互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用

●王天玉

一、當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性分歧

互聯(lián)網(wǎng)平臺用工是基于網(wǎng)絡(luò)平臺提供勞務(wù)的一般性表述，實(shí)踐中多表現(xiàn)為網(wǎng)約車、代駕、外賣配送等。在共享經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)下，平臺用工已成為一種新興的就業(yè)形態(tài)。〔1〕See Alek Felstiner,Working the Crowd: Employment and Labor Law in the Crowdsourcing Industry,32 Berkeley Journal of Employment and Labor Law 45 （2011）.但時(shí)至今日，一個(gè)關(guān)鍵問題仍懸而未決，即互聯(lián)網(wǎng)平臺與網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者之間究竟屬于何種合同關(guān)系？這一自平臺用工興起之初就處于爭議中的問題，隨著平臺運(yùn)營模式的幾經(jīng)嬗變?nèi)晕从卸ㄕ?，?〕平臺用工在域外影響最大的案件是美國Uber案和Lyft案，法官在初審中均判定司機(jī)與平臺構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，但二者此后均以和解結(jié)案。See O’Connor v.Uber Techs.,Inc.,82 F.Supp.3d 1133 （N.D.Cal.2015）; Cotter v.Lyft,Inc.,60 F.Supp.3d 1067（N.D.Cal.2015）.美國主流學(xué)說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺在多數(shù)情況下對勞務(wù)提供者施加了最低水平的管理控制（minimal governance and little control），依據(jù)“控制程度”（extent of control）和“經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)”（economic reality）測試均不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。此外，德國、日本依據(jù)從屬性理論均認(rèn)為，平臺與勞務(wù)提供者不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。（See Waas,Liebman,Lyubarsky,Kezuka,Crowdwork— A Comparative Law Perspective,Bund-Verlag GmbH 2017,pp.258-262.）法國近期關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺送餐員案的判決也認(rèn)定雙方不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。（E.g.Paris,p?le 6,2e ch.20 avr.2017 n°17/00511,confirmant une décision du cons.prud’h.Paris,17 november 2016.）我國學(xué)界對平臺用工合同定性爭論的主要文獻(xiàn)可參見王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定及權(quán)益保護(hù)》，《法學(xué)》2018年第4期；謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定》，《中外法學(xué)》2018年第6期；戰(zhàn)東升：《民法典編纂背景下勞動(dòng)法與民法的立法關(guān)系——以“類似勞動(dòng)者型勞務(wù)提供人”的保護(hù)為切入點(diǎn)》，《法學(xué)》2018年第10期；肖竹：《第三類勞動(dòng)者的理論反思及替代路徑》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期；班小輝：《論“分享經(jīng)濟(jì)”下我國勞動(dòng)法保護(hù)對象的擴(kuò)張——以互聯(lián)網(wǎng)專車為視角》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第2期；王天玉：《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點(diǎn)》，《法學(xué)》2016年第6期。直接影響到司法裁判的結(jié)果。

現(xiàn)有的規(guī)范性文件未明確規(guī)定平臺用工的合同類型。2016年11月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》第18條規(guī)定的“網(wǎng)約車平臺與駕駛員根據(jù)工作時(shí)長、服務(wù)頻次等特點(diǎn)簽訂多種形式的勞動(dòng)合同或者協(xié)議”，屬于“當(dāng)事人選擇模式”，實(shí)質(zhì)上回避了合同定性問題。2019年1月1日起施行的《電子商務(wù)法》第9條規(guī)定了“電子商務(wù)經(jīng)營者”，在外延上涵蓋了平臺用工中的勞務(wù)提供者，將其作為“平臺內(nèi)經(jīng)營者”的一種類型，即“通過電子商務(wù)平臺提供服務(wù)”的自然人。但是，該法未在“服務(wù)”項(xiàng)下區(qū)分雇傭、承攬、委托等具體勞務(wù)類型，亦未指明平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺之間的合同類型，而是在第47條中規(guī)定電子商務(wù)當(dāng)事人訂立和履行合同適用本章、《民法總則》《合同法》等法律規(guī)定，可被理解為是以民事合同為基礎(chǔ)之特別規(guī)定?！霸搙法規(guī)定”的特別之處僅限于登記豁免，即第10條所規(guī)定的“個(gè)人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動(dòng)”無需進(jìn)行登記。

立法不明導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的分歧。筆者通過對“裁判文書網(wǎng)”上2014～2018年間平臺用工爭議案件判決的檢索、梳理發(fā)現(xiàn)，法院就平臺與勞務(wù)提供者之間的合同定性形成了兩類判決。

第一類判決認(rèn)為，勞務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。此類判決數(shù)量較少，均是勞務(wù)履行過程中發(fā)生人身或財(cái)產(chǎn)損害，其中少數(shù)是勞務(wù)提供者自身損害，多數(shù)是勞務(wù)提供者造成第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害。法院通過判斷勞務(wù)提供者與平臺之間的法律關(guān)系以便確定責(zé)任主體，考察的要點(diǎn)包括勞務(wù)提供者從事平臺經(jīng)營的業(yè)務(wù)、接受平臺的管理并受相關(guān)制度約束、由平臺給付勞動(dòng)報(bào)酬等。不同法院在合同關(guān)系的定性上分別使用了“勞動(dòng)關(guān)系”〔3〕參見北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初53634號民事判決書、重慶市第五中級人民法院（2017）渝05行終351號行政判決書。、“勞務(wù)關(guān)系”〔4〕參見西安市中級人民法院（2017）陜01民終11374號民事判決書。、“雇傭關(guān)系”〔5〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第37776號民事判決書、廣州市中級人民法院（2017）粵01民終13837號民事判決書、上海鐵路運(yùn)輸人民法院（2017）滬7101民初621號民事判決書、上海鐵路運(yùn)輸人民法院（2017）滬7101民初617號民事判決書、天津市第二中級人民法院（2017）津02刑終62號刑事判決書。等概念，也有個(gè)別法院未明確予以定性，僅使用“工作人員”“執(zhí)行職務(wù)”等描述性概念?！?〕參見杭州市中級人民法院（2017）浙01民終4425號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終10822號民事判決書、上海市閔行區(qū)人民法院（2017）滬0112民初12313號民事判決書。

對此類案件的判決，法院采取了兩種分析路徑：一是依據(jù)原勞動(dòng)和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕 12號）所列舉之要素進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系由平臺承擔(dān)用人單位責(zé)任；二是少數(shù)法院不進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，借由“勞務(wù)”“雇傭”“工作人員”“執(zhí)行職務(wù)”等替代性概念，只要能引入我國《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，由平臺承擔(dān)責(zé)任，即可完成歸責(zé)的裁判任務(wù)，無須延伸至勞動(dòng)法體系，亦可回避基于勞動(dòng)關(guān)系的其他保障事項(xiàng)?！?〕例如，在一起認(rèn)定平臺與勞務(wù)提供者之間是“雇傭關(guān)系”的案件中，法院指出：“工作場所、工作時(shí)間以及按月獲取勞動(dòng)報(bào)酬均屬于認(rèn)定雙方之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的考量因素，但不妨礙雙方之間成立雇傭關(guān)系?！眳⒁姀V州市中級人民法院（2017）粵01民終13837號民事判決書；在另一起認(rèn)定勞務(wù)提供者屬于“履行職務(wù)行為”的案件中，法院判決平臺向受害第三人承擔(dān)賠償責(zé)任后指出，平臺與勞務(wù)提供者之間“是何種法律關(guān)系，與本案所涉人身損害賠償糾紛無關(guān)，雙方可依據(jù)約定另行處理。”參見上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終10822號民事判決書。

第二類判決認(rèn)為，平臺與勞務(wù)提供者不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。此類判決數(shù)量較多，包括兩類：一種較少的情形是勞務(wù)提供者訴請法院認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，以便獲得工傷救濟(jì)等勞動(dòng)權(quán)益保障；〔8〕參見北京市石景山區(qū)人民法院（2016）京0107民初4021號民事判決書、安徽省滁州市中級人民法院（2017）皖11民終938號民事判決書、山東省威海市中級人民法院（2017）魯10民終1858號民事判決書、江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院（2017）蘇0213民初8149號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2018）京03民終5233號民事判決書。另一種較多的情形是勞務(wù)履行造成第三方人身損害，法院為歸責(zé)之需判斷平臺與勞務(wù)提供者之間的合同關(guān)系?！?〕參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2015）鼓民初字第7340號民事判決書、上海市虹口區(qū)人民法院（2016）滬0109民初22401號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初81742號民事判決書、北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初32348號民事判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2017）京0101民初6586號民事判決書、北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初10084號民事判決書、北京市豐臺區(qū)人民法院（2017）京0106民初14428號民事判決書、江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院（2017）蘇0213民初8149號民事判決書、山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2017）魯0213民初187號民事判決書、天津市河?xùn)|區(qū)人民法院（2017）津0102民初7604號民事判決書、江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2017）蘇0106民初1322號民事判決書、江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院（2017）蘇0104民初937號民事判決書、南京市玄武區(qū)人民法院（2017）蘇0102民初5396號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初25255號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初25257號民事判決書、上海市靜安區(qū)人民法院（2017）滬0106民初8770號民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104民初8948號民事判決書、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2017）浙0108民初1626號民事判決書、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2017）浙0108民初1046號民事判決書、北京市西城區(qū)人民法院（2018）京0102民初4883號民事判決書。法院的依據(jù)是勞務(wù)提供者的工作特征，包括其有權(quán)自主決定是否工作以及工作時(shí)間和地點(diǎn)，工作所得不屬于勞動(dòng)報(bào)酬；平臺不提供勞動(dòng)工具，對勞務(wù)提供者無管理、支配或強(qiáng)制性約束，不符合從屬性特征，雙方不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。因此，平臺不對勞務(wù)提供者承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位義務(wù)，也就不對勞務(wù)提供者造成的第三人損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

在否定勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，部分法院對合同性質(zhì)予以進(jìn)一步分析，指出網(wǎng)絡(luò)平臺以提供信息的方式從事居間服務(wù)，其與勞務(wù)提供者之間屬于居間合同關(guān)系。〔10〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初81742號民事判決書、江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院（2017）蘇0213 民初8149號民事判決書、山東省青島市李滄區(qū)人民法院（2017）魯0213民初187號民事判決書、天津市河?xùn)|區(qū)人民法院（2017）津0102民初7604號民事判決書、江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（2017）蘇0102民初5396號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初25255號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115民初25257號民事判決書、上海市靜安區(qū)人民法院（2017）滬0106民初8770號民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104民初8948號民事判決書、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2017）浙0108民初1626號民事判決書、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2017）浙0108民初1046號民事判決書、北京市豐臺區(qū)人民法院（2017）京0106民初14428號民事判決書、北京市西城區(qū)人民法院（2018）京0102民初4883號民事判決書。此外，在第三人主張損害賠償?shù)陌讣?，少?shù)法院并未以勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定為起點(diǎn)，而是直接根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺的行為和功能將其認(rèn)定為居間人?！?1〕參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院（2015）鼓民初字第7340號民事判決書、江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院（2017）蘇0104民初937號民事判決書。

綜合上述兩類判決，法院對事實(shí)基本相同的案件形成了如圖1所示的多種裁判邏輯。

圖1 法院裁判的多種邏輯示意圖

居間、勞動(dòng)、勞務(wù)或雇傭等多種合同定性的分歧顯示出平臺用工在法律視野中的碎片化特征。法院缺乏分析平臺用工合同關(guān)系的學(xué)理框架，以至于在使用勞務(wù)和管理控制這樣基本的事實(shí)判斷上都未能形成共識。平臺用工雖形式多樣，但究其實(shí)質(zhì)仍屬“勞務(wù)之債”，“以勞務(wù)履行為內(nèi)容，自不外雇傭、承攬、委任，乃至于其他無名契約形式?！薄?2〕林佳和：《勞工定義：古典還是新興問題？從保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員談起》，《月旦法學(xué)雜志》2015年第10期。也就是說，平臺用工在實(shí)踐中形成的具體樣態(tài)須定性為某種合同，這就能夠在“典型合同與非典型合同”的基本分類下予以認(rèn)識和分析。平臺用工若符合雇傭〔13〕雇傭合同是大陸法系國家通行的典型合同，是有償勞務(wù)合同的基本類型之一，被稱為“典型勞務(wù)契約”，在學(xué)理上早已是成熟的概念。我國上世紀(jì)《合同法》（草案）曾規(guī)定了雇傭合同，但最終失之交臂，造成民事司法審判的困擾。為了彌補(bǔ)立法的缺失，司法上約定俗成地使用“勞務(wù)合同”或“勞務(wù)關(guān)系”的概念。在學(xué)理上，勞務(wù)關(guān)系是一大類社會關(guān)系的總稱，即“勞務(wù)性契約之債”，包括雇傭、承攬、旅游、出版、委任、居間、行紀(jì)、寄托、倉庫等，“民法的歷史和現(xiàn)實(shí)中不存在獨(dú)立的、明確的勞務(wù)契約?！蔽覈鴦趧?dòng)爭議處理程序中的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定并非全指所有類型之勞務(wù)關(guān)系，而是專指勞務(wù)關(guān)系中的雇傭，即“勞務(wù)合同”實(shí)質(zhì)就是“民事雇傭合同”。本文在學(xué)理層面將雇傭合同視為典型合同之一種。參見陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅱ：契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第112頁；邱聰智：《新訂債法各論（中）》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第5頁；鄭尚元：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動(dòng)合同之功能與定位》，《法學(xué)家》2016年第6期。、居間、委任、承攬抑或勞動(dòng)合同等典型合同特征，則應(yīng)認(rèn)定為特定典型合同，依據(jù)相應(yīng)規(guī)則予以調(diào)整；若不符合典型合同特征，則屬于非典型合同，應(yīng)分析其在非典型合同中的具體類型，再確定法律適用方法。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺用工實(shí)踐類型化下的合同關(guān)系

誠如前述，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工雖有創(chuàng)新，但本質(zhì)上仍屬提供勞務(wù)的一種交易形態(tài)。就以勞務(wù)為標(biāo)的之合同類型而言，“民法上之勞務(wù)契約很多，諸如：承攬、出版、委任、經(jīng)理人、代辦商、居間、行紀(jì)、寄托、倉庫、運(yùn)送等等，均為適例?！薄?4〕林誠二：《民法債編各論（中）》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第2～3頁。勞務(wù)類合同因勞務(wù)內(nèi)容、勞務(wù)提供者之技能與獨(dú)立性、勞務(wù)對價(jià)等要點(diǎn)差異，劃分出雇傭、委任、承攬等典型合同類型，在此基礎(chǔ)上再根據(jù)專業(yè)化勞務(wù)交易之需，進(jìn)一步提煉出特別勞務(wù)合同類型，如勞動(dòng)合同是雇傭合同社會化的產(chǎn)物，實(shí)質(zhì)是產(chǎn)業(yè)雇傭契約，〔15〕參見鄭尚元：《勞動(dòng)合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第20頁。而運(yùn)送合同在性質(zhì)上屬于承攬合同?！?6〕通說認(rèn)為，運(yùn)送系具有承攬性質(zhì)之契約類型，其一定工作之完成即送達(dá)目的地，并經(jīng)交付物品或使旅客安全離開。同前注〔14〕，林誠二書，第303頁。法律針對特別勞務(wù)合同在民事合同規(guī)則的基礎(chǔ)上構(gòu)建起專門調(diào)整機(jī)制。

平臺用工雖實(shí)現(xiàn)了交易過程的線上線下分離，但常見之網(wǎng)約車、代駕、外賣配送等勞務(wù)給付仍是以自然人為主體在現(xiàn)實(shí)場景中發(fā)生。前述法院判決使用居間、勞動(dòng)、雇傭等典型合同概念進(jìn)行分析，雖有局限性，但仍能證明平臺用工的行為特征并未超越現(xiàn)有勞務(wù)類合同的概念體系。即便平臺用工的外在形式復(fù)雜多樣，但在基本構(gòu)成要素上仍未徹底脫離典型勞務(wù)合同，并未新到完全無法用現(xiàn)有的概念體系加以認(rèn)識和解釋的程度?；诖?，我們理應(yīng)在平臺用工的基本模式中發(fā)現(xiàn)典型合同。

（一）自治型平臺

此類平臺的功能是提供虛擬交易場所及交易規(guī)則。勞務(wù)供需雙方分別在平臺上注冊，相當(dāng)于進(jìn)入交易場所。勞務(wù)需求者發(fā)布工作任務(wù)、期限和報(bào)價(jià)，勞務(wù)提供者選取工作任務(wù)，完成“要約—承諾”的交易過程，平臺不參與定價(jià)和締約，但在交易成功后收取一定的費(fèi)用，具有代表性的平臺如Amazon’s Mechanical Turk（AMT）等。該平臺上的勞務(wù)類型通常是僅需基本計(jì)算和語言能力的小額工作（microwork），如選取圖片、修改文章、段落翻譯、調(diào)查問卷等?！?7〕See Panagiotis G.Ipeirotis,Analyzing the Amazon Mechanical Turk Marketplace,http://crowdsourcing- class.org/readings/downloads/platform/analyzing-mturk.pdf,last visit on Feb.20,2019.在勞務(wù)供需雙方交易成功后，勞務(wù)需求方應(yīng)向AMT平臺繳納其支付勞務(wù)對價(jià)的20%作為平臺使用費(fèi)（MTurk Fee），最少為0.01美元?！?8〕此規(guī)定為一般平臺使用費(fèi)，如果某項(xiàng)勞務(wù)需分解為10個(gè)及以上工作任務(wù)，那么勞務(wù)需求方應(yīng)向平臺按勞務(wù)對價(jià)的20%支付額外費(fèi)用。See https://www.mturk.com/pricing,last visit on Feb.23,2019.平臺處于中立地位，勞務(wù)提供者亦不將平臺視為勞務(wù)交易合同相對方。在“Crowd Flower案”中，Crowd Flower是數(shù)據(jù)分析公司，其將工作任務(wù)進(jìn)行拆分，并在平臺上作為勞務(wù)需求者（Requesters）發(fā)包給多位勞務(wù)提供者（Turkers）。勞務(wù)提供者起訴Crowd Flower公司，要求其承擔(dān)雇主義務(wù)，但并未將AMT平臺作為雇主或連帶雇主（此類平臺交易的結(jié)構(gòu)如圖2所示）?！?9〕法院最終判決勞務(wù)提供者是獨(dú)立承包人（Independent contractor），與Crowd Flower公司不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。See Otey v.CrowdFlower,Inc.,No.12-CV-05524-JST,2013 WL 5734146 （N.D.Cal.Oct.22,2013）.

圖2 自治型平臺的交易結(jié)構(gòu)示意圖

（二）組織型平臺

此類平臺提供的不是虛擬交易場所，而是基于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)設(shè)遠(yuǎn)程交易路徑（access）并制定交易規(guī)則，統(tǒng)一集成在終端APP中。勞務(wù)供需雙方注冊并使用該APP的行為包含承認(rèn)平臺交易規(guī)則和使用網(wǎng)絡(luò)交易路徑兩方面的內(nèi)容。與自治型平臺不同的是，組織型平臺的交易路徑并不聯(lián)通勞務(wù)供需雙方，而是使二者分別與平臺鏈接。勞務(wù)供需雙方分別與平臺進(jìn)行締約，兩者間無直接的締約行為。平臺通過勞務(wù)定價(jià)、接收勞務(wù)要約、配置勞動(dòng)力的方式組織整個(gè)交易鏈條，形成了“勞務(wù)需求者—平臺”和“平臺—?jiǎng)趧?wù)提供者”兩個(gè)合同關(guān)系。勞務(wù)需求者作為客戶通過APP向平臺發(fā)出勞務(wù)要約，該要約是平臺定價(jià)及服務(wù)規(guī)則與具體勞務(wù)需求的計(jì)算結(jié)果，平臺基于技術(shù)設(shè)定予以快速承諾，成立勞務(wù)需求合同。為了履行該勞務(wù)需求合同，平臺以一定的方式組織和配置勞動(dòng)力?？梢?，平臺的作用是勞務(wù)交易組織者，〔20〕對于網(wǎng)絡(luò)平臺組織者的身份定位，張新寶教授以“順風(fēng)車”為例指出，網(wǎng)絡(luò)平臺將乘客與順風(fēng)車車主雙方的需求經(jīng)由復(fù)雜的技術(shù)手段匹配起來，并為順風(fēng)車業(yè)務(wù)的順利進(jìn)行提供了相當(dāng)?shù)募夹g(shù)保障。網(wǎng)絡(luò)平臺的這些行為已經(jīng)構(gòu)成了一場異常復(fù)雜的“組織行動(dòng)”。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)基于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定承擔(dān)組織者安全保障義務(wù)。參見張新寶：《順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺的安全保障義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任》，《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2018年第2期?；蜓云湓诒举|(zhì)上已不是具有承載性的平臺，而是交易渠道。

目前，對于“何為平臺用工的最優(yōu)合同形式”并無一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案，在不斷的嘗試中平臺探索形成了不同的合同組合。試舉例分析，在一起案件中，某大型網(wǎng)絡(luò)配送平臺說明了其三種勞務(wù)提供方式：一是“自營騎手”，即平臺與勞務(wù)提供者訂立勞動(dòng)合同；二是代理商騎手，由平臺代理商與勞務(wù)提供者訂立勞動(dòng)合同；三是APP眾包騎手，由自然人下載平臺APP并注冊，利用自己的業(yè)余時(shí)間接單進(jìn)行配送?！?1〕參見南京市鼓樓區(qū)人民法院（2017）蘇0106民初1322號民事判決書。此三種方式分別可界定為組織型平臺A、B、C三種形態(tài)，能基本涵蓋現(xiàn)有組織型平臺的運(yùn)營模式。平臺在不同運(yùn)營模式下配置勞動(dòng)力的能力、成本、風(fēng)險(xiǎn)均不相同，各有利弊。

1.組織型平臺A。在A模式下，平臺直接雇傭勞務(wù)提供者，二者訂立勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)法，除了平臺通過APP發(fā)布指令的形式變化外，與常規(guī)勞動(dòng)關(guān)系無異，通常被稱為“重資產(chǎn)模式”（該類平臺的合同關(guān)系如圖3所示）?！?2〕See Peter C.Evans & Annabelle Gawer,https://www.thecge.net/app/uploads/2016/01/PDF-WEB-Platform- Survey_01_12.pdf,last visit on Feb.21,2019.

圖3 A模式下的合同關(guān)系示意圖

2.組織型平臺B。B模式是A模式的衍生品。由于“重資產(chǎn)模式”的運(yùn)營成本較高，平臺將其特定區(qū)域的工作量整體外包給代理商，由代理商組織勞動(dòng)力完成工作任務(wù)。代理商為確保運(yùn)力與勞務(wù)提供者簽訂勞動(dòng)合同，勞務(wù)提供者作為代理商雇傭的勞動(dòng)者，接受指揮管理。平臺與勞務(wù)提供者之間無直接合同關(guān)系，此為“輕資產(chǎn)模式”（該類平臺合同關(guān)系如圖4所示）。

圖4 B模式下的合同關(guān)系示意圖

3.組織型平臺C。C模式是真正共享經(jīng)濟(jì)意義上的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工，即勞務(wù)提供者在平臺APP上注冊并接單，可自主決定是否提供勞務(wù)、何時(shí)以及何地提供勞務(wù)，享有完全不同于勞動(dòng)法上勞動(dòng)者的自主權(quán)。以網(wǎng)約車為例，司機(jī)以此種方式提供勞務(wù)的程序一般包括：第一個(gè)階段是注冊，司機(jī)提供姓名、身份證號、駕照等相關(guān)信息，平臺審核信息并通過視頻告知軟件操作、服務(wù)流程等即可完成注冊；第二個(gè)階段是司機(jī)打開軟件，平臺派單，司機(jī)確認(rèn)接單并完成工作任務(wù)?！?3〕參見吳清軍、李貞：《分享經(jīng)濟(jì)下的勞動(dòng)控制與工作自主性——關(guān)于網(wǎng)約車司機(jī)工作的混合研究》，《社會學(xué)研究》2018年第4期。雖然在操作上存在派單、搶單等差別，但此流程可反映出共享經(jīng)濟(jì)意義上的勞動(dòng)參與方式，體現(xiàn)出對閑置勞動(dòng)力的開發(fā)與整合，其中部分勞務(wù)提供者已演進(jìn)為零工就業(yè)形態(tài)，〔24〕隨著工作機(jī)會的增加和累積，部分網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者逐漸脫離典型雇傭勞動(dòng)模式，從空閑參與轉(zhuǎn)變?yōu)橹鳡I網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)，借此由共享經(jīng)濟(jì)中分離出“勞務(wù)需求主導(dǎo)型”（on-demand）的“零工經(jīng)濟(jì)”（gig economy）。See Antonio Aloisi,Commoditized Workers,Case Study Research on Labour Law Issues Arising from a Set of ‘On-Demand/Gig Economy’ Platforms,37 Comparative Labor Law & Policy Journal 654 （2016）.代駕、外賣配送等其他主要網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)亦是如此（該類平臺合同關(guān)系如圖5所示）。

圖5 C模式下的合同關(guān)系示意圖

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺用工模式中的典型合同及其規(guī)范意義

（一）自治型平臺用工的居間合同屬性

自治型平臺上的勞務(wù)供需雙方就工作內(nèi)容、完成期限、報(bào)酬等進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成合意，勞務(wù)提供者利用其自身的技術(shù)、設(shè)備完成工作任務(wù)，由勞務(wù)需求者驗(yàn)收并支付報(bào)酬，平臺在交易達(dá)成后收取一定的費(fèi)用。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者（平臺）與服務(wù)者（勞務(wù)提供者）之間法律關(guān)系的性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)合同。〔25〕楊立新教授論及平臺與服務(wù)者之間法律關(guān)系性質(zhì)的四種觀點(diǎn)，分別是“合伙關(guān)系說”“租賃關(guān)系說”“居間關(guān)系說”“技術(shù)服務(wù)關(guān)系說”，在此基礎(chǔ)上，其提出網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)合同是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)企業(yè)作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者，為銷售者、服務(wù)者提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)，由銷售者、服務(wù)者與消費(fèi)者利用該平臺進(jìn)行交易活動(dòng)，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者與銷售者、服務(wù)者之間形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。參見楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》2016年第2期。在該合同關(guān)系中，“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者所扮演的角色主要是中間媒介服務(wù)（intermediary service），為平臺用戶之間的交易提供信息通道，具有明顯的技術(shù)性、自動(dòng)性和被動(dòng)性特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者對平臺用戶具體交易內(nèi)容的知曉程度和控制力很低?！薄?6〕同上注。平臺的定位應(yīng)是信息媒介，在于創(chuàng)造勞務(wù)供需雙方之交易機(jī)會，并通過信息匹配促成合同締結(jié)。平臺與勞務(wù)提供者之間符合《合同法》第424條規(guī)定的“居間人向委托人提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬”，構(gòu)成居間合同關(guān)系。該居間合同定性在網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)致人損害的規(guī)則適用上得以驗(yàn)證，“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者與服務(wù)者的行為不是共同侵權(quán)行為……網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者并不具有特別的關(guān)聯(lián)，而僅僅在提供訂約條件、價(jià)金給付方面提供服務(wù)，因而與損害行為不存在因果關(guān)系?！薄?7〕楊立新：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供服務(wù)的損害賠償責(zé)任及規(guī)則》，《法學(xué)論壇》2016年第1期。

由此可歸納出自治型平臺居間合同的三個(gè)要點(diǎn)：（1）平臺不使用勞務(wù)提供者所為之勞務(wù)，當(dāng)然也就不涉及管理控制。平臺的功能僅為提供信息，勞務(wù)供需雙方之間須存在明確、獨(dú)立的締約行為，此點(diǎn)是其與組織型平臺的根本區(qū)別。（2）平臺作為居間商相對于一般民事居間的特點(diǎn)是其在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)現(xiàn)批量化信息匹配，使得交易機(jī)會突破地域限制，“降低了與匹配交易方有關(guān)的成本，降低了實(shí)際交易成本?！薄?8〕［美］奧利·洛貝爾：《分享經(jīng)濟(jì)監(jiān)管：自治、效率和價(jià)值》，汪雨蕙譯、金晶校，《環(huán)球法律評論》2018年第4期。但是，平臺在實(shí)現(xiàn)量化居間的同時(shí)并未改變居間之本質(zhì)，仍屬于訂立合同的媒介服務(wù)，在交易達(dá)成后收取報(bào)酬。（3）平臺提供交易信息是認(rèn)定居間合同的必要但不充分條件。前述案例中部分法院認(rèn)定居間關(guān)系僅依據(jù)平臺提供信息的功能，忽視了平臺是否參與交易、是否使用勞務(wù)、勞務(wù)供需雙方是否有締約行為等相關(guān)因素，混淆了不同類型的網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)交易。各類平臺依憑技術(shù)特點(diǎn)雖然均有提供信息的行為，但是提供信息的法律意義并不相同——自治型平臺提供的信息是交易媒介和居間服務(wù)，而組織型平臺所提供的信息則可構(gòu)成指令。

（二）組織型平臺用工包含的勞動(dòng)合同

勞動(dòng)合同意味著平臺不僅使用勞務(wù)提供者的勞務(wù)，而且還對勞務(wù)提供者進(jìn)行管理控制。平臺對勞動(dòng)力的配置能力強(qiáng)、用工成本高，便于形成數(shù)量穩(wěn)定的勞務(wù)提供者群體，此為平臺所稱之“基礎(chǔ)運(yùn)力”，是完成常規(guī)數(shù)量訂單的人力基礎(chǔ)。

A模式下平臺直接雇傭勞務(wù)提供者，勞動(dòng)合同定性明確，勞務(wù)提供者穿著平臺制服、使用平臺標(biāo)識、佩戴工牌等行為外觀與其勞動(dòng)者的身份相符，其提供勞務(wù)的行為是職務(wù)行為，由平臺承擔(dān)相應(yīng)的后果，體現(xiàn)的法律關(guān)系簡單清晰。但是，由于A模式的成本較高，平臺在開拓市場、運(yùn)營穩(wěn)定后一般會采取“去勞動(dòng)關(guān)系化”策略，轉(zhuǎn)向B模式，并擴(kuò)大C模式。如此一來，平臺既能維系區(qū)域運(yùn)力，又可規(guī)避用人單位的管理成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。B模式的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)是代理商與勞務(wù)提供者訂立勞動(dòng)合同，適用勞動(dòng)法。司法實(shí)踐中，B模式因代理商規(guī)范性差異導(dǎo)致了不同的處理方式?，F(xiàn)有涉及代理商的案件均是勞務(wù)提供者致第三人損害，第三人將平臺、代理商、勞務(wù)提供者全部列為被告。具體情形包括三類：一是代理商明確承認(rèn)其與勞務(wù)提供者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，承擔(dān)損害賠償責(zé)任，平臺無責(zé)任；〔29〕參見上海市普陀區(qū)人民法院（2018）滬0107民初4036號民事判決書、天津市南開區(qū)人民法院（2017）津0104民初9557號民事判決書、遼寧省沈陽市于洪區(qū)人民法院（2018）遼0114民初134號民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104民初10682號民事判決書、上海市徐匯區(qū)人民法院（2018）滬0104民初4802號民事判決書、山東省廣饒縣人民法院（2017）魯0523民初2230號民事判決書、河北省雄縣人民法院（2017）冀0638民初2176號民事判決書。二是代理商不承認(rèn)其與勞務(wù)提供者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，法院考察代理商對勞務(wù)提供者的指揮、管理和報(bào)酬，認(rèn)定二者為勞動(dòng)合同關(guān)系，由代理商承擔(dān)責(zé)任；〔30〕參見吉林省長春市南關(guān)區(qū)人民法院（2017）吉0102民初223號民事判決書、安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院（2017）皖0103民初5604號民事判決書、安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院（2018）皖0103民初2653號民事判決書、上海市青浦區(qū)人民法院（2016）滬0118民初13396號民事判決書。三是代理商明確承認(rèn)其與勞務(wù)提供者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，但法院認(rèn)定代理商是勞務(wù)派遣公司，平臺是用工單位，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款勞務(wù)派遣侵權(quán)處理，由平臺承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?1〕參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2017）滬0104民初1135號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初38679號民事判決書?？梢?，B模式在合同結(jié)構(gòu)上是平臺與代理商之間“業(yè)務(wù)外包合同”、代理商與勞務(wù)提供者之間“勞動(dòng)合同”的組合，勞務(wù)提供者基于平臺對代理商的授權(quán)穿著平臺制服、使用平臺標(biāo)識等行為外觀亦無法律障礙。雖然代理商在用工方面可能存在不規(guī)范的情況，但與一般勞動(dòng)關(guān)系所生之爭議無異，在勞動(dòng)法中有據(jù)可循，且有豐富的司法經(jīng)驗(yàn)依托。

相較于A、B模式，C模式下平臺與勞務(wù)提供者之間的勞動(dòng)關(guān)系通常難以被認(rèn)定。依據(jù)從屬性理論，勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定之難在于平臺使用勞務(wù)，但不指令勞務(wù)提供者必須工作、不管控勞務(wù)提供者的工作時(shí)間和地點(diǎn)，亦不指揮其業(yè)務(wù)執(zhí)行，通常是在事后對其業(yè)務(wù)的完成情況予以評價(jià)，未達(dá)到勞動(dòng)關(guān)系所要求之人格從屬性程度?！?2〕德國通說認(rèn)為，從屬性僅指人格從屬性（pers?nlichen Abh?ngigkeit），即勞動(dòng)關(guān)系與委托、承攬等勞務(wù)給付關(guān)系的區(qū)別在于“勞動(dòng)給付義務(wù)人人身依附的不同程度”。（參見［德］雷蒙德斯·瓦爾特曼：《德國勞動(dòng)法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第47～48頁。）雖然委托、承攬中存在一方對另一方的指示，但僅在勞動(dòng)關(guān)系中雇主為便利自身利益而不當(dāng)?shù)鼐惺鴦趧?dòng)者的人格，使得勞雇雙方“形成一定程度上的人格性結(jié)合關(guān)系”，形成帶有大量人格法色彩（personenrechtliche Farbe）的勞務(wù)共同體（Arbeitsgemeinschaft）。參見［日］我妻榮：《民法講義V3·債法各論》（中卷二），周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第4頁、第13頁。隨著平臺用工的發(fā)展，實(shí)踐中出現(xiàn)了大量專職、固定從事平臺工作的人群，〔33〕如果勞動(dòng)提供者不再是利用工作或者主業(yè)外的閑暇或者空閑時(shí)間從事共享經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而是將自身主要的時(shí)間、精力投入其中的話，則表現(xiàn)為“閑置勞動(dòng)力資源”的專職化，屬于勞動(dòng)提供者專職化、固定化的“打零工”的形態(tài)。參見于瑩：《共享經(jīng)濟(jì)用工關(guān)系的認(rèn)定及其法律規(guī)制——以認(rèn)識當(dāng)前“共享經(jīng)濟(jì)”的語域?yàn)槠瘘c(diǎn)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。以平臺工作為主要生活來源，其勞務(wù)行為構(gòu)成了平臺業(yè)務(wù)的組成部分，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)從屬性?！?4〕現(xiàn)有討論對于勞務(wù)提供者的經(jīng)濟(jì)從屬性主要強(qiáng)調(diào)其以平臺工作為主要生活來源，這是對經(jīng)濟(jì)從屬性的片面理解。日本和我國臺灣地區(qū)有學(xué)說主張經(jīng)濟(jì)從屬性是指勞動(dòng)者的謀生狀態(tài)或生活來源。（參見［日］川口美貴：《勞動(dòng)法概念的重構(gòu)》，《勞動(dòng)法季刊》2005年第209號；陳繼盛：《“我國”勞動(dòng)契約法制之研究》，臺灣地區(qū)“行政院勞工委員會”，1989年7月。）但主流學(xué)說認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)從屬性的核心內(nèi)容是“受雇人非為自己之營業(yè)勞動(dòng)而是從屬于他人，且是為該他人之目的而勞動(dòng)”。勞雇雙方由此形成“在經(jīng)濟(jì)上有相當(dāng)程度的緊密聯(lián)絡(luò)”，包括生產(chǎn)工具、原材料以及工作場所等，獲取工資作為生活來源僅是其中的一部分。參見黃程貫：《勞動(dòng)法》，空中大學(xué)出版社1997年版，第64頁；臺灣勞動(dòng)法學(xué)會編：《勞動(dòng)基準(zhǔn)法釋義——實(shí)施二十年之回顧與展望》，新學(xué)林出版有限公司2005年版，第55頁以下；司法判例可參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”民事判決1992年度臺上字第347號判決、臺灣地區(qū)“高等法院”民事判決2007年度勞上字第6號判決。此類勞務(wù)提供者難以被認(rèn)定為是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，被學(xué)者稱為“類似勞動(dòng)者型勞務(wù)提供人”或“第三類勞動(dòng)者”。〔35〕同前注〔2〕，戰(zhàn)東升文；同前注〔2〕，肖竹文。此種模式的合同定性是當(dāng)前司法分歧與學(xué)術(shù)爭論的焦點(diǎn)。

綜上可知，組織型平臺中的A、B用工模式屬于勞動(dòng)合同，C模式中的用工關(guān)系難被認(rèn)定為勞動(dòng)合同，所以我們只能說組織型平臺包含勞動(dòng)合同。但即便如此，對勞動(dòng)合同是平臺用工多種形式中具有基礎(chǔ)性地位的一種典型合同的判斷至少是確定的。

（三）典型合同在平臺用工中的規(guī)范意義

1.基于典型合同辨析平臺用工模式的常規(guī)與創(chuàng)新

典型合同對應(yīng)的是平臺用工中常規(guī)的、非創(chuàng)新的部分，無法基于典型合同予以解釋的是平臺用工中的創(chuàng)新部分，是真正意義上的“新型”就業(yè)形態(tài)。

共享經(jīng)濟(jì)浪潮下興起的平臺用工似乎在平臺、數(shù)據(jù)、算法等光鮮詞匯的包裝下天然具有創(chuàng)新的基因，但通過對平臺用工模式的解構(gòu)與歸類即能發(fā)現(xiàn)，其中大量勞動(dòng)力的配置與非平臺的常規(guī)用工并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。即便加入平臺這一要素形成線上、線下兩個(gè)交易空間，亦未徹底變革既有的用工模式。無論是平臺作為居間商提供虛擬交易場所和信息匹配，還是平臺直接或通過代理商間接雇傭勞動(dòng)者，虛擬空間下的信息收集與處理能夠提升勞動(dòng)力配置和使用效率，但平臺對勞動(dòng)力的配置仍遵循居間、勞動(dòng)等常規(guī)方式。即便是平臺用工在規(guī)模和地域上突破了一般民事勞務(wù)活動(dòng)的范圍，但其本質(zhì)并未脫離典型勞務(wù)類合同的范疇，屬于“披著平臺外衣”的常規(guī)用工模式。前述自治型平臺、組織型平臺A模式和B模式均屬此類，只有組織型平臺C模式體現(xiàn)了共享經(jīng)濟(jì)的用工特點(diǎn)——“工作任務(wù)碎片化、勞動(dòng)控制碎片化”?！?6〕與傳統(tǒng)雇傭組織相比，分享經(jīng)濟(jì)平臺通過互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)和新的用工形式，對勞動(dòng)過程的控制出現(xiàn)了新的變化。平臺僅控制勞動(dòng)者完成工作任務(wù)的過程，而其他時(shí)間由勞動(dòng)者實(shí)行自我管理；與此同時(shí)，勞動(dòng)者也可以自由選擇工作時(shí)間和地點(diǎn)，擁有一定的工作自主權(quán)。（同前注〔23〕，吳清軍、李貞文。）應(yīng)注意的是，社會學(xué)意義上“勞動(dòng)者”與勞動(dòng)法意義上的“勞動(dòng)者”不同，前者不以勞動(dòng)關(guān)系存在為前提，對應(yīng)一般意義上的勞動(dòng)就業(yè)。由于C模式下的勞務(wù)給付行為更加復(fù)雜，無法歸入典型合同，故可將其稱為“平臺用工的創(chuàng)新模式”。

區(qū)分平臺用工中的常規(guī)與創(chuàng)新旨在避免以創(chuàng)新用工模式掩蓋常規(guī)用工模式?，F(xiàn)有文獻(xiàn)較多引用“好廚師案”來證明平臺用工應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)關(guān)系處理糾紛。〔37〕相關(guān)研究援引“好廚師案”用以論證平臺用工的事實(shí)支持勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定，以便引入勞動(dòng)法規(guī)范保障勞務(wù)提供者之權(quán)益。同前注〔2〕，王全興、王茜文；同前注〔2〕，肖竹文。雖然該案中平臺主張其僅提供在線預(yù)約廚師上門服務(wù)，但據(jù)法院查明的事實(shí)，廚師須每天10點(diǎn)到公司辦公室報(bào)到打卡，遲到扣錢，受公司管理，由公司負(fù)責(zé)派工，沒有訂單時(shí)廚師穿著工作服為公司上街宣傳。平臺亦在宣傳中強(qiáng)調(diào)全職廚師為其特色?！?8〕參見北京市第三中級人民法院（2017）京03民終11768號民事判決書、北京市第三中級人民法院（2017）京03民終11769號民事判決書。由是可見，該案的用工模式與常規(guī)勞動(dòng)關(guān)系并無二致，平臺的作用是公司與廚師之間的招聘渠道以及入職后的指令傳達(dá)方式，在用工方面并無創(chuàng)新之處，與共享經(jīng)濟(jì)意義上的自主勞動(dòng)相去甚遠(yuǎn)。是故，該案的處理完全可依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定，處理方式與一般勞動(dòng)爭議無異。但是，若據(jù)此就提出勞動(dòng)法應(yīng)該或可以適用于全部的平臺用工，則又混淆了常規(guī)與創(chuàng)新用工模式，難免在法律適用及規(guī)則構(gòu)建上失之片面。

2.基于典型合同發(fā)現(xiàn)平臺用工爭論之癥結(jié)

現(xiàn)有學(xué)說普遍采取“單一契約”的立場，即將平臺用工視為一個(gè)整體，凡基于平臺形成的勞務(wù)交易即屬之，用特定典型合同予以解釋，繼而引入該典型合同的法律調(diào)整規(guī)則。居間合同、勞動(dòng)合同等合同定性學(xué)說均未區(qū)分平臺用工類型，意在涵蓋全部平臺用工的實(shí)踐。〔39〕同前注〔25〕，楊立新文；同前注〔2〕，王全興、王茜文。不僅在學(xué)理層面，前述司法裁判的分歧亦是以單一契約為基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生了非此即彼的矛盾。

典型合同的分析視角在于呈現(xiàn)平臺用工的多樣性，“不同平臺的工人，同一平臺不同類型的工人，甚至同一平臺同一類型的不同工人與平臺的關(guān)系都可能并不相同?！薄?0〕同前注〔2〕，謝增毅文。平臺因其運(yùn)營模式的復(fù)雜多樣從來就不具有統(tǒng)一性，其組織勞動(dòng)的方式自始就存在居間、勞動(dòng)等性質(zhì)差別，無法從整體上歸為某種典型合同。無論是居間合同還是勞動(dòng)合同，單一契約說可以在局部對平臺用工予以闡釋，但必須以平臺分類為前提。一旦突破典型合同所針對的特定情形即會遭遇困境，并產(chǎn)生擴(kuò)大解釋之難題，此點(diǎn)在勞動(dòng)合同的定性上體現(xiàn)得尤為明顯。在我國“獨(dú)立勞動(dòng)—從屬勞動(dòng)”的二元立法框架下，〔41〕獨(dú)立勞動(dòng)是指雇傭、委托、承攬等民事勞務(wù)合同所確定的勞動(dòng)方式，勞務(wù)提供者具有較強(qiáng)的獨(dú)立性；從屬勞動(dòng)是指基于勞動(dòng)合同確定的勞動(dòng)方式，勞動(dòng)者在用人單位的指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)，在勞動(dòng)過程中從屬于用人單位。美國、法國、日本亦是以“獨(dú)立勞動(dòng)—從屬勞動(dòng)”（employee/self-employed dichotomy）的二分法構(gòu)建勞動(dòng)法體系。See Sylvaine Laulom,Takashi Araki,Organization,Productivity and Well-being at Work,XXII ISLSSL,World Congress,Torino 2018,http://www.islssltorino2018.org/congress/,last visit on Dec.28,2018.勞務(wù)提供者一旦無法被認(rèn)定為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，即歸入民事勞務(wù)合同的調(diào)整范疇，只有在雇傭活動(dòng)中受傷等少數(shù)情況下可獲得雇主賠償，可見民法和勞動(dòng)法兩類調(diào)整機(jī)制的保障水平差別甚大。對于因欠缺從屬性而難以被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的平臺用工類型，〔42〕以網(wǎng)絡(luò)代駕為例，依據(jù)勞動(dòng)關(guān)系從屬性理論，平臺向司機(jī)發(fā)送代駕信息的行為不構(gòu)成指揮命令；司機(jī)負(fù)責(zé)服務(wù)的完成，以服務(wù)的結(jié)果作為收取報(bào)酬的依據(jù)，不構(gòu)成“用人單位安排有酬勞動(dòng)”；代駕司機(jī)在行為外觀上的因素不能作為認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的主要依據(jù)。同前注〔2〕，王天玉文。有學(xué)者試圖通過對從屬性的擴(kuò)大解釋引入勞動(dòng)法規(guī)則，以便在民法的基礎(chǔ)上強(qiáng)化法律的保障水平，即采用弱化人格從屬性、強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)從屬性的方法，使得以平臺工作為主要收入來源的勞務(wù)提供者均能獲得勞動(dòng)法上的保障?！?3〕參見田思路：《工業(yè)4.0時(shí)代的從屬勞動(dòng)論》，《法學(xué)評論》2019年第1期；同前注〔2〕，班小輝文。依此方案，以承攬合同完成平臺工作的勞務(wù)提供者雖欠缺人格從屬性，但因其以平臺工作收入為主要生活來源，故應(yīng)成為勞動(dòng)法的保護(hù)對象。更有甚者，在平臺不使用勞務(wù)的居間合同中，只要?jiǎng)趧?wù)提供者以平臺工作收入為其主要生活來源，亦應(yīng)適用勞動(dòng)法。概言之，凡是以平臺“打零工”為主要生活來源之人，其工作方式及工作內(nèi)容均是勞動(dòng)法的保護(hù)對象。但由此導(dǎo)致的結(jié)果便是，勞動(dòng)法的調(diào)整范圍極度擴(kuò)張，壓縮了民事勞務(wù)類合同在平臺用工上的適用空間，產(chǎn)生了強(qiáng)制締結(jié)勞動(dòng)合同的法律效果，如此將使得平臺用工的多樣性發(fā)展難以為繼，用工模式被限定在平臺直接雇傭勞動(dòng)者或通過代理商間接雇傭勞動(dòng)者，縮小了靈活自主就業(yè)的空間，顯屬矯枉過正。

由上可知，各學(xué)說意圖用一種典型合同及其規(guī)則來解決全部的平臺用工問題是平臺用工爭論之癥結(jié)所在，基于平臺類型及其合同定性的分析，以居間和勞動(dòng)為主的典型合同雖為平臺用工的構(gòu)成部分，但尚不足以解釋全部的平臺用工的實(shí)踐。

3.基于典型合同探尋平臺用工的規(guī)制路徑

法律對平臺用工規(guī)制的目標(biāo)應(yīng)是確立不同類型合同之間的競爭秩序，實(shí)現(xiàn)平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞務(wù)提供者權(quán)益保障之間的平衡。平臺組織勞動(dòng)的合同類型決定其運(yùn)營模式，進(jìn)而決定平臺與勞務(wù)提供者之間利益和風(fēng)險(xiǎn)的分配格局?；诤贤杂稍瓌t，平臺與勞務(wù)提供者有選擇合同類型的自由。那么，不同類型合同作為平臺用工的備選項(xiàng)實(shí)際上處于競爭關(guān)系中，競爭的結(jié)果是平臺與勞務(wù)提供者之間此消彼長的權(quán)益關(guān)系。然而，現(xiàn)實(shí)世界中并無如此之合同自由。勞務(wù)提供者作為平臺經(jīng)濟(jì)中的弱者，〔44〕參見［意］圭多·斯莫爾托：《平臺經(jīng)濟(jì)中的弱勢群體保護(hù)》，寧萌譯、袁康校，《環(huán)球法律評論》2018年第4期。事實(shí)上并無選擇合同的權(quán)利，只能被動(dòng)接受平臺提供的格式合同。由于無法律規(guī)制或行業(yè)門檻，平臺能夠憑借其強(qiáng)勢地位決定合同的類型，導(dǎo)致的結(jié)果必然是遵循最優(yōu)效率的市場化思維，圍繞業(yè)務(wù)量與勞動(dòng)力比對、用工成本與績效形成勞動(dòng)力配置機(jī)制。在此寬松的制度環(huán)境下，平臺用工實(shí)現(xiàn)了“自由而野蠻”的生長，“去勞動(dòng)關(guān)系”反映的就是平臺發(fā)展過程中合同競爭的結(jié)果。

典型合同對平臺用工規(guī)制的意義在于其“規(guī)范中可設(shè)有強(qiáng)制性規(guī)范，在當(dāng)事人的約定損害社會公共利益、國家利益，或者使當(dāng)事人之間的利益狀態(tài)嚴(yán)重失衡時(shí)，可以該強(qiáng)制性規(guī)范矯正，從而保護(hù)社會公共利益、國家利益、當(dāng)事人的合法權(quán)益。”〔45〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第3版，法律出版社2011年版，第49頁。勞動(dòng)合同因存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，故在矯正勞雇雙方利益關(guān)系并維護(hù)產(chǎn)業(yè)秩序方面功能顯著。是故，引入勞動(dòng)法規(guī)則便成為被優(yōu)先考慮的對策，就如何引入勞動(dòng)法規(guī)則而言，最大的障礙就是如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。對此，很多學(xué)者主張以某種方式繞過勞動(dòng)關(guān)系，即部分勞動(dòng)法規(guī)則的適用不以勞動(dòng)合同為前提。譬如，域外有學(xué)者主張，對平臺用工的規(guī)制不拘泥于“合同定性—適用規(guī)則”的套路，法律適用方法應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楦鶕?jù)不同情形分配責(zé)任?！?6〕See Richard R.Carlson,Why the Law Still Can’t Tell an Employee When It Sees One and How It Ought to Stop Trying,22 Berkeley Journal of Employment and Labor Law 295 （2001）.國內(nèi)學(xué)者也提出了“勞動(dòng)法調(diào)整模式+雇傭合同調(diào)整模式”、〔47〕同前注〔2〕，戰(zhàn)東升文?！皠趧?dòng)權(quán)利具體化”、〔48〕同前注〔2〕，肖竹文。“勞動(dòng)法的功利主義規(guī)制”〔49〕參見丁曉東：《平臺革命、零工經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)法的新思維》，《環(huán)球法律評論》2018年第4期。等意見。上述學(xué)者觀點(diǎn)存在的一個(gè)共性問題是：未對平臺用工模式進(jìn)行充分梳理，其針對的主要是組織型平臺C模式。而從平臺用工的整體上觀察，組織型平臺A或B模式比例的增加也意味著擴(kuò)大了勞動(dòng)法對平臺用工的適用范圍，能夠提升勞務(wù)提供者作為一類群體的保障水平。在某一時(shí)間段參與平臺用工的勞務(wù)提供者數(shù)量相對穩(wěn)定的情況下，組織型平臺A或B模式比例的增加也意味著C模式比例的降低，平臺用工中勞動(dòng)合同的數(shù)量增加。那么，在平臺用工模式類型化的基礎(chǔ)上，法律對平臺用工的規(guī)制重點(diǎn)應(yīng)放在組織型平臺上，因此在現(xiàn)有規(guī)則體系下加強(qiáng)對平臺用工的規(guī)制在合同上體現(xiàn)為矯正勞動(dòng)合同相對于民事合同的競爭弱勢，亦即法律應(yīng)干預(yù)不同類型典型合同的比例。在規(guī)制方法上應(yīng)引入平臺分類注冊，除了自治型平臺外，凡注冊為組織型平臺的必須滿足一定比例的勞動(dòng)合同要求，借此通過勞動(dòng)合同自帶的強(qiáng)制性規(guī)范來塑造平臺用工的利益格局。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺用工模式中非典型合同及其法律適用

互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的創(chuàng)新之處是在典型勞務(wù)合同類型之外形成了社會化的大規(guī)模勞務(wù)交易。典型合同為“日常生活上常見的契約類型”，〔50〕王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第137頁。賦予一定名稱并提供若干規(guī)范以補(bǔ)充當(dāng)事人約定之疏忽及遺漏，從而促進(jìn)“常見”交易的順利開展。就勞務(wù)給付而言，普遍發(fā)生之勞務(wù)交易大多基于雇傭、承攬、委托等典型合同，大規(guī)模的產(chǎn)業(yè)化勞務(wù)交易已由雇傭合同漸進(jìn)過渡至勞動(dòng)合同?！?1〕同前注〔13〕，邱聰智書，第 8～9 頁。因此，勞務(wù)類合同定性的要點(diǎn)一般是在各類典型合同中予以區(qū)分和選擇。通常情況下，以非典型合同的方式給付勞務(wù)在數(shù)量及特征上尚不足以類型化，遂成為典型合同靈活、分散之補(bǔ)充。但是，互聯(lián)網(wǎng)浪潮以既往合同規(guī)則無法想象的速度創(chuàng)制并推廣了新型用工模式，即以組織型平臺C模式為代表的“平臺用工創(chuàng)新模式”，在短時(shí)間內(nèi)使該模式成了具有普遍性的社會化勞務(wù)交易方式?！?2〕See Lawrence F.Katz & Alan B.Krueger,The Rise and Nature of Alternative Work Arrangements in the United States,1995-2015,https://www.nber.org/papers/w22667,last visit on Feb.23,2019; Diana Farrell & Fiona Greig,Paychecks,Paydays,and the Online Platform Economy,https://www.jpmorganchase.com/corporate/institute/document/jpmc-institute-volatility-2-report.pdf,last visit on Feb.23,2019.

“平臺用工創(chuàng)新模式”不屬于任一典型合同，但又吸納如此眾多的就業(yè)人口，構(gòu)成“常見”之規(guī)?；瘎趧?wù)給付方式，由此對合同類型化思維產(chǎn)生了沖擊，即以往只能基于典型合同所為之“常見”交易已基于非典型合同規(guī)則進(jìn)行，其根源在于互聯(lián)網(wǎng)從時(shí)空兩個(gè)基本維度上改變了“常見”勞務(wù)交易的產(chǎn)生機(jī)制。在非信息化條件下，一種勞務(wù)給付方式成為“常見”是一個(gè)經(jīng)年累月的緩慢過程，如雇傭、委托等基本形態(tài)可追溯至羅馬法，在長期的發(fā)展過程中逐步形成了相關(guān)的合同規(guī)則?！?3〕參見黃越欽：《勞動(dòng)法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第4頁；黃立：《民法債編各論（下）》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第501頁。即便是雇傭合同向勞動(dòng)合同的演進(jìn)也歷經(jīng)了百余年的時(shí)間?！?4〕同前注〔15〕，鄭尚元書，第 18～19 頁。而共享經(jīng)濟(jì)推動(dòng)下的“平臺用工創(chuàng)新模式”在短短幾年時(shí)間內(nèi)迅速發(fā)展成為“常見”，引發(fā)實(shí)踐發(fā)展速度與法律認(rèn)識速度之間的碰撞摩擦，“法律規(guī)制方案通常是以現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的典型組織形式為藍(lán)本設(shè)計(jì)，這導(dǎo)致平臺經(jīng)濟(jì)難以在現(xiàn)行法律架構(gòu)中找到準(zhǔn)確的定位?！薄?5〕趙鵬：《平臺、信息和個(gè)體：共享經(jīng)濟(jì)的特征及其法律意涵》，《環(huán)球法律評論》2018年第4期。故此，“平臺用工創(chuàng)新模式”只能從非典型合同的角度予以解釋并適用法律。

（一）平臺用工創(chuàng)新模式中的給付義務(wù)

“民法系以給付義務(wù)為出發(fā)點(diǎn)，而設(shè)各種契約類型。”〔56〕同前注〔50〕，王澤鑒書，第138頁。對平臺用工創(chuàng)新模式的合同分析須基于平臺與勞務(wù)提供者所負(fù)之給付義務(wù)，將看似雜亂的勞務(wù)給付方式分解為不同屬性的行為要素。

1.勞務(wù)提供者的給付義務(wù)。其一，依平臺指引向特定對象給付勞務(wù)的義務(wù)。平臺依據(jù)勞務(wù)需求者的訂單將該勞務(wù)內(nèi)容信息發(fā)送給勞務(wù)提供者，性質(zhì)為平臺發(fā)出之要約?！?7〕平臺發(fā)送信息的方式因勞務(wù)提供者為特定個(gè)人還是群體而分為“派單”和“搶單”。司法實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，“派單”和“搶單”分別屬于“指派業(yè)務(wù)型”和“競爭業(yè)務(wù)型”，其中派單“體現(xiàn)出了更多的人身依附特征，用工雙方更有可能建立勞動(dòng)關(guān)系。”（參見北京朝陽法院：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動(dòng)爭議審判白皮書》，https://www.chinacourt.org/chat/chat/2018/04/id/49414.shtml，2019年2月27日訪問。）就合同訂立而言，“派單”和“搶單”均是平臺發(fā)出要約的方式，合同定性須考察勞務(wù)提供者是否有權(quán)拒絕該要約、是否有強(qiáng)制承諾義務(wù)。勞務(wù)提供者接單后按指定時(shí)間、地點(diǎn)完成該特定勞務(wù)，如旅客或貨物運(yùn)送。勞務(wù)提供者須本人親自完成，符合平臺認(rèn)證信息，不得轉(zhuǎn)交他人。在該模式下，勞務(wù)提供者接單前處于自主狀況，一旦接單則與平臺訂立了勞務(wù)給付合同，有義務(wù)依照訂單約定內(nèi)容向指定對象給付勞務(wù)。

其二，接受平臺對行為過程監(jiān)督和對行為結(jié)果評價(jià)的義務(wù)。平臺基于信息技術(shù)和智能終端設(shè)備有能力時(shí)時(shí)追蹤和監(jiān)控勞務(wù)給付的全過程。此外，平臺均建有評分與等級體系，對勞務(wù)提供者的行為結(jié)果予以評價(jià)?！?8〕See Jeremias Prassl & Martin Risak,Uber,Taskrabbit,＆ Co: Platforms as Employers? Rethinking the Legal Analysis of Crowdwork,37 Comparative Labor Law ＆ Policy Journal 21 （2016）.勞務(wù)提供者的接單數(shù)量、在線時(shí)長以及服務(wù)態(tài)度、時(shí)效、安全性等均為平臺評價(jià)的計(jì)分點(diǎn)?！?9〕評分機(jī)制暗含監(jiān)督管理權(quán)與沖突的轉(zhuǎn)移。從表面上看，司機(jī)的星級是由乘客根據(jù)乘車體驗(yàn)所打出的評價(jià)分?jǐn)?shù)，實(shí)際上這樣的評分機(jī)制是平臺通過軟件將監(jiān)督和管理權(quán)轉(zhuǎn)移給乘客的一種表現(xiàn)。同前注〔23〕，吳清軍、李貞文。隨著積分累積和等級提升，勞務(wù)提供者能夠獲得更高的收入，平臺評價(jià)機(jī)制也因此被視為一種“控制”手段?！?0〕See O’Connor case,Supra note 〔2〕.平臺監(jiān)督和評價(jià)機(jī)制一般作為格式合同附件或平臺規(guī)則載明。

其三，從給付義務(wù)。一方面，平臺通常推薦或指引勞務(wù)提供者以一定的行為外觀向勞務(wù)需求者給付勞務(wù)，包括穿著統(tǒng)一的工作服、使用統(tǒng)一的標(biāo)識或佩戴統(tǒng)一的工牌等。勞務(wù)提供者因具備平臺標(biāo)識的行為外觀便可迅速獲得客戶的基本信任，縮短溝通時(shí)間，增進(jìn)交易安全，提升平臺配置勞動(dòng)力的效率。因此，行為外觀屬于“輔助、確保債權(quán)人的給付利益能夠獲得最大滿足”的從給付義務(wù)。〔61〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第22頁。另一方面，行為外觀也使一般社會公眾有理由推論平臺與勞務(wù)提供者之間存在職務(wù)性聯(lián)系，如司法實(shí)踐中法官在合同定性中考察行為外觀因素的影響即是出于這樣的考慮?！?2〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第37776號民事判決書、上海鐵路運(yùn)輸人民法院（2017）滬 7101民初617號民事判決書、上海鐵路運(yùn)輸人民法院（2017）滬7101民初621號民事判決書。

2.互聯(lián)網(wǎng)平臺的給付義務(wù)。其一，向勞務(wù)提供者發(fā)送信息的義務(wù)。平臺作為勞務(wù)供需信息的“集合點(diǎn)”，通過算法實(shí)現(xiàn)了最佳匹配，發(fā)揮了傳遞交易信息的功能。勞務(wù)提供者遵循平臺注冊及審核路徑進(jìn)入“勞動(dòng)力集群”（labor pool），享有獲得勞務(wù)信息的權(quán)利。平臺根據(jù)勞務(wù)提供者的積分和等級設(shè)定發(fā)送信息的先后排序，依據(jù)自設(shè)的規(guī)則實(shí)現(xiàn)了發(fā)送勞務(wù)信息的義務(wù)差別化，使平臺的信息優(yōu)勢外化為相對于勞務(wù)提供者的強(qiáng)勢地位，也就是說，平臺對大量數(shù)據(jù)的收集使得平臺運(yùn)營商與其用戶之間產(chǎn)生了新的信息不對稱?！?3〕同前注〔44〕，圭多·斯莫爾托文。而平臺對個(gè)別積分過低或嚴(yán)重違規(guī)的勞務(wù)提供者予以封號或拉黑，不再向其發(fā)送信息的行為相當(dāng)于行使了“解雇權(quán)”，〔64〕同前注〔24〕，Antonio Aloisi文，第 674～676 頁。實(shí)際上是平臺行使對該非典型合同的解除權(quán)。

其二，向勞務(wù)提供者支付報(bào)酬的義務(wù)。平臺支付報(bào)酬是勞務(wù)提供者完成勞務(wù)的對待給付?；谄脚_的定價(jià)規(guī)則，勞務(wù)提供者無實(shí)際議價(jià)能力，每一訂單自動(dòng)生成報(bào)酬金額，并以勞務(wù)的完成作為支付條件。平臺憑借其強(qiáng)勢地位限定自身的報(bào)酬支付義務(wù)，通常規(guī)定勞務(wù)提供者從平臺賬戶提取報(bào)酬的時(shí)間和額度，如每月固定日期或每幾周可提款，抑或每次提款限額等?；谄脚_支付報(bào)酬義務(wù)，其對勞務(wù)提供者報(bào)酬賬戶僅有托管權(quán)限，應(yīng)保證勞務(wù)提供者的提款自由。

其三，從給付義務(wù)。平臺通常具有培訓(xùn)、數(shù)據(jù)管理和異議申訴等協(xié)助、保密、說明性質(zhì)等功能?！?5〕此類義務(wù)不易區(qū)分是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)。從輔助債權(quán)人之給付利益實(shí)現(xiàn)的功能上看，從給付義務(wù)與附隨義務(wù)并無區(qū)別。學(xué)理上一般以是否具有獨(dú)立可訴性予以區(qū)分，但實(shí)際上，區(qū)分二者著實(shí)困難。義務(wù)是否有訴求力或者強(qiáng)制履行力，應(yīng)由法律從保護(hù)當(dāng)事人的立場出發(fā)加以允許，技術(shù)上不存在難題，并不能交由學(xué)說區(qū)分為能否具有可訴性。同前注〔61〕，王洪亮?xí)?，?3～24頁。平臺培訓(xùn)通常不在于使勞務(wù)提供者獲得特定技能，而是讓勞務(wù)提供者知悉平臺的規(guī)則及軟件的使用，便于其從事平臺勞務(wù)活動(dòng)。平臺對網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)活動(dòng)形成的數(shù)據(jù)進(jìn)行管理，包括賬戶安全保障和隱私保護(hù)。此外，由于評價(jià)對勞務(wù)提供者的積分有直接影響，亦相應(yīng)影響其報(bào)酬，故平臺有義務(wù)處理勞務(wù)提供者就客戶投訴或差評進(jìn)行的申訴。

（二）平臺用工創(chuàng)新模式在非典型合同中的類型歸屬

非典型合同之內(nèi)容雖不確定，但為適用法律規(guī)范之需，已在學(xué)理上被梳理成若干類型。以王澤鑒先生著述為據(jù)，非典型合同有“純粹非典型契約、契約聯(lián)立及混合契約”之分，其中“契約聯(lián)立和混合契約”又可再分類?！?6〕同前注〔50〕，王澤鑒書，第 139～142 頁。作為已為學(xué)界所廣泛接受的觀點(diǎn)，〔67〕參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第20～23頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》上卷，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第56～59頁；同前注〔45〕，韓世遠(yuǎn)書，第50～51頁。本文引入之用以分析平臺用工創(chuàng)新模式的合同構(gòu)成。

1.純粹非典型合同、合同聯(lián)立抑或混合合同。其一，不屬于純粹非典型合同。純粹非典型合同是“其內(nèi)容不符合任何有名契約要件的契約”?！?8〕同前注〔50〕，王澤鑒書，第139頁。在平臺用工創(chuàng)新模式中，合同基本內(nèi)容是勞務(wù)提供者完成特定勞務(wù)并由平臺給付報(bào)酬，符合承攬合同的特征，而平臺對勞務(wù)提供者的監(jiān)督評價(jià)以及勞務(wù)提供者行為外觀等因素又具有勞動(dòng)合同的屬性，并非法律全無規(guī)定之事項(xiàng)。進(jìn)一步言，勞務(wù)給付歸根結(jié)底是“對人的使用”，在人的安全、平等、尊嚴(yán)等諸多基本價(jià)值支撐的現(xiàn)代法律制度下，民商事活動(dòng)中的勞務(wù)交易無論如何創(chuàng)新，幾乎都不可能是“法律全無規(guī)定的事項(xiàng)”。

其二，不屬于合同聯(lián)立。合同聯(lián)立是對復(fù)數(shù)合同關(guān)系的界定，“數(shù)個(gè)契約（典型或非典型）具有互相結(jié)合的關(guān)系”。王澤鑒先生就此舉例：甲交A車于乙修理，并向乙租用B車，此為“單純外觀的結(jié)合”；甲經(jīng)營養(yǎng)雞場，乙向甲貸款開設(shè)香雞城，并約定乙所需的土雞，均應(yīng)向甲購買，此為“具有一定依存關(guān)系的結(jié)合”?！?9〕同上注，第139頁。合同聯(lián)立是在雙方當(dāng)事人之間成立兩個(gè)以上獨(dú)立的合同，關(guān)鍵在于有兩個(gè)以上不同內(nèi)容的意思表示及合意，如修車與租車、貸款與買賣。在平臺用工創(chuàng)新模式下，平臺與勞務(wù)提供者之間僅有一個(gè)意思表示及合意，即勞務(wù)提供與報(bào)酬、評價(jià)與行為外觀等是作為合意的一部分用以輔助勞務(wù)給付。故此，平臺用工雙方當(dāng)事人之間僅成立一個(gè)合同關(guān)系，不存在合同聯(lián)立。

其三，屬于混合合同?；旌虾贤趯?shí)務(wù)上最為常見，“指由數(shù)個(gè)典型（或非典型）契約的部分而構(gòu)成的契約?！薄?0〕同上注，第140頁。平臺用工創(chuàng)新模式因同時(shí)具備承攬合同與勞動(dòng)合同要件，屬于在平臺與勞務(wù)提供者之間的一個(gè)合同中包含了兩個(gè)典型合同的部分，應(yīng)視作混合合同予以進(jìn)一步認(rèn)識。

2.混合合同中的具體類型。王澤鑒先生參照德國通說，將混合合同分為四種類型，分別是：“（1）典型契約附其他種類的從給付，即雙方當(dāng)事人所提出的給付符合典型契約，但一方當(dāng)事人尚負(fù)有其他種類的從給付義務(wù)；（2）類型結(jié)合契約，即一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)個(gè)給付義務(wù)屬于不同契約類型，彼此間居于同值的地位，而他方當(dāng)事人僅負(fù)有單一的對待給付，或不負(fù)有任何對待給付；（3）雙種典型契約，或稱混血兒契約，即雙方當(dāng)事人互負(fù)的給付各屬于不同的契約類型；（4）類型融合契約，或稱狹義的混合契約，即一個(gè)契約中所含的構(gòu)成部分同時(shí)屬于不同的契約類型?！薄?1〕同上注，第140～142頁。

分析平臺用工創(chuàng)新模式有兩個(gè)維度：一是單個(gè)訂單的勞務(wù)給付合同構(gòu)成；二是一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的勞務(wù)給付合同構(gòu)成。若從單個(gè)訂單來看，平臺與勞務(wù)提供者的給付義務(wù)履行順序是“平臺發(fā)送勞務(wù)信息——?jiǎng)趧?wù)提供者接收信息并給付勞務(wù)——平臺在勞務(wù)完成后支付報(bào)酬”， 明顯具有承攬合同之特征。而勞務(wù)提供者須接受平臺監(jiān)督評價(jià)以及行為外觀等內(nèi)容則符合勞動(dòng)合同之特征，故該用工合同屬于承攬合同與勞動(dòng)合同的混合，但兩種合同之給付義務(wù)并非“居于同值的地位”。承攬合同所包含之勞務(wù)履行過程顯然為主給付義務(wù)，勞動(dòng)合同所包含之監(jiān)督評價(jià)、行為外觀則屬于從給付義務(wù)，居于輔助地位。所以該合同在混合合同類型中應(yīng)屬于“典型契約附其他種類的從給付”，即承攬合同附勞動(dòng)合同的從給付。但是，現(xiàn)實(shí)世界中的平臺用工幾乎不存在只發(fā)生單個(gè)訂單的情形。平臺用工之所以成為“常見”，乃是因?yàn)閯趧?wù)給付在一段時(shí)間內(nèi)連續(xù)發(fā)生，如可以是網(wǎng)約車司機(jī)或外賣員在一天中連續(xù)數(shù)小時(shí)進(jìn)行客運(yùn)或配送，也可以是代駕司機(jī)連續(xù)數(shù)個(gè)夜間提供代駕服務(wù)，依據(jù)勞務(wù)種類和交易習(xí)慣可確定勞務(wù)給付在一定時(shí)間維度內(nèi)的連續(xù)性。交易的連續(xù)性自然衍生出更為緊密的結(jié)合關(guān)系，主要是勞務(wù)提供者在長期持續(xù)性關(guān)系中形成了“積分”這一虛擬資產(chǎn)，并直接影響其接收勞務(wù)信息的排序和報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。平臺對勞務(wù)提供者的監(jiān)督評價(jià)及行為指引隨交易時(shí)間的增長和積分的增加而越發(fā)重要，對平臺的定價(jià)權(quán)及費(fèi)率調(diào)整亦有較大影響。〔72〕See Daniel G.Cockayne,Sharing and Neoliberal Discourse: The Economic Function of Sharing in the Digital on-Demand Economy,77 Geoforum 76-80 （2016）.也就是說，在一個(gè)連續(xù)的交易時(shí)段內(nèi)，混合合同中的勞動(dòng)合同給付義務(wù)明顯增強(qiáng)。

就“勞動(dòng)合同給付義務(wù)”而言，勞務(wù)提供者與平臺在持續(xù)交易中形成的結(jié)合主要是依托“積分”的財(cái)產(chǎn)性結(jié)合，尚未達(dá)到勞動(dòng)關(guān)系“人格性結(jié)合”的程度。平臺對勞務(wù)履行過程雖有監(jiān)督，但多是在后臺進(jìn)行的、出于安全管理和記錄之需要，并不直接指示勞務(wù)提供者履行勞務(wù)的方法和手段。例如，外賣配送平臺向騎手推薦路線，但并不強(qiáng)制要求其必須按此路線配送；又如，網(wǎng)約車平臺對司機(jī)的認(rèn)證、車內(nèi)狀況以及行車路線的監(jiān)控并不在于指導(dǎo)司機(jī)完成客運(yùn)，而主要是出于公共安全之考量，兼為處理繞路等爭議留存證據(jù)?？梢姡叩慕Y(jié)合并非是人格性的，而主要是財(cái)產(chǎn)性的——平臺享有定價(jià)權(quán)和合同決定權(quán)，在信息、利益和風(fēng)險(xiǎn)的分配上居于主導(dǎo)地位。平臺對勞務(wù)提供者的監(jiān)督評價(jià)及行為指引均直接影響“積分”和報(bào)酬，尤其是對以平臺工作為主要生活來源的人?！?3〕See Alex Rosenblