法上的普遍出現(xiàn)是20世紀(jì)60、70年代的事。表面上，美國消費(fèi)者運(yùn)動和權(quán)利倡導(dǎo)之影響波及諸國或地區(qū)，使得“消費(fèi)者”遁入法與法學(xué)。縱向上，若僅將考察源頭設(shè)定于此會產(chǎn)生認(rèn)識遮斷；橫向上，若止于觀察經(jīng)濟(jì)、社會情勢演變以及經(jīng)濟(jì)法這一法領(lǐng)域的生成脈絡(luò)亦不全面。〔2〕我國法理論一般設(shè)定于19世紀(jì)末的經(jīng)濟(jì)法萌生期，對西方主要國家經(jīng)濟(jì)法的主要立法的知識介紹普遍存在，代表文獻(xiàn)參見李昌麒、許明月編著：《消費(fèi)者保護(hù)法》第4版，法律出版社2015年版，第20～34頁。殊值從一般論上勾勒其通時的登場機(jī)制，特別是民法視角的動態(tài)考察。

（一）經(jīng)濟(jì)（學(xué)）與社會的一般進(jìn)路

消費(fèi)無時無刻不在進(jìn)行，每個人從出生到死亡亦是天然的消費(fèi)者，在人類存在的意義上這一點(diǎn)自不待言。生產(chǎn)/消費(fèi)對立意義上的消費(fèi)乃至生產(chǎn)者/消費(fèi)者區(qū)分意義上的消費(fèi)者觀念卻并非先驗(yàn)的存在。一方面，消費(fèi)本身經(jīng)歷了一個變遷過程?！跋M(fèi)”走出貶義與消極意義用了長達(dá)四個世紀(jì)，18世紀(jì)中期以后消費(fèi)才成為相對“生產(chǎn)”的中性概念?！?〕Voir J-M.Tuffery,Ebauche d’un droit de la consommation,La protection du chaland sur les marchés toulousains aux XVIIe et XVIIIe siècles,LGDJ.1998.p.20.另一方面，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費(fèi)和生產(chǎn)分離成為獨(dú)立的存在是交換和社會分工的結(jié)果，進(jìn)而，產(chǎn)品變?yōu)椤吧唐贰背蔀樯a(chǎn)者與消費(fèi)者的分離機(jī)緣?！?〕參見張維迎：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，西北大學(xué)出版社2015年版，第73頁以下。但這樣的概念界分并“不是來區(qū)分人類”，而是“十分不同的方面”，〔5〕參見［法］弗雷德里克·巴斯夏：《和諧經(jīng)濟(jì)論》，王家寶等譯，中國社會科學(xué)出版社2013年版（重?。?，第330～331頁。隨著生產(chǎn)分工的加深和組織化的推進(jìn)導(dǎo)致生產(chǎn)者與消費(fèi)者由融為一體的重疊面相分化為清晰的兩種身份。如此，走出前工業(yè)化時代的自給自足的共同體，消費(fèi)從生產(chǎn)中分離導(dǎo)致消費(fèi)者的身份漸趨獨(dú)立而進(jìn)入生活情境和言說語境中。經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費(fèi)者作為經(jīng)濟(jì)鏈條上的末端環(huán)節(jié)存在，反作用于生產(chǎn)并決定價格，指向個體或個體組合的家庭。盡管不同流派對消費(fèi)者的認(rèn)識仍舊存異，〔6〕新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)往往將生產(chǎn)者（企業(yè)）和消費(fèi)者（家庭）作為經(jīng)濟(jì)世界中的兩大經(jīng)濟(jì)實(shí)體，參見應(yīng)思思：《經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)：中介系統(tǒng)及其影響研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第56頁；而在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)眼里消費(fèi)者不是一個人而是一個偏好集合，參見［美］羅納德·H.科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛宏、陳郁譯校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2014年版（2016年重?。?頁。但較之消費(fèi)者概念本身，毋寧經(jīng)濟(jì)學(xué)將重心置于供需視角下的資源配置與消費(fèi)（者）“行為”，故而經(jīng)濟(jì)學(xué)上的消費(fèi)者自身的虛置化和工具化的意義濃厚。〔7〕任一經(jīng)濟(jì)學(xué)著作皆如是，比如［美］曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊》第7版，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第144頁；［美］梁安格斯·迪頓、約翰·米爾鮑爾 ：《經(jīng)濟(jì)學(xué)與消費(fèi)者行為》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第3頁。

生產(chǎn)與消費(fèi)分離之后，至少在學(xué)理上才有了“消費(fèi)者”問題的產(chǎn)生可能。質(zhì)言之，作為今天我們所面對的“消費(fèi)者”，其基本前提是上述分離機(jī)制以及經(jīng)濟(jì)學(xué)的演繹在形式上為法學(xué)儲備了作為“概念”的消費(fèi)者。而作為“問題”的消費(fèi)者，其凸顯則要等到20世紀(jì)中期西方國家真正進(jìn)入消費(fèi)社會這一社會生活上的構(gòu)造性變化?！?〕關(guān)于20世紀(jì)以后西方社會生產(chǎn)方式與消費(fèi)方式的轉(zhuǎn)型演進(jìn)及其互動關(guān)系中的消費(fèi)社會，參見莫少群：《20世紀(jì)西方消費(fèi)社會理論研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第3頁以下。邁向消費(fèi)社會的進(jìn)程所伴生的諸如企業(yè)規(guī)模的增大，分工的精細(xì)化，商品自身的復(fù)雜化等。它們帶來的諸多進(jìn)步值得正面評價，但弊害亦井噴式顯現(xiàn)。消費(fèi)成為時代景觀卻亦導(dǎo)致產(chǎn)品自身“問題”乃至交易“問題”普遍化。如此，生產(chǎn)與消費(fèi)分離而出現(xiàn)的消費(fèi)者作為承擔(dān)某種決定功能的“國王”，在消費(fèi)社會中變?yōu)槭芎Φ摹叭跽摺?，一度質(zhì)變?yōu)閲?yán)重的社會問題。

（二）民法與經(jīng)濟(jì)法的交錯進(jìn)路

視線移至法的側(cè)面，上述蛻變過程與法的變遷軌跡可謂相輔相成。的確，19世紀(jì)后期向大工業(yè)資本主義的體制轉(zhuǎn)型以及由此帶來的產(chǎn)品受害問題相對多發(fā)助推夜警國家向福祉國家轉(zhuǎn)型催生出一系列經(jīng)濟(jì)法意義上的特別立法。然而，發(fā)生學(xué)意義的“消費(fèi)者”在法上的起點(diǎn)置于何處本身就是難解之題。在功能論上，具有消費(fèi)者保護(hù)機(jī)能的規(guī)范，其存在可追溯久遠(yuǎn)?！?〕學(xué)界普遍承認(rèn)這一點(diǎn)。參見前引注〔2〕，李昌麒、許明月編著書，第23頁；広瀬久和「內(nèi)容規(guī)制に関する一考察（1）」NBL481號1991年22頁，據(jù)考在漢謨拉比法典中就已經(jīng)納入弱者保護(hù)與維持均衡的觀點(diǎn)，認(rèn)為是消費(fèi)者保護(hù)立法的肇端；J.Calais-Auloy,Droit de la consommation,8éd.,2010,p.1,n°1，在羅馬法上對欺詐保護(hù)買方；按照法國J.-M.Tuffery考證，至少在17世紀(jì)，消費(fèi)者保護(hù)概念出現(xiàn)，在17世紀(jì)、18世紀(jì)規(guī)制交易關(guān)系的諸規(guī)范構(gòu)成消費(fèi)者法的底稿，voir J.-M.Tuffery,Ebauche d’un droit de la consommation,La protection du chaland sur les marchés toulousains aux XVIIe et XVIIIe siècles,LGDJ.,1998,pp.17-21.盡管對于“消費(fèi)者”的源頭溯及何時諸見解的認(rèn)識不盡一致，但其共同指向的一點(diǎn)是消費(fèi)者保護(hù)在民法的維度內(nèi)可謂歷時彌久。由此，這一價值設(shè)定使得消費(fèi)者保護(hù)的觀念擴(kuò)大和時間前移。不過，這一消費(fèi)者保護(hù)的價值被迎合資本主義發(fā)展需要的法典志向理論以及其后的民法理論擁躉所遮蔽，〔10〕從主體側(cè)面指出傳統(tǒng)民法極端缺陷，參見龍為球：《民法主體的觀念演化、制度變遷與當(dāng)下趨勢》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第4期。民法典的個人主義與自由主義為資本主義所推崇，抽象平等論贏得了后世經(jīng)久不衰的喝彩。然而，這并不等于民法中“消費(fèi)者”“保護(hù)”觀念本身不存在甚至消失滅跡。比如，在實(shí)定法上，這一價值仍被留在民法典中?！?1〕盡管不完全同質(zhì)，法國和德國都在民法典制定當(dāng)時在法典內(nèi)部做最低限度保留，自發(fā)的抑或是來自外部干預(yù)，前者參見大村敦志·公序良俗と契約正義（有斐閣、1995年）第73頁，后者參見［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2013年版，第100頁。實(shí)際上，被排除在法典之外的價值或理念暗中潛伏抑或強(qiáng)烈存在于社會、法官乃至法學(xué)者的意識中。“在歐洲，中世紀(jì)一直到19世紀(jì)中期，契約正義觀念占支配地位，19世紀(jì)后半葉開始強(qiáng)調(diào)契約自由”?！?2〕［日］大村敦志：《從三個緯度看日本民法研究—30年、60年、120年》，渠濤等譯，中國法制出版社2015年版，第70～71頁。契約自由的強(qiáng)調(diào)端賴于以標(biāo)榜“契約即公正”（A.Fouillée）為最高代表的意思自治理論的鼎盛，但實(shí)質(zhì)上該理論是對早前無力的法典理論的事后補(bǔ)強(qiáng)和回填，它的興隆與衰落可謂同時。

19世紀(jì)下半期起因社會情勢變化在不同國家先后出現(xiàn)程度不同的法的社會化〔13〕法國法上的指摘，voir J.Carbonnier,Droit civil,I,Introduction Lespersonnes La famille,l’enfant,le couple,pUF,2004,pp.132-133,n°78.日本法情況參見前注〔11〕，大村敦志書，第132頁。。它與國家介入表里一體，呈現(xiàn)如下兩層面向。第一，資本主義向壟斷發(fā)展，傳統(tǒng)法領(lǐng)域的僵硬分割線出現(xiàn)動搖融合，作為全新法域的經(jīng)濟(jì)法秩序萌芽?！?4〕經(jīng)濟(jì)法誕生的時間并不確切,參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》第2版，法律出版社2008年版，第71頁；徐孟洲主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第3頁。國家站在整體經(jīng)濟(jì)利益和大眾利益的視角維持競爭秩序、整序市場環(huán)境?！?5〕法國1905年8月1日法等大量制裁性質(zhì)的法律制定，Voir M.Paul Ourliac,Le passé du “consumerism”,Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse,t.27,p.224.20世紀(jì)上半葉的兩次世界戰(zhàn)爭以及經(jīng)濟(jì)危機(jī)下的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)期國家強(qiáng)化對經(jīng)濟(jì)的介入與再編，〔16〕高畑順子「フランス·ディリズムと契約法—二十世紀(jì)前半の管理経済が契約法に及ぼした影響についての一考察」北九州法學(xué)第17巻第3號第41 頁參照。經(jīng)濟(jì)及人類社會最糟糕的時期卻是經(jīng)濟(jì)法形成的溫床期。為此，以價格統(tǒng)制為代表的國家介入性質(zhì)的一系列立法，〔17〕要特別指出的是1945年6月30日1483號命令出現(xiàn)“消費(fèi)者”這一用語（該命令第33條價格廣告規(guī)制）。注重維護(hù)市場和社會的一般利益?！?8〕Voir J.Mazard,Aspect du droit économique francais,Revue de science criminelle et droit pénal comparé,1957,p.26,n°1.經(jīng)過這樣的孕育期，“二戰(zhàn)”后興起的市民運(yùn)動要求成型的福祉國家給予保護(hù)，這一社會背景下的經(jīng)濟(jì)法學(xué)往往把握消費(fèi)者為“生活者”，〔19〕參照木元錦哉·消費(fèi)者保護(hù)と法律（日本経済新聞社、1979年）第11～12頁。它既是相對于國家關(guān)懷的，亦是對立于生產(chǎn)者意義上的概念，〔20〕參照正田彬「現(xiàn)代における消費(fèi)者の権利」法學(xué)セミナー1973年4月號第76頁。共同指向生活中的每一個個人。第二，在國家與私人之間，19世紀(jì)末起著眼于契約雙方當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)存在社會經(jīng)濟(jì)上的不平等而呼喚國家的積極介入顯現(xiàn)出一般化的趨勢。諸如一方當(dāng)事人濫用經(jīng)濟(jì)力對他方使用不通過交涉就強(qiáng)推契約條款的附合契約等被納入法學(xué)視野的強(qiáng)烈關(guān)注；〔21〕Voir R.Saleilles,La déclaration de volonté,Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand,Licrairie Cotillon F.Pichon,1901,p.229,n°89.立法者有保護(hù)弱者的義務(wù)逐漸獲得正面倡導(dǎo)擁護(hù)；〔22〕Voir V.Ranoil,L’autonmie de la volonté,Naissance et évolution d’un concept,Préface de J.-Ph.Lévy,pUF,1 er éd.,1980,p.139.在社會連帶主義思潮下，在契約中考慮社會事實(shí)，合致于一般利益以使契約效果正當(dāng)化成為自然且正當(dāng)?shù)内厔?。對契約不均衡的國家介入以及公序從例外逐漸走向正面的圖譜在法國法上格外顯著?！?3〕J.Ghestin,Traité de droit civil,Les obligation,Le contrat,LGDJ.1980,pp.80 et s,n°113 et s.如果說法國民法典在出發(fā)時還是由古典法律思想支配的話，那么德國民法典制定時已經(jīng)處于社會法律思想轉(zhuǎn)變期。〔24〕參見［美］鄧肯·肯尼迪：《法律與法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鴻均譯，《清華法治論衡》2009年第2期。個人主義觀念于法典前期已然衰落，〔25〕同前注〔11〕，拉德布魯赫書，第98～100頁?！吧鐣P(guān)系全面改革”〔26〕參見［德］茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，中國法制出版社2017年版，第269頁。的時代背景下，德國民法典制定中法典編纂主流價值擁護(hù)者刻意或無意的無視社會保護(hù)思想，〔27〕參見［德］基爾克：《私法的社會任務(wù)》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版社2017年版，第33頁以下。并拒絕在法典載體中接納。如此，可以說法典的保守性與時代的變革性之間的溝壑導(dǎo)致德國民法典在法典層面所作出的選擇并沒有應(yīng)答社會現(xiàn)實(shí)和思潮的雙重變遷。它的客觀結(jié)果是，并不能說德國民法典提供了一個協(xié)調(diào)形式價值與實(shí)質(zhì)價值的優(yōu)選方案。〔28〕它的形式與實(shí)在的游離亦吻合著馬克思韋伯站在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間對理性化過程內(nèi)在的理性解放與理性鐵籠這一現(xiàn)代性悖論的深刻憂慮。參見馬建銀：《韋伯的“理性鐵籠”與法治困境》，《社會學(xué)家茶座》2008年第1期。同時期的日本民法典編纂時的價值安排及其制定之后旋即在法典之外施加的多重補(bǔ)足亦鮮明反映了法典的某種缺陷及其價值面向上的跌宕起伏?！?9〕參見星野英一「日本における契約法の変遷」日仏法學(xué)會編·日本とフランスの契約観（有斐閣、1982 年）第69頁；［日］大村敦志：《民法總論》，江溯、張立艷譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第21～31頁。的確，諸國基于自身的不同考量而作出的選擇安排不盡相同。然而，可以確信的是，第一，作為20世紀(jì)上半葉統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)體制的遺產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)法這一全新法秩序形成；這自不待言，但同時，第二，在私法領(lǐng)域，此后的立法幾乎不再循演古典立法的逆向思維，擺脫19世紀(jì)模式的動向普遍；〔30〕在這一意義上理解，德國民法典真正成為“19世紀(jì)的尾聲”（拉德布魯赫語），“歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)”（齊特爾曼語），對此參見前注〔26〕，茨威格特、克茨書，第269頁。第三，法理論上則清醒自覺的轉(zhuǎn)向，私法理論以及社會現(xiàn)實(shí)亦正面接納國家介入，對國家的依賴感趨強(qiáng)?！?1〕在社會思潮層面亦反映著這一動向。即便走出統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)，脫離福祉國家動向后，在社會思潮上已不固守古典自由主義，而是變貌為容納國家干預(yù)的新自由主義，參見段中橋主編：《當(dāng)代國外社會思潮》第3版，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第42～77頁。

上述原理和宏觀層面變遷的影響亦滲透到技術(shù)和微觀層面。法國民法典制定當(dāng)時沒有考慮的情況，其后在法典之外通過判例的修正式操作累積出不同于法典規(guī)范的民法法理。作為國家介入向司法層面的延伸，司法介入主義使得法官在維持契約均衡上能動性的轉(zhuǎn)型成為可能。諸多學(xué)說所積極主張的人的形象分化、“事業(yè)者法”的規(guī)范重造〔32〕Voir G.Ripert,「ébauche d’un droit civil professionnel」 in études de droit civil à la mémoire de H.Capitant,1939,p.677;L.Josserand,Sur la reconstitution d’un droit de classe,D,1937.chron.,p.1-2; A.Tunc,Ebauche du droit des contrats professionnels,Offertes à G.Ripert,t.II,1950,p.139-140,n°5 et s.與20世紀(jì)上半葉法官在當(dāng)事人之間的裁判傾斜相互呼應(yīng)，以加重“事業(yè)者professionnel”義務(wù)的方式反向?qū)嵺`“消費(fèi)者”概念及其保護(hù)機(jī)制?！?3〕Voir J.Calais-Auloy et H.Temple,Droit de la consommation,8e éd.,2010,n°51 et s,p.56 et s，n°227 et s,p.282 et s.J.Ghestin,La responsabité des fabricants et distributeurs,Economica,1975,p.44.這被恰當(dāng)?shù)陌盐諡椤扒跋M(fèi)者”的法?！?4〕J.Calais-Auloy,L’influence du droit de la consommation sur le droit des contrats,RTD com.51.1.1998,p.117.其后，在諸如上門銷售法等限定領(lǐng)域型和問題應(yīng)對型的立法中確立了適用排除規(guī)范，它與先行出現(xiàn)的“消費(fèi)者”概念匯流，立法者鑒于消費(fèi)者“問題”普遍化從而徑直將其轉(zhuǎn)隸為顯在的“消費(fèi)者”。幾乎同時，“消費(fèi)者”問題亦被民法學(xué)積極捕捉，〔35〕Voir Travaux de l’Association H.Capitant sur 《La protection du consommateur》,Montréal,1973.日本法上,「消費(fèi)者保護(hù)と私法」（1977 年第41 回日本私法學(xué)會），私法1978年巻40號第3頁以下參照。經(jīng)由司法的反復(fù)實(shí)踐，立法上直接貫穿滲透到21世紀(jì)的民法典修改?！?6〕修改草案參見李世剛：《法國合同法改革—三部草案的比較研究》，法律出版社2014年版，第276頁以下?！吧环陼r”〔37〕同前注〔11〕，拉德布魯赫書，第98頁。的德國民法典制定當(dāng)時并未合理安排的現(xiàn)實(shí)和價值則等了一個世紀(jì)，〔38〕參見張學(xué)哲：《德國當(dāng)代私法體系變遷中的消費(fèi)者法》，《比較法研究》2006年第6期?？梢哉f這在歷史脈絡(luò)上暗含著一定的必然性。日本法在民事領(lǐng)域沒有徑直進(jìn)行消費(fèi)者保護(hù)立法，《消費(fèi)者契約法》（2001年施行）制定之前，除陸續(xù)修改的諸如《上門銷售法》《分期付款買賣法》等行業(yè)法中填充進(jìn)民事規(guī)則之外，民法典規(guī)范被法官靈活適用從而在相對較長的時間里擔(dān)任著實(shí)質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)法之功能?！?9〕作為消費(fèi)者保護(hù)法意義上的民事判例集，參見名古屋消費(fèi)者問題研究會編·判例 消費(fèi)者取引法（商事法務(wù)研究會、1992年）；大村敦志·判例·法令消費(fèi)者法（有斐閣、1994）。因此可以說日本法呈現(xiàn)顯著的民法先導(dǎo)型消費(fèi)者保護(hù)法特征。這一價值強(qiáng)烈沖擊著剛剛結(jié)束的日本民法典修改。〔40〕日本弁護(hù)士連合會消費(fèi)者問題対策委員會編·Q&A消費(fèi)者からみた民法改正（第2版）（民事法研究會、2017年）第2頁以下參照。

很顯然，潛在的“消費(fèi)者”與之后在私法領(lǐng)域的學(xué)說和立法中顯在的“消費(fèi)者”之間存在毫無中斷的連續(xù)性。20世紀(jì)中期消費(fèi)者“問題”頻發(fā)而發(fā)酵成“社會問題”。早已棲息在法典之外的價值一經(jīng)“消費(fèi)者問題”激活，以要保護(hù)的“消費(fèi)者價值”“消費(fèi)者理念”彰顯。我們今天所言說的“消費(fèi)者”，其魂與體很大程度上恰恰存在于民法本身。從民法的一側(cè)來說，域外法展示的法律圖景是，消費(fèi)者保護(hù)使得在傳統(tǒng)民法中所拋棄—或者更正確的說，有意無意遮蔽的價值在民法的圖景中得以找回。在這一意義上，與其說是從近代民法到現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變，毋寧說是民法觀念的本來面貌在現(xiàn)代因應(yīng)某種價值的確立得以重新復(fù)原。從消費(fèi)者的一側(cè)來說，與其說“消費(fèi)者是弱者”，倒不如說是法上的結(jié)構(gòu)性不均衡問題通過“消費(fèi)者”這一概念中介予以集約化。易言之，“消費(fèi)者是弱者”這一言說只是標(biāo)彰這一不均衡的方程式。在經(jīng)濟(jì)社會以及經(jīng)濟(jì)學(xué)中分化出的消費(fèi)者概念，由于消費(fèi)社會必然衍生的“問題”，通過經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域這一國家介入型的“市場規(guī)制”和“社會一般利益調(diào)整”，在民法自身的非正統(tǒng)價值與正統(tǒng)價值的強(qiáng)弱交替中，契合民法因時因勢波動的價值面向轉(zhuǎn)型而顯在化。如果將這一點(diǎn)置于“人”的角度來看，并不是“人”本身發(fā)生了變化，而是觀察“人”的著眼點(diǎn)發(fā)生了變化。

三、構(gòu)造與解構(gòu)：中國消費(fèi)者保護(hù)法外在輪廓下的邏輯展開

我國法上“消費(fèi)者”概念的生成路徑迥別于域外諸法。在生成特征上，后發(fā)型的中國法對域外“消費(fèi)者”的嫁接而直接跨越漸進(jìn)生成期，由此亦決定了我國法上“消費(fèi)者”概念的先行性。然而，與當(dāng)下法學(xué)中“消費(fèi)者”言說泛濫化傾向形成鮮明對照的是，20世紀(jì)70年代末初遇“消費(fèi)者”時的茫然不知所措。〔41〕參見姚芃：《中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動30年回眸》，《法制日報(bào)》2008年9月21日周末版。不過，翻閱歷史可知這并非對消費(fèi)者概念本身的無知—比如我國20世紀(jì)50年代的政府工作報(bào)告中的消費(fèi)者〔42〕參見《關(guān)于周恩來總理的政府工作報(bào)告、關(guān)于1956年國家決算和1957年國家預(yù)算和關(guān)于1957年度國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的決議—1957年7月15日第一屆全國人民代表大會第四次會議通過》，《財(cái)政》1957年第8期?！銓?，是作為“社會問題”乃至“法律問題”的消費(fèi)者此時尚未登場。以改革開放為分水嶺，消費(fèi)者保護(hù)法旋即步入發(fā)展快車道。消費(fèi)問題從經(jīng)濟(jì)理論實(shí)踐的禁區(qū)〔43〕參見宋錦劍：《論人民生活消費(fèi)水平及其構(gòu)成變化的規(guī)律性》，《陜西財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》1980年第1期。轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲇^念初生后的重視，〔44〕參見夏興國：《重視消費(fèi)在社會主義經(jīng)濟(jì)中的作用》，《社會科學(xué)研究》1979年第4期。由此“消費(fèi)者”概念伴隨著市場觀念的萌芽進(jìn)入我國法學(xué)視野和法律文本。

（一）“經(jīng)濟(jì)法”上一般消費(fèi)者概念的簇生

市場空間釋放，消費(fèi)者問題發(fā)生意義上的產(chǎn)品問題、缺斤短兩、坑蒙拐騙、價格、商標(biāo)等“市場問題”出現(xiàn)。〔45〕參見《中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局關(guān)于一九八一年國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃執(zhí)行結(jié)果的公報(bào)一九八二年四月二十九日》，《中華人民共和國國務(wù)院公報(bào)》1982年第9期。經(jīng)由法學(xué)家們的關(guān)懷進(jìn)入法律視野，從而又升格為亟待解決的法律問題。實(shí)定法上陸續(xù)制定立法以應(yīng)對市場中的諸多不正行為。“消費(fèi)者”概念從標(biāo)準(zhǔn)化工作會議〔46〕參見岳志堅(jiān)：《解放思想 大干快上為標(biāo)準(zhǔn)化工作的全面發(fā)展而奮斗——在全國標(biāo)準(zhǔn)化工作會議上的工作報(bào)告（一九七九年三月八日）》，《交通標(biāo)準(zhǔn)化》1979第2期。后，頻繁出現(xiàn)于參差不齊的“經(jīng)濟(jì)法”規(guī)范群中。我們不妨舉出若干。第一，已經(jīng)失效的《食品衛(wèi)生法》沒有使用“消費(fèi)者”，而是使用了“人民”（第1條），2009年在該法基礎(chǔ)上重新制定的《食品安全法》中將其置換為“公眾”（第1條），同時亦使用“消費(fèi)者”（第10條等）?！队?jì)量法》的目的規(guī)范（第1條）使用“人民”，但“消費(fèi)者”亦散見于其若干條文中（第17條等）。第二，《反不正當(dāng)競爭法》（第1條）、《價格法》（第1條）在制定之初將“經(jīng)營者和消費(fèi)者”這一在正統(tǒng)消費(fèi)者保護(hù)法中本屬于對立的兩者予以并列保護(hù)，維持市場整體競爭秩序、市場淘汰機(jī)制與保護(hù)市場參與人的“他者”理念在此一覽無余。同樣的，1982年的《商標(biāo)法》中的“消費(fèi)者”（第1條）在2001年修改為“經(jīng)營者和消費(fèi)者”（第1條），立法思想發(fā)生了變化。由此可見，一方面，“經(jīng)營者”的概念被加進(jìn)來，另一方面，《商標(biāo)法》的立法目的囊括進(jìn)了消費(fèi)者和生產(chǎn)經(jīng)營者的利益，從而與《價格法》的目的趨同。但《價格法》中也有若干條文（第9條等）明確規(guī)定加重經(jīng)營者負(fù)擔(dān)，保護(hù)消費(fèi)者。如此，《價格法》在總目的上，既保護(hù)經(jīng)營者又保護(hù)消費(fèi)者，但在具體的條文分配上又將經(jīng)營者與消費(fèi)者內(nèi)在對立，相對于消費(fèi)者而言，加重經(jīng)營者義務(wù)。

毋庸置疑，諸法在與“消費(fèi)者”保護(hù)的關(guān)系上親疏遠(yuǎn)近各異，立法目的亦不完全一致。不過，它們具有如下共通面向。第一，這些立法并沒有給出概念的定義，諸法中的“消費(fèi)者”概念與用戶、人民、公眾的措辭，從實(shí)質(zhì)上說并無二致。質(zhì)言之，它們是一般意義上的消費(fèi)者。毋寧，這些法律將重心置于“市場”，功能上偏重宏觀市場秩序的維護(hù)，“作為集體的消費(fèi)者”意義濃厚；第二，這一立法群具有強(qiáng)烈的行政規(guī)制指向。即，它們多設(shè)置禁止性規(guī)范，保護(hù)“消費(fèi)者”更多仰賴行政機(jī)關(guān)的懲罰制裁?！跋M(fèi)者”既是維護(hù)市場利益的反射受益體，亦是市場中的無序和亂象規(guī)制的代名詞。在此場合，“消費(fèi)者”儼然成為“沒有主體性的主體”。〔47〕朱祥海：《消費(fèi)社會的幻象及其結(jié)構(gòu)：一種法倫理學(xué)進(jìn)路》，河北人民出版社2015年版，第46頁。

同時，在經(jīng)濟(jì)法、民法界分混沌的“經(jīng)濟(jì)立法”觀念之下，“消費(fèi)者”亦普遍存在于我國民法學(xué)?！?8〕毋寧，民法是作為商品經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)的法把握，代表文獻(xiàn)參見佟柔：《我國民法的對象及民法與經(jīng)濟(jì)法規(guī)的關(guān)系》，載北京政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法教研室編：《經(jīng)濟(jì)法論文選集 經(jīng)濟(jì)法資料匯編之二》，北京政法學(xué)院1980年版，第72頁以下。民事實(shí)定法則著眼于上述市場中“產(chǎn)品”問題而導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)人身損害，《民法通則》（1986年）亦水到渠成地充任消費(fèi)者保護(hù)法角色，該法的產(chǎn)品責(zé)任規(guī)范其后直接發(fā)展為前述規(guī)范群中的《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

（二）從作為制度的消費(fèi)者到作為理念的消費(fèi)者

一方面，在上述陸續(xù)展開的立法進(jìn)程中，《消法》觸及“消費(fèi)者”的范圍（第2條）使得我國法上“作為適用范圍劃分意義上的消費(fèi)者”概念登場。它與前述著眼于“市場”“不正行為”的概念之間有了質(zhì)的區(qū)分。質(zhì)言之，從宏觀“市場”到微觀“消費(fèi)者”重心位移，《消法》的“消費(fèi)者”概念超越上述一般范疇，經(jīng)由“為生活消費(fèi)需要”這一基準(zhǔn)賦予其具體的、實(shí)體的種屬內(nèi)涵，“消費(fèi)者”指向某種形而下的微觀具體關(guān)系。在此意義上，經(jīng)濟(jì)法群中存在的“消費(fèi)者”概念與《消法》中的“消費(fèi)者”概念，既有在秩序規(guī)制上相通且連續(xù)的一面，又有在次元上斷裂的一面。前者更多是基于市場的觀念，后者萌生出市民社會的要素?！断ā肥潜Ｗo(hù)（相對于經(jīng)營者的）“消費(fèi)者”利益的法，故而“消費(fèi)者”概念成為制度性的、規(guī)范性的概念，脫原型、脫一般的意味顯著。

另一方面，在原理側(cè)面，作為20世紀(jì)80年代民法學(xué)對消費(fèi)者問題的延續(xù)，民法學(xué)理論格外意識到合同自由限制，特別是格式合同規(guī)制問題?！?9〕參見崔建遠(yuǎn)：《免責(zé)條款論》，《中國法學(xué)》1991年6期；韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款探討》，《當(dāng)代法學(xué)》1993年第2期；王利明：《統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討》（上），《政法論壇》1996年第4期。實(shí)定法層面上，為匹配市場經(jīng)濟(jì)的體制轉(zhuǎn)型并暗合我國開始進(jìn)入消費(fèi)社會〔50〕參見楊雄、李煜主編：《社會學(xué)理論前沿》，上海社會科學(xué)院出版社2016年版，第111頁。的背景，《合同法》中“消費(fèi)者”呈現(xiàn)出新的面相。除指示條款（《合同法》第113條2款）與受《消法》影響的格式條款的規(guī)定（《合同法》第39～41條外），亦在理念上彰顯保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益?！?1〕參見梁慧星：《中國民事立法評說：民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第42頁。按照立法者的意思，不再單獨(dú)制定消費(fèi)者合同法，而是將其一并制定于《合同法》中。若如此理解，《合同法》中就包含著消費(fèi)者私法，內(nèi)在著合同當(dāng)事人的人格解體。

反過來，這一關(guān)系顯然又脫離了《消法》的概念意義。很明顯，它的內(nèi)涵超越了劃分適用范圍，消費(fèi)者的顯著意義更多地表現(xiàn)為成為標(biāo)彰合同不均衡狀態(tài)的“符號”或“指針”。此處的“消費(fèi)者”觀念具有《消法》中的“消費(fèi)者”相互無法還原的面相?！跋M(fèi)者”嬗變?yōu)槔砟钚痛嬖?。《合同法》以及其后的民事立法過程中的嘗試都在這一意義上進(jìn)行?！?2〕從民法典草案（2002年）一直到民法典各分編草案（2018年）一以貫之。諸學(xué)者建議稿程度淡濃存異，但亦在這一脈絡(luò)。參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第468～470頁；王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（債法總則編·合同編）》，法律出版社2005年版，第231～235頁；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（總則編）》，法律出版社2013年版，第5頁、第15頁、第20頁、第228頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由（合同編）》上冊，法律出版社2013年版，第71頁；徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第13頁、第15頁、第515頁、第592頁。進(jìn)而，《侵權(quán)責(zé)任法》（2009年頒布）在文本中沒有使用“消費(fèi)者”而使用“被侵權(quán)人”“他人”等概念，〔53〕《侵權(quán)責(zé)任法》（2009年頒布）第41～47條。但由立法過程可知，從立法思想上受《消法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等影響，消費(fèi)者保護(hù)亦是《侵權(quán)責(zé)任法》的立法理念之一?！?4〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2010年版，第7頁、第31頁。但此處內(nèi)涵的“消費(fèi)者”亦不同于合同法。比如，在發(fā)生原因或表現(xiàn)形式上，安全健康領(lǐng)域的“消費(fèi)者”受害更多是產(chǎn)品本身缺陷導(dǎo)致。不過，它們似乎可以共通收束于當(dāng)事人間的非均衡性。由于《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的制定自然而然地融進(jìn)了“保護(hù)”的理念，它們共同表明“消費(fèi)者”概念呈現(xiàn)漸次抽象化的趨勢。

綜上可知，我國大立法時代漸次累積起來的消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)范群在功能或具體概念上皆被籠統(tǒng)稱為“消費(fèi)者”，但因立法目的以及應(yīng)對問題的不同，消費(fèi)者概念一旦進(jìn)入法律的具體場域，其內(nèi)涵及存在理由并不一致，或者說異同側(cè)面兼具。消費(fèi)者概念本身的多層多義性及其在實(shí)定法上的變遷過程使得它的肖像呈現(xiàn)構(gòu)造化特征。這一特征是不經(jīng)意達(dá)至的客觀立法狀態(tài)，亦是我國消費(fèi)者保護(hù)法自身的顯著特色。如此，盡管消費(fèi)者保護(hù)法在實(shí)定法層面上是為了應(yīng)對且標(biāo)彰具有同質(zhì)面向的問題而聚集起來的規(guī)范群，在學(xué)科意義上志向區(qū)割出消費(fèi)者保護(hù)法這一領(lǐng)域范疇，但在言說或思考消費(fèi)者之際有必要有意識的區(qū)分多樣的消費(fèi)者形象。在此意義上，“消費(fèi)者”與婦女、兒童、殘疾人等，〔55〕“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等的民事權(quán)利有特別保護(hù)規(guī)定的，依照其規(guī)定。”（《民法總則》第129條）。在市民法的視角下當(dāng)然具有需要相同對待的一面，但與其他概念不同，它并非一個固定的、確定的存在。由此，“消費(fèi)者”概念在我國實(shí)定法中表現(xiàn)出外在的流動性。

四、聚焦與發(fā)散：《消法》內(nèi)在結(jié)構(gòu)上的齟齬

“消費(fèi)者”概念在我國實(shí)定法之間呈現(xiàn)若干不同，但我國司法適用上的“消費(fèi)者”皆聚焦于《消法》第2條，經(jīng)過“為生活消費(fèi)需要”標(biāo)準(zhǔn)過濾判斷。因此，一方面，錯落有別的“消費(fèi)者”在裁判上發(fā)生“人為的”重合而歸趨同一；另一方面，“消費(fèi)者”概念在實(shí)定法以及裁判上收斂于“為生活消費(fèi)需要”使得《消法》成為思考“消費(fèi)者”的關(guān)鍵基點(diǎn)。由此，有必要從“為生活消費(fèi)需要”標(biāo)準(zhǔn)以及人的屬性來分析消費(fèi)者的實(shí)質(zhì)，探討“為生活消費(fèi)需要”標(biāo)準(zhǔn)與《消法》自身性格之間的關(guān)系。

（一）“為生活消費(fèi)需要”的多歧困境與主體屬性

如果嚴(yán)格按照立法的邏輯設(shè)想，個人為生活消費(fèi)需要購買使用商品或者接受服務(wù)適用《消法》，生產(chǎn)消費(fèi)則排除適用?！?6〕參見劉學(xué)敏：《關(guān)于〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（草案）〉的說明》，1993年8月25日在八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議上。作為商品經(jīng)濟(jì)體制產(chǎn)物的《消法》，商品經(jīng)濟(jì)理論中的主體—生產(chǎn)者與消費(fèi)者—直接銜接著《消法》的“消費(fèi)者”的理解。馬克思商品經(jīng)濟(jì)理論區(qū)分消費(fèi)為生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)〔57〕參見馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》第2卷，中共中央翻譯局譯，人民出版社1995年版，第8頁。的分類基軸和思維框架被《消法》立法原封不動的吸收。對域外法的借鏡上往往參照其經(jīng)濟(jì)法上的消費(fèi)者=生活者〔58〕參見前注〔1〕梁慧星文所引的注〔7〕參考了日本經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的論述。也可被拿來作為“為生活消費(fèi)需要”合理性的印證。不過，廣義上來說，生活消費(fèi)與生產(chǎn)消費(fèi)均是消費(fèi)者，而“為生活消費(fèi)”才是《消法》上的“消費(fèi)者”的操作意味著，立法者制度性地、技術(shù)性地將保護(hù)的區(qū)割線劃定于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的生活消費(fèi)。毋庸置疑，馬克思商品關(guān)系理論對消費(fèi)的把握是精準(zhǔn)的，但這一經(jīng)濟(jì)理論下的消費(fèi)者是不是合致“法上”的“消費(fèi)者”保護(hù)目的？在法寶關(guān)聯(lián)司法案例〔59〕參見《消法》第2條的法寶聯(lián)想案例與裁判文書（5101篇，2018年12月15日檢索）。中多關(guān)于嚴(yán)格意義上的“為生活消費(fèi)需要”，〔60〕這樣的判例隨處可見，如李某訴某家裝經(jīng)營部買賣合同糾紛案，四川省南部縣人民法院民事判決書（2017）川1321民初4518號，因其住房裝修需要購買日豐牌管材。即專門為了它自己或家庭的需要生活必需品等物品的買賣和接受服務(wù)的。這些案例所爭議的“為生活消費(fèi)需要”的當(dāng)事人可以說基本都屬于消費(fèi)者的原型，即消費(fèi)者是在它從事的任何活動的范圍外或者沒有從事任何活動的自然人。如果按照《消法》設(shè)想的“為生活消費(fèi)需要”原意這一邏輯就不存在爭議。事實(shí)上，我國的學(xué)理爭論的原因就在于試圖突破“消費(fèi)者”的嚴(yán)格范圍，解決概念標(biāo)準(zhǔn)與《消法》目的實(shí)現(xiàn)之間的供給不足。有關(guān)法的目的，長期混沌乃至忽略的一點(diǎn)是，《消法》目的是多重的，并不僅僅在于懲罰假貨、打擊欺詐等不正行為（a），〔61〕參見河山：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法詮釋》，法律出版社2014年版，第35頁。還在于矯正不均衡（b）等。質(zhì)言之，如果出發(fā)時的《消法》更多的被賦予了濃厚的政策性期待，那么其后它囊括進(jìn)了更多的原理性目的。〔62〕不過，最高人民法院指導(dǎo)案例23號（孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案2014年1月26日發(fā)布）政策性的認(rèn)為：“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”不問是否明知，皆支持懲罰性賠償。因此，對于知假買假問題，若重心置于（a）則有適用《消法》的必要；若重心置于（b），由于不存在不均衡則借著“生活消費(fèi)”這一標(biāo)尺，將強(qiáng)且智的購買人排除出保護(hù)范圍。學(xué)說與實(shí)務(wù)長期躊躇的癥結(jié)大概在于該二律背反。但，“為生活消費(fèi)需要”遭遇的更一般性的問題是在上述（b）的價值實(shí)現(xiàn)上概念射程的波及范圍如何。其中的現(xiàn)實(shí)問題之一是，國家扶持中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略背景〔63〕參見國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》國發(fā)200936號（2009年9月19日）。2018年10月24日習(xí)近平總書記考察廣州明珞汽車裝備有限公司時強(qiáng)調(diào)黨中央高度重視中小企業(yè)發(fā)展。中國中小企業(yè)上市服務(wù)聯(lián)盟、洞見資本研究院共同發(fā)布《2017年中小企業(yè)融資發(fā)展白皮書》中所揭中小企業(yè)融資難融資貴問題中的“銀行高門檻、高標(biāo)準(zhǔn)”以及借貸雙方的“信息不對稱”；中小企業(yè)與大企業(yè)、集團(tuán)的交易上因不具有大企業(yè)的法律顧問團(tuán)隊(duì)而在交涉上的附合性和劣勢地位。下，如何科學(xué)發(fā)揮消費(fèi)者保護(hù)法的功能。這一問題若稍加演繹，比方說，擴(kuò)張到從事一定經(jīng)營的人如何界定；某個“經(jīng)營者”在它所從事的范圍外與某個“經(jīng)營者”締結(jié)合同，是否是“消費(fèi)者”或者是否適用消費(fèi)者保護(hù)法？在該情形下，問題又進(jìn)一步復(fù)雜。

思考如下設(shè)例。A.某一經(jīng)營者（自然人）為自家買一臺電視機(jī)。B.該經(jīng)營者為自己的經(jīng)營場所購買電視機(jī)（此場合，a.若該人為自己從事電視相關(guān)營銷的店主；b.若該人為自己經(jīng)營的面館購買電視機(jī)）。C.還涉及標(biāo)的物本身，a.如上述B-b中不是購買電視機(jī)而是購買面條機(jī)；b.如果他購買的是汽車，則指向這個汽車的用途（①如果它是用于飯店經(jīng)營；②如果它用于家庭或私人；③如果它既用于飯店經(jīng)營，又用于家庭）。上述分散的諸問題若稍加整理，理論問題是當(dāng)事人的經(jīng)營活動與交易目的的關(guān)系上以及交易與專業(yè)能力關(guān)系上分別如何把握。在現(xiàn)行法語境下，我國司法實(shí)踐很可能除C-b-③兼用性時有具體考量余地外，很容易認(rèn)定只有A和C-b-②的情形適用《消法》，其他均會被排除。這也是我國司法實(shí)務(wù)上現(xiàn)實(shí)提起的訴訟多為生活消費(fèi)的原型之原因，推測多是因原告事先認(rèn)為不屬于“生活消費(fèi)”而自主回避提訴。換言之，“為生活消費(fèi)需要”標(biāo)準(zhǔn)在上述“消費(fèi)者”概念的必要擴(kuò)張中碰壁。實(shí)際上，立法并非沒有意識到這一點(diǎn)，《消法》修改中曾試圖反向界定為“不以生產(chǎn)經(jīng)營目的”。不過，在擴(kuò)張的嘗試中如下兩點(diǎn)殊值留意。第一，如果著眼于非生產(chǎn)經(jīng)營目的或者著眼于購買本身與其從事的經(jīng)營活動之間關(guān)系，往往只要是在其所經(jīng)營活動的范圍內(nèi)交易則認(rèn)定為不適用《消法》相關(guān)規(guī)范。盡管會較“為生活消費(fèi)需要”的原意擴(kuò)大，但實(shí)際上仍然會限制《消法》的適用范圍，且目的與關(guān)聯(lián)關(guān)系往往相當(dāng)趨近乃至互為表里?！?4〕法國法上，Cass.civ.1e,15 avr.1986,JCP1986,IV,p.174；Cass.1er civ.27 sep.2005,Bull.civ.I.n°347。日本法上，大阪簡判平成16 年8 月26 日消費(fèi)者法ニュース（2005年第65號）第107頁。與此相對，第二，若著眼于是否有專業(yè)知識來判斷。這樣的保護(hù)，考慮到了消費(fèi)者問題產(chǎn)生的一個重要原因是信息不對稱與能力不均衡，但它不僅僅保護(hù)對專業(yè)分化而帶來的信息不對稱，甚至可能擴(kuò)大到除自己所從事的經(jīng)營活動之外的任何交易，從而又存在無限擴(kuò)大保護(hù)之虞，〔65〕Cass.civ.1e,28 avr.1987,Bull.civ.I,n°134,p.103.經(jīng)營不動產(chǎn)中介業(yè)的公司為其事務(wù)所防盜而與某電器公司簽訂購買防盜警報(bào)合同中的不當(dāng)條款問題，破毀院認(rèn)為本案合同脫離了不動產(chǎn)中介公司的經(jīng)營知識能力。早期的我國知假買假的判例中也可以看到采“商品知識”標(biāo)準(zhǔn)排除保護(hù)的案例，如耿某訴南京某商場案，對此參見李友根：《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)與法律解釋》，《南京大學(xué)法律評論》1996年第2期。反向抹消了強(qiáng)弱基礎(chǔ)。如此，立法者需要在這一緊張關(guān)系中尋得平衡。即，要考慮到目的以及交易本身與其從事的經(jīng)營活動之間目的實(shí)現(xiàn)上的助益性；但是如果完全聚焦于此，又可能忽視交易中意思的完整程度，一定程度上又要照顧到合同當(dāng)事人本身的專業(yè)知識。據(jù)此，將有必要保護(hù)者納入適用范圍，將盡管符合標(biāo)準(zhǔn)但不存在不均衡者予以排除。

第二，關(guān)于主體屬性，若第一中的自然人置換為非法人組織或法人，如何？學(xué)界對此問題的討論不勝枚舉。主張限定于自然人的觀點(diǎn)，其邏輯可概括歸結(jié)為：（1）依據(jù)僵硬的強(qiáng)弱觀念直覺直接排除法人，主張法人是絕對強(qiáng)者，如果擴(kuò)展到法人反倒使居于弱者地位的消費(fèi)者的保護(hù)失去理論依據(jù)。這一邏輯實(shí)際上是法人當(dāng)然等于經(jīng)營者。（2）受經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念影響，“生活消費(fèi)”的消費(fèi)者以及權(quán)利語境中的個人權(quán)利主體只能是活生生的自然人。然而，法上的“消費(fèi)者”并非必須嚴(yán)格限定于自然人。一方面，由上述的論證可知，因?yàn)樵诜ㄈ四芘c不能生活消費(fèi)這一點(diǎn)上的認(rèn)知不同而導(dǎo)致法人能否適用保護(hù)規(guī)定的命運(yùn)有別。換言之，生活消費(fèi)目的（標(biāo)準(zhǔn)）與人（主體屬性）之間具有高度的牽連關(guān)系，我們所擔(dān)心的消費(fèi)者保護(hù)法對法人的過度保護(hù)可以通過標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)節(jié)。另一方面，如果以強(qiáng)弱關(guān)系來表達(dá)的話，法所考慮的應(yīng)該是：并不必然自然人就是弱的，亦并不必然法人就是強(qiáng)的?！跋M(fèi)者”并不必然的是自然人，法人也并不必然的就是處于優(yōu)越和強(qiáng)勢地位的經(jīng)營者。由此決定，“消費(fèi)者”的判斷是相對的〔66〕大村敦志·消費(fèi)者法（有斐閣、2011年）第26頁參照。。因此，不事先限定于自然人，保持入口的開放性可能是更賢明的做法。這一點(diǎn)亦表明單純討論“消費(fèi)者”是否是法人或非法人組織并無太大意義。進(jìn)而言之，自然人締結(jié)合同是“消費(fèi)者”，自然人披上了法人的外衣締結(jié)合同就不是“消費(fèi)者”，這顯然沒有考慮消費(fèi)者保護(hù)法生成的全貌，亦整齊劃一的拒絕考量消費(fèi)者保護(hù)的基礎(chǔ)以及合同當(dāng)事人的不均衡關(guān)系。如果說作為產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的“消費(fèi)者”有可能僅指向自然人〔67〕實(shí)際上，我國產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域、食品安全領(lǐng)域?qū)е碌氖芎υ趯?shí)定法上也沒有限定自然人（如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條）；在遭受人身傷害意義上的“受害人”（如同法第44條）是自然人。的話，那其他領(lǐng)域則不是。域外的法經(jīng)驗(yàn)上，起初在實(shí)定法上明文限定自然人，爾后又不得不尷尬地作出反制定法的適用補(bǔ)救，〔68〕法國法，上門銷售法1972年法律明確規(guī)定自然人，但1993年1月6日破毀院第一民事法庭作出的兩個判決，均采用專業(yè)能力的標(biāo)準(zhǔn)，違背實(shí)定法予以保護(hù)，不問法人與個人。盡管2014年Hamon法修改明確規(guī)定消費(fèi)者為自然人，但諸如Cass.civ.1e,8 fév.2017 n°26263民事不動產(chǎn)公司被視為消費(fèi)者。爾后，立法上又通過非事業(yè)者概念彌補(bǔ)，2017年對消費(fèi)法典修改規(guī)定非事業(yè)者為任何非事業(yè)者性格的法人，可以看出法國立法者拒絕將消費(fèi)者保護(hù)法的適用限定于自然人的意圖。抑或避開“消費(fèi)者”概念的定義規(guī)范而向法律存在理由遁逃，〔69〕日本《消費(fèi)者契約法》第2條明文規(guī)定個人，但東京地裁平成23年11月17日，判例タイムズ1380 號第235頁一案中，判決通過該法第1條，肯定了無權(quán)利能力社團(tuán)的消費(fèi)者性格。徒生的邏輯抵牾是實(shí)定法上自我編織限定自然人的牢籠而裁判適用上又不得不求諸其他以圖突破。事實(shí)上，我國法的立法實(shí)踐亦循演了這一糾結(jié)歷程，實(shí)定法制定與修改中頗費(fèi)周折后最終也沒有選擇明文限定自然人，〔70〕我國《消法》立法迂回曲折，但并沒有限定自然人。起初的立法說明排除單位，因此草案第2條中設(shè)置了第2款“前款中所說的消費(fèi)者，是指消費(fèi)者個人”。（參見前注〔65〕，劉學(xué)敏說明。）不過，及至1993年10月22日的審議結(jié)果報(bào)告，部分委員和企業(yè)反對，提議刪除該第2款。（參見全國人大法律委員會副主任委員項(xiàng)淳一：《全國人大法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，1993年10月22日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議上。）及至2013年《消法》修改中對是否限定“自然人”亦因意見對立而沒有改動。參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2013年版，第21頁、第63頁、第93頁。各地方條例中的立法參差以及態(tài)度變動不居亦不證自明地例證了自然人之外的可能性?！?1〕如湖北省等條例采非限定。然而，上海市等地原本采非限定后修改條例排除單位集體。四川省等明確限定于自然人。從我國判例來看，訴爭的案件當(dāng)事人一方基本都是自然人。不過，我國司法實(shí)務(wù)中有判決亦沒有徑直以被告是公司為由否定《消法》適用，而是以欺詐不成立為由駁回訴訟請求，〔72〕參見某木業(yè)有限公司訴某車輛銷售服務(wù)有限公司等買賣合同糾紛案山東省萊州市人民法院民事判決書（魯0683民初5033號）。雖未正面明示態(tài)度，但可以說它潛藏著非限定自然人的思維端倪。

反向思考“消費(fèi)者”概念，它要表達(dá)的邏輯是在與另一方當(dāng)事人（經(jīng)營者）的交易關(guān)系上，一方當(dāng)事人是不是“消費(fèi)者”，值不值得《消法》保護(hù)。如果說消費(fèi)者保護(hù)法的存在基礎(chǔ)是不均衡的矯正，那么“消費(fèi)者”不應(yīng)該是事先的固定絕對存在，經(jīng)營者/消費(fèi)者應(yīng)在具體的交易關(guān)系中事后判斷。在此意義上，即便在語義上消費(fèi)者/生產(chǎn)者可以把握為兩個獨(dú)立主體，但《消法》規(guī)定的消費(fèi)者/經(jīng)營者的兩個概念并不是截然對立的兩分概念。即使當(dāng)事人符合靜態(tài)意義上的經(jīng)營者的概念，法律適用之際也有可能成為“消費(fèi)者”，開放型的“消費(fèi)者”具有內(nèi)在的流動性。在這一意義上，“消費(fèi)者”概念本身亦具有一定程度的抽象性和互換性。

（二）《消法》的非均質(zhì)性與蔓生性

作為構(gòu)造化的概念在法整體中的參差是由于諸法的立法目的、法律性質(zhì)之間不盡一致造成的，且消費(fèi)者保護(hù)法自身的邊界因其變動成長亦不清晰。前述“消費(fèi)者”概念的定義的單義把握與“消費(fèi)者”概念的構(gòu)造化之間的錯落不言自明。然而，我們遭遇的另一個障礙還在于《消法》本身。事實(shí)上，我國《消法》由于在20世紀(jì)80年代的“經(jīng)濟(jì)立法”中較早且迅疾朝向綜合立法，試圖綜合規(guī)制新生“市場”中的多面“消費(fèi)者問題”，在路徑展開上有別于域外法?！?3〕日本法上，《消費(fèi)者保護(hù)基本法》1968年（2004年更名為消費(fèi)者基本法）、《訪問販賣法》1976年（2000年名稱修改為關(guān)于特定商交易的法律）、《分期付款買賣法》 1961年、《制造物責(zé)任法》 1994年、《消費(fèi)者契約法》2000年，陸續(xù)跨越很長時期制定；法國法上，1993年消費(fèi)法典中集合的諸法，如果從1905年法算起，前后跨越近一個世紀(jì)。不僅表現(xiàn)在時間跨度本身上，還實(shí)質(zhì)的表現(xiàn)為諸法的立法目的、適用范圍上的差異。采統(tǒng)一立法的《消法》本身作為消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范的主要載體，其規(guī)范層面的綜合性及立法目的的多層性與“消費(fèi)者”的單義把握之間亦呈現(xiàn)一定的緊張關(guān)系。這一緊張關(guān)系的產(chǎn)生根源很大程度上在于《消法》自身的非均質(zhì)性與蔓生性。

首先，從橫向上看，《消法》的非均質(zhì)性表現(xiàn)為它的多面體性與多領(lǐng)域性。第一，《消法》規(guī)范的類型或性質(zhì)的多樣性導(dǎo)致消法呈現(xiàn)出多面體的性質(zhì)，宣言型、司法型、行政型混在。值得特別注意的是，《消法》是商品經(jīng)濟(jì)時期的產(chǎn)物，行為規(guī)范意義濃厚，內(nèi)含深刻的行政性和處罰性特征。因此，盡管學(xué)界幾乎一致試圖將“消費(fèi)者”作統(tǒng)一把握，但《消法》中的多面存在與消費(fèi)者概念本身的統(tǒng)一把握之間不具有整合性從而又導(dǎo)致分歧難息。例如，前已述，知假買假是否構(gòu)成欺詐以及懲罰性賠償?shù)呐袛嗬Ь尘売谏?生產(chǎn)基軸的目的標(biāo)準(zhǔn)的溢出、立法性質(zhì)以及非道德對非道德的雙重疊加等諸要素，徘徊在行政與司法之間導(dǎo)致理論解釋和司法適用皆不自洽?！断ā菲墼p與民法欺詐的爭執(zhí)亦可以在這一意義上理解?！?4〕觀點(diǎn)對立的代表文獻(xiàn)，兩者同一論，參見梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用》，《人民法院報(bào)》2001年3月29日第3版；過失欺詐論，參見前注〔61〕，河山書，第11頁。而這種非整合性又在各地條例規(guī)定的不一致中被放大，各地的司法判決中裁判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。第二，法上的消費(fèi)者保護(hù)“問題”中的“消費(fèi)者”，作為“問題束”可統(tǒng)括為“市場問題”，但問題表現(xiàn)于不同的“問題域”中，并且諸問題是漸次出現(xiàn)的，今后勢必還會填充進(jìn)來新問題?！断ā返囊?guī)制問題指向既有合同方面，又涉及商品或服務(wù)本身安全方面以及人格利益方面等。而合同領(lǐng)域的問題進(jìn)一步又可以細(xì)分為多種：1.意思形成不完整的問題，如不要求相對方狀態(tài)的后悔權(quán)制度、關(guān)聯(lián)相對人的狀態(tài)意義上的欺詐制度以及違反信息提供義務(wù)說明義務(wù)的制度；2.交易方式本身的問題，如互聯(lián)網(wǎng)交易等的非對面性、銷售或交易方法、執(zhí)拗的勸誘、信用交易等問題；3.磋商本身存在與否的問題，如格式條款問題等。進(jìn)而，在諸問題域中，“消費(fèi)者問題”的產(chǎn)生原因及其表現(xiàn)存在差異，如經(jīng)濟(jì)力的差異，濫用地位或者狀況上的優(yōu)勢，磋商能力的差異，占有信息量的不均衡，亦有可能是社會結(jié)構(gòu)或者商品本身的問題等。與其相應(yīng)，應(yīng)對方法的設(shè)置以及“消費(fèi)者”的把握自然亦應(yīng)不同。

其次，從縱向上看，《消法》的蔓生性亦加劇了該法自身與“消費(fèi)者”概念把握之間的非整合性。這種蔓生性是立法技術(shù)以及社會情勢變遷的結(jié)果，不過它亦凸顯該法在現(xiàn)代法系統(tǒng)中的旺盛生命力以及該法在原理層面上的擴(kuò)張力。從《消法》與“民事一般法”的關(guān)系上來看，《消法》某種意義上發(fā)揮著規(guī)范的發(fā)動機(jī)、蓄水池和交換站的功能。它起案于商品經(jīng)濟(jì)體制的肇端，在商品經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的體制交接期頒行，對市場經(jīng)濟(jì)下的問題預(yù)設(shè)并不充足。一方面，《消法》在商品經(jīng)濟(jì)時期的時代性以及長期定位為經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科性，使得《消法》的“消費(fèi)者”更多地理解為為“生活”消費(fèi)的人，因此市場經(jīng)濟(jì)體制下噴涌出來的圍繞醫(yī)療、教育、旅游、不動產(chǎn)、奢侈品等諸側(cè)面的細(xì)節(jié)爭論亦是僵持于“生活消費(fèi)”的解釋引起的〔75〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2013年版，第21頁以下。。造成這些具體論爭的原因在于將重心置于“生活”還是置于在不同類型交易中普遍存在的消費(fèi)者交易“問題”，如果將重心置于后者則當(dāng)然可以從諸側(cè)面中抽出消費(fèi)者“問題”的一般性。另一方面，社會的發(fā)展進(jìn)步又催生《消法》靈活的成長性。特別是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)交易的發(fā)展，消費(fèi)結(jié)構(gòu)的變化，消費(fèi)品的多元化和大量化，服務(wù)的興起，金融業(yè)的興盛（保險(xiǎn)、證券、投資理財(cái)）等導(dǎo)致新問題涌現(xiàn)，立法調(diào)適規(guī)范以回應(yīng)社會變遷。

《消法》的這一蔓生性體現(xiàn)在兩個側(cè)面。第一，《消法》向外部的蔓生。比如，格式條款規(guī)范超越《消法》體制向《合同法》的傳導(dǎo)；懲罰性賠償制度在《侵權(quán)責(zé)任法》中的延伸以及《消法》內(nèi)部懲罰性賠償?shù)脑侔l(fā)展。〔76〕參見楊立新：《我國消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展》，《法學(xué)家》2014年第2期。第二，向《消法》內(nèi)部的嫁接與拓展。比如，合同法的格式條款對《消法》的反哺（《消法》第26條）；《消法》修改時而增設(shè)的后悔權(quán)制度（《消法》第25條）；非對面型交易以及金融交易中經(jīng)營者的信息提供義務(wù)（《消法》第28條），且對于金融領(lǐng)域是否受《消法》保護(hù)的問題該規(guī)定意味著立法承認(rèn)了《消法》適用于金融消費(fèi)；〔77〕以增值獲利為目的的消費(fèi)者顯然背離了《消法》所言“生活消費(fèi)”，但同時因?yàn)楹徒鹑诋a(chǎn)品發(fā)行人之間的信息與專業(yè)能力的巨大差距，又被置于“無能力”“缺乏專業(yè)知識”的弱勢處境。消費(fèi)者個人信息保護(hù)義務(wù)（亦被反向稱為消費(fèi)者個人信息權(quán)）規(guī)范（《消法》第29條），它雖更多體現(xiàn)的是宣言性，但細(xì)化了《侵權(quán)責(zé)任法》的民事權(quán)利。

職是之故，我國消費(fèi)者保護(hù)法整體的外在輪廓與《消法》內(nèi)在結(jié)構(gòu)的雙重層面上，特別是《消法》本身的錯綜性、蔓生性與單義且內(nèi)嵌濃厚經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的“消費(fèi)者”定位之間有著難以消弭的非整合性。比如，在關(guān)于格式條款的適用上，《消法》提示的是宣言性的規(guī)范，這一功能實(shí)質(zhì)上交給《合同法》承擔(dān)，在適用格式條款規(guī)范時，“為生活消費(fèi)需要”如何與格式條款規(guī)范的保護(hù)宗旨相協(xié)調(diào)不可避免地會發(fā)生問題。換言之，在非生活消費(fèi)領(lǐng)域，也同樣存在大量的適用格式條款規(guī)范，這一矛盾不易克服。〔78〕需要注意的是我國《消法》的格式條款已經(jīng)納入合同法，因此不存在格式條款規(guī)范的區(qū)分適用問題。但作為衡量不均衡性的指標(biāo)在一方是“消費(fèi)者”時肯定適用的可能性更高。又如，是否僅僅“為生活消費(fèi)需要”才能適用后悔權(quán)制度，不無疑問。這一標(biāo)準(zhǔn)顯然難以合致著眼于非對面型交易而設(shè)置后悔權(quán)制度之旨趣?！?9〕參見吳景明等：《〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉修改建議——第三法域之理論視角》，中國法制出版社2014年版，第109～110頁，為了保護(hù)意思的不完整不真實(shí)，如上門推銷時的執(zhí)拗推銷等。再如，知情權(quán)或信息提供義務(wù)限定于狹義的“為生活消費(fèi)需要”會過度限制平衡實(shí)現(xiàn)，由此造成的問題往往是標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范之間的正當(dāng)性難以實(shí)現(xiàn)有機(jī)協(xié)調(diào)。

五、意義與構(gòu)建：消費(fèi)者保護(hù)法要保護(hù)誰？

既然“消費(fèi)者”概念呈現(xiàn)構(gòu)造化以及消費(fèi)者保護(hù)法存在非均質(zhì)性且呈擴(kuò)大趨勢，那么“消費(fèi)者”概念的意義何在？經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)上的消費(fèi)者概念的連續(xù)性更多體現(xiàn)在“消費(fèi)”意義上，而在消費(fèi)者“問題”意義上，法上的消費(fèi)者更多的走出經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的經(jīng)濟(jì)鏈條末端者的語境，被理解為是弱勢當(dāng)事人。由此提起的問題是：立法者究竟要保護(hù)誰，將什么作為正當(dāng)價值？對此，有必要在現(xiàn)行法框架下反向思考劃分標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)意義。基于此，在立法論上提示消費(fèi)者概念規(guī)范設(shè)計(jì)的若干方向。

（一）標(biāo)準(zhǔn)的意義以及其導(dǎo)向上的考慮要素

如前述，“消費(fèi)者”判斷具有糾紛性與事后性。因此，法官面對案件要判斷是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)紛爭當(dāng)事人。為此，立法者往往會設(shè)計(jì)一定的標(biāo)準(zhǔn)用于約束司法恣意。從比較法上來看，“消費(fèi)者”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定因涉及法政策的選擇，法域之間的選擇不同，法域內(nèi)部的前后選擇也不同，因此在諸法域之間甚至同一法域內(nèi)部存在差異。如我國法選擇了“為生活消費(fèi)需要”，日本法規(guī)定排除適用“作為營業(yè)或者為了營業(yè)目的”（《特商法》）“作為事業(yè)或者為了事業(yè)目的”（《消費(fèi)者契約法》），法國法在立法上將目的標(biāo)準(zhǔn)修改為直接關(guān)系〔80〕參見1989年法國《訪問販賣法》，將此前1972年法的“為事業(yè)活動需要締結(jié)行為除外”修改為“與活動有直接關(guān)系的行為除外”。Voir Cass.com .16 février 2016,arrêt n°149,（14-25.146） ECLI: FR: CCASS: 2016: CO00149.，爾后又將歐盟指令的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法。〔81〕Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation,JORF n°0065 du 18mars 2014.“以不包含在其商業(yè)的、工業(yè)的、手工業(yè)的、自由業(yè)的或農(nóng)業(yè)的范圍內(nèi)的目的 ”（法國《消費(fèi)法典》前置條文）。這一變動和差異本身反映著標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定上的人為性和困難性。采取單一標(biāo)準(zhǔn)的我國現(xiàn)行法，不妨如下理解其標(biāo)準(zhǔn)的意義。

首先，毋庸置疑，它意味著立法者的一定目的或期待。如果以強(qiáng)弱關(guān)系來表達(dá)消費(fèi)者保護(hù)法的存在理由更為通俗直觀的話，“為生活消費(fèi)需要”被保護(hù)的潛臺詞是：如果與相對人（經(jīng)營者）交易是“生活消費(fèi)”需要，那么該人是無知的弱者；非“生活消費(fèi)”者是消費(fèi)者保護(hù)法意義上的強(qiáng)者，立法者認(rèn)為該人被期待對該交易（包括標(biāo)的物）具備或應(yīng)該具備必要的能力和知識。立法者拒絕非“生活消費(fèi)”目的享受法的特別保護(hù)。簡言之，“生活消費(fèi)”目的標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)彰著現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)性問題中的高度的“要保護(hù)性”。事實(shí)上，司法裁判直截了當(dāng)排除“生產(chǎn)經(jīng)營”目的的做法就是在這個意義上進(jìn)行?！?2〕廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)人民法院民事判決書（2017）桂1102民初3414號嚴(yán)某訴某房地產(chǎn)有限公司等商品房預(yù)約合同糾紛案認(rèn)為涉案商鋪雖屬商品房的范疇，但其用途是商鋪，不屬于生活消費(fèi)目的。但也正是在此意義上，沒有必要陷在“生活”的狹義理解中執(zhí)拗于醫(yī)療、教育等個別領(lǐng)域畫地為牢。而知假買假所提起的弱而愚、強(qiáng)且智的劃分可以說亦是在“要保護(hù)性”意義上衡量的結(jié)果。

其次，僅做以上理解并不充足，因?yàn)樵谖覈F(xiàn)行法的框架下，若按照《消法》上的“為生活消費(fèi)需要”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的原意，只不過是把握住了消費(fèi)者的核心部分。法上的“消費(fèi)者”的確出發(fā)于原型的消費(fèi)者，卻隨即抑或漸次被植入若干個存在理由和保護(hù)原理。質(zhì)言之，正因?yàn)樽鳛榉蓡栴}的“消費(fèi)者”的要保護(hù)性，所以“生活消費(fèi)”目的是經(jīng)由“消費(fèi)者問題”這一中介裝置抽象提煉的結(jié)果。如前述，“消費(fèi)者”的構(gòu)造化、問題的多域性以及因此帶來的消費(fèi)者保護(hù)法的存在基礎(chǔ)的復(fù)雜性，故而標(biāo)準(zhǔn)的另一重意義在于調(diào)適消費(fèi)者問題表現(xiàn)上的多樣問題（事實(shí)）與消費(fèi)者定義上的單一標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)范）之間的張力。這一點(diǎn)自不待言，但按理說，糾紛解決意義上的“消費(fèi)者”的“問題性”判斷，本來應(yīng)該在每一個個案中具體考察“受害”或“不均衡”的諸狀況、諸要素去判斷交易當(dāng)事人是否是消費(fèi)者/經(jīng)營者以實(shí)現(xiàn)法保護(hù)意義上的矯正。然而，這一個案具體考察的機(jī)制，立法者通過將“消費(fèi)者”中發(fā)散開來的諸狀況、諸要素以整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)抽象表達(dá)。換言之，“標(biāo)準(zhǔn)”的意義是遮掩或替代了消費(fèi)者問題的諸狀況、諸要素。若如此理解，則在導(dǎo)向這一“標(biāo)準(zhǔn)”的判斷過程中有必要將這些予以還原考慮。不過，標(biāo)準(zhǔn)的判斷需要斟酌的狀況、要素，在諸個個案中可能并不完全相同，需要到個案中具體衡量判斷，〔83〕這一旨趣在域外法上顯著。日本法上，參見名古屋高判平成19年11月19日、判例タイムズ1270 號433 頁；法國法上，voir Trib.inst.Paris,4 oct.1979,Gaz.Pal.1980.1.120,note A.L.Vincent et A.Cloarec.并且因交易領(lǐng)域、交易方式等不同要考量的要素或重心亦相異?！?4〕在某一領(lǐng)域中不被重視的要素在其他領(lǐng)域中可能具有決定性，如法國CA.Rennes,15 juin 1978上門推銷滅火器一案認(rèn)定上門推銷中“消費(fèi)者更是處于脆弱狀態(tài)”。日本判例上，越谷簡平成18 年1 月22 日判決，消費(fèi)者法ニュース27 號39 頁，理發(fā)店被上門推銷購買電話，由上門推銷的主觀惡性、電話用途多用于自己家庭等判斷不符合“為營業(yè)的目的”。如果這樣考慮，該標(biāo)準(zhǔn)的判斷就成為直接或間接考量諸狀況、諸要素，發(fā)揮標(biāo)準(zhǔn)的杠桿能動性以實(shí)現(xiàn)它作為正義實(shí)現(xiàn)機(jī)制的功能。這是在我國現(xiàn)行法下發(fā)揮《消法》能動性、突破其保護(hù)范圍過度保守的可能路徑之一。在此意義上，比如，我國法的“為生活消費(fèi)需要”亦是有必要對綜合要素進(jìn)行具體判斷的標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，即便我們選擇維持它在實(shí)定法上的正當(dāng)性，但判斷“為生活消費(fèi)需要”的觀念需要改變。如此理解的話，我國法上的諸爭論（目的論〔85〕消費(fèi)動機(jī)或目的上的一般經(jīng)驗(yàn)，參見梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49 條的解釋適用》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第20巻，金橋文化出版2001年版，第403頁；非轉(zhuǎn)賣非經(jīng)營目的，參見王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》，《政治與法律》2002年第2期。、標(biāo)的物論〔86〕參見壬子：《河山：還我一個寧靜的公序良俗——消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。、行為論〔87〕參見楊立新：《“王?，F(xiàn)象”的民法思考：論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中的懲罰性賠償金》，《河北法學(xué)》1997年第5期。等）可以說皆各自揭示了判斷“標(biāo)準(zhǔn)”的某個或某些要素。醫(yī)療、教育等諸次系統(tǒng)“消費(fèi)者”問題亦分別是這一思考機(jī)制中的一個側(cè)面而已。

職是之故，判斷“消費(fèi)者”不可能是單純單義的。需要關(guān)照交易形式，斟酌當(dāng)事人狀況、當(dāng)事人的非正當(dāng)性、標(biāo)的物狀況、當(dāng)事人與標(biāo)的物的關(guān)系（交易本身與其所從事經(jīng)營活動之間的關(guān)聯(lián)程度、消費(fèi)目的、用途、是否有專業(yè)知識等）等當(dāng)事人之間的具體情形綜合判斷。在此之際，有必要留意兩點(diǎn)。第一，這種指標(biāo)性要素并非固定不變的。在不同的案件中，它們的要素呈現(xiàn)的程度也不一樣。要素本身之間亦存在一定的聯(lián)動關(guān)系，比如，標(biāo)的物本身的不同或者標(biāo)的物的“使用”本身有時成為判斷的重要風(fēng)向標(biāo)?！?8〕黑龍江省樺南縣人民法院民事判決書（2017）黑0822民初1850號閆某訴某農(nóng)機(jī)配件商店等買賣合同糾紛案認(rèn)為購買玉米脫粒機(jī)是為利用玉米脫粒機(jī)幫別人脫粒賺取傭金的生產(chǎn)經(jīng)營行為，排除消法適用。同樣是汽車購買，用途決定命運(yùn)，參照浙江省紹興市越城區(qū)人民法院民事判決書（2017）浙0602民初11725號某布業(yè)有限公司訴某汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案；與此相對，吉林省白山市渾江區(qū)人民法院民事判決書（2017）吉0602民初1329號臧某訴某汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛案。標(biāo)的物兼用時是否適用消費(fèi)者，法國法、歐洲法主張依比重來判斷，J.Calais-Auloy et H.Temple,Droit de la consommation,8e éd.,2010,n°11,p.10-11提示的標(biāo)準(zhǔn)是主要用途優(yōu)位于附隨。第二，反向邏輯來看，即便將這些要素予以考慮不滿足該標(biāo)準(zhǔn)，但并不能一概排除保護(hù)的必要性。有時出于政策性考量，如我國現(xiàn)行法上農(nóng)民購買使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料（《消法》第62條），也可能會有現(xiàn)代生產(chǎn)技術(shù)的進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展而帶來的標(biāo)的物本身的復(fù)雜性或內(nèi)含高技術(shù)的情形，導(dǎo)致當(dāng)事人雙方之間存在相當(dāng)程度的不均衡時亦有矯正的必要性。再有，不均衡和政策的混合因素存在，如中小企業(yè)的保護(hù)?！?9〕對中小企業(yè)的保護(hù)既有國家政策層面的必要性，又有消費(fèi)者保護(hù)法層面上的正當(dāng)性，法國法在1989年修改上門銷售法專門考慮擴(kuò)大對中小經(jīng)營者的保護(hù)。即便按上述判斷構(gòu)成“消費(fèi)者”，在該“消費(fèi)者”沒有要保護(hù)性時，則拒絕保護(hù)為宜?！?0〕法國判例有啟發(fā)性。Cass.1erciv.,5nov.1996,Bull.civ.I,n°377.制造皮革腕環(huán)的公司同另一公司締結(jié)了為期15年的電話器材的租賃合同，破毀院改判認(rèn)為：該制造公司沒有在電子電話領(lǐng)域的專門能力，承認(rèn)其消費(fèi)者的性格，但契約與其從事的事業(yè)活動有直接關(guān)系，因此本案合同不適用不當(dāng)條款法。若如此考慮，則我國司法實(shí)務(wù)在判斷適用上的僵化亟待克服。

（二）規(guī)范建構(gòu)

實(shí)定法上設(shè)置單一標(biāo)準(zhǔn)，在明了性上有其優(yōu)點(diǎn)。但標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)化在不同領(lǐng)域里表現(xiàn)不同，因此即便放棄“生活消費(fèi)”目的標(biāo)準(zhǔn)改采取其他標(biāo)準(zhǔn)同樣存在顧此失彼之虞；反過來，又容易造成在不同領(lǐng)域中的某些領(lǐng)域“消費(fèi)者保護(hù)”的目的實(shí)現(xiàn)上難以滿足，類似的情形卻存在保護(hù)的差異性，從而反向削弱標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性和說服力。域外的法經(jīng)驗(yàn)也例證了這一點(diǎn)。如法國法上，“消費(fèi)者”概念的定義規(guī)范長期不在變相為法官自由裁量創(chuàng)造了空間。及至最近歐盟指令國內(nèi)化時法國設(shè)置統(tǒng)一“消費(fèi)者”定義規(guī)定，為突破其掣肘，最近對作為妥協(xié)產(chǎn)物在1978年立法時無意間保留卻長期沒有得到重視的“非事業(yè)者”概念增設(shè)定義規(guī)定〔91〕Voir J.O.Déb.Ass.Nat.13 déc.1977,p.8591; JO Sénat,Débats parlementaires,1977-1978,n°102,19 décembre 1977.，其功能正被喚醒?！?2〕2017年2月21日2017-203號法律對法典進(jìn)行修改（法國《消費(fèi)法典》前置條文）。單一標(biāo)準(zhǔn)顯然不能合致立法者發(fā)動保護(hù)的多元目的，在這一意義上，未來法修改時任何選擇似乎都不能完全令人滿意。我們反復(fù)提及的廣義的消費(fèi)者保護(hù)法的內(nèi)在差異性以及《消法》自身的非均質(zhì)性投射到“消費(fèi)者”概念上，消費(fèi)者保護(hù)的諸狀況與某一特定標(biāo)準(zhǔn)之間不可回避的存在難以覆蓋或過于牽強(qiáng)的情形。鑒于這一事實(shí)，立法論上亦不必過度執(zhí)拗于設(shè)置統(tǒng)一的消費(fèi)者定義規(guī)范。即便經(jīng)濟(jì)學(xué)上或者學(xué)理上可以設(shè)置一個狹義的、統(tǒng)一的消費(fèi)者概念的定義，但在消費(fèi)者糾紛解決意義上會在立法上造成囿限。盡管我國實(shí)定法上尚未設(shè)置消費(fèi)者概念的定義規(guī)定，但期待通過概念的統(tǒng)一且唯一的定義一勞永逸解決問題似乎注定會碰壁。

反過來說，消費(fèi)者概念的構(gòu)造化以及消費(fèi)者保護(hù)法的不均質(zhì)性、存在理由的不一致，是否必然意味著消費(fèi)者概念定義的放棄抑或不能設(shè)置統(tǒng)一的消費(fèi)者概念定義規(guī)范？事實(shí)上，作為語義學(xué)上的法律概念的表達(dá)，并不妨礙設(shè)置統(tǒng)一的定義規(guī)定。但于此場合，我們需要留意的是：消費(fèi)者保護(hù)法的適用范圍依賴消費(fèi)者的定義，但是否是消費(fèi)者與是否適用消費(fèi)者保護(hù)法亦是兩個層面的問題。〔93〕同前注〔90〕，法國破毀院判例在這一點(diǎn)上富含啟發(fā)。消費(fèi)者保護(hù)法要保護(hù)誰是考量進(jìn)行某一個交易的人是否構(gòu)成消費(fèi)者或消費(fèi)者保護(hù)法的適用是否可以發(fā)動。由此，存在層狀判斷：是否構(gòu)成消費(fèi)者的判斷，給出一個基本標(biāo)準(zhǔn)，它提示的是如果越核心的把握的話當(dāng)然越有利于消費(fèi)者概念的明了性；但這并不妨礙消費(fèi)者保護(hù)法適用于親近這一參照指標(biāo)的人。即便不構(gòu)成“消費(fèi)者”，不等于不能適用消費(fèi)者保護(hù)法，可以通過一定的技術(shù)操作（參照、類推、同化等）保留法適用的可能性，解消司法在個案的具體判斷中因依靠某一特定標(biāo)準(zhǔn)而可能會面臨的左支右絀。

上述想法若反映在規(guī)范設(shè)計(jì)上可能會有多種選項(xiàng)。第一，回避定義。通過實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者保護(hù)法旨趣意義上的判例累積，邊界清晰之后再抽出一般規(guī)則。不過，可能的代價是恣意裁量而造成一定的司法不統(tǒng)一。第二，選擇多重定義。在定義意義上的“消費(fèi)者”概念的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不可能唯一，按照問題域的不同而設(shè)置有幅度的多重定義來應(yīng)對。不同的問題域中考量的著眼點(diǎn)和重點(diǎn)并不完全相同。這樣勢必要承受一定程度的概念混亂。第三，目前相對現(xiàn)實(shí)的做法是考慮設(shè)置定義。A.設(shè)定一個明確的消費(fèi)者概念，可以狹窄。保持現(xiàn)在的《消法》中的概念基準(zhǔn)并非不可以，亦可以將該基準(zhǔn)反向限制，如“不以生產(chǎn)經(jīng)營目的”或“生產(chǎn)經(jīng)營外的目的”，但需要革新理解的觀念。B.離開主觀的目的標(biāo)準(zhǔn)改采更具客觀性的標(biāo)準(zhǔn)，如“直接關(guān)系”不失為一個選項(xiàng)，同時要吸取法國法上導(dǎo)入該標(biāo)準(zhǔn)的立法初衷是擴(kuò)張適用范圍而司法適用卻出現(xiàn)收縮的趨向之教訓(xùn)，并適度配合專業(yè)能力標(biāo)準(zhǔn)?！?4〕需要注意的是，我國法上的“經(jīng)營者”范圍小于國外法（如歐盟法、法國法）上的“事業(yè)者”的范圍。我國更注重營利性的要素，但事業(yè)者是包含非營利性在內(nèi)的更廣義用語。經(jīng)營者的概念妥適與否，值得探討。C.如前述，像法國立法那樣將嚴(yán)格的定義與其他定義并置也可以考慮。要重復(fù)強(qiáng)調(diào)的是，即便設(shè)置核心的“消費(fèi)者”定義規(guī)范，消費(fèi)者保護(hù)法的適用范圍并不止于該核心概念的定義指向，有必要關(guān)照其他不屬于嚴(yán)格意義上的“消費(fèi)者”，但是從立法意圖來看卻有保護(hù)必要的當(dāng)事人，在制度設(shè)計(jì)上不封閉類比“消費(fèi)者”來適用消費(fèi)者保護(hù)法的可能性，同時對經(jīng)濟(jì)政策等情形予以考慮以保持特殊場合機(jī)動的納入與剔除。

六、結(jié)語

上述論證可能被批評為“消費(fèi)者”概念的無用論〔95〕實(shí)際上，更廣意義上對消費(fèi)者的質(zhì)疑在法國法上早已存在。（J.-P.Chazal,Le consommateur existe-t-il ? D.1997,Chr.,p.261.）不過，即便主張消費(fèi)者無用論的Chazal，與其說是不主張消費(fèi)者，毋寧是主張將消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則貫徹至任一不均衡、任一弱者。由此可以說，“消費(fèi)者”概念無用論恰恰是在反向強(qiáng)調(diào)擴(kuò)張“消費(fèi)者”。或者消費(fèi)者保護(hù)的泛濫化。對于這一可能的批評預(yù)先回應(yīng)如下。第一，不管“消費(fèi)者問題”的表現(xiàn)如何多樣，諸種問題的“問題性”通過“消費(fèi)者”這一現(xiàn)代法的價值共識表達(dá)衡量，而且消費(fèi)者概念在功能上成為構(gòu)建和維系消費(fèi)者保護(hù)法這一法系統(tǒng)的中心軸，至少在此雙重意義上“消費(fèi)者”有存在的必要性。第二，我國被低估的消費(fèi)者概念以及隨之被矮化的消費(fèi)者保護(hù)法功能的發(fā)揮未來值得更大程度的期待。不過，有必要在消費(fèi)者保護(hù)法的機(jī)制發(fā)揮上尋求平衡以維護(hù)交易的公平正義。為此我們必須警惕走向保護(hù)擴(kuò)大化或泛消費(fèi)者化的另一個極端，從而反向喪失平等對待與要保護(hù)之間的區(qū)割意義。第三，“消費(fèi)者”概念是法的演進(jìn)過程中被刻意排除的強(qiáng)對弱的正義觀念（原理和理念）、時代變革下涌現(xiàn)的新問題群的應(yīng)對方法（制度和方法）以及時代變遷下不同時期不同原因發(fā)生的權(quán)益受害（問題和現(xiàn)象）三層意義的壓縮聚斂。

反過來，作為水面之下諸問題的“代言人”表現(xiàn)在水面上的“消費(fèi)者”概念是蛻變型和進(jìn)化型的多維度概念。“消費(fèi)者”概念本身具有的擴(kuò)張力和動態(tài)性與概念呈現(xiàn)的構(gòu)造化之間互相支撐。它催促我國司法裁判更加能動的踐行消費(fèi)者保護(hù)法的功能，亦提示將來立法時注意“消費(fèi)者”概念規(guī)范的彈性設(shè)計(jì)。當(dāng)務(wù)之急是我國法需要走出陷在“為生活消費(fèi)需要”語義層面的僵持和混沌。進(jìn)而言之，開篇言及的從抽象人格到具體人格的轉(zhuǎn)型問題，消費(fèi)者對照近代民法理論上所設(shè)想的人的確有具體性的一面，但同時“消費(fèi)者”自身亦包含著一定的抽象性與互換性，這也是“消費(fèi)者”區(qū)分于“勞動者”的重要一面。若沿著這一脈絡(luò)思考，消費(fèi)者保護(hù)對民法的影響軌跡印證著消費(fèi)者保護(hù)法與民法的原理互通，“特別法”與“一般法”的疆域分界亦變得模糊。不過，消費(fèi)者保護(hù)的言說泛濫化與政策化極易遮擋“消費(fèi)者”概念蘊(yùn)含的豐富原理性。消費(fèi)者保護(hù)法的潛在擴(kuò)張力以及它與民法的動態(tài)連續(xù)性和相互反饋力不能也不應(yīng)過小評價。民法視野下這一更宏大的課題有待今后繼續(xù)探討。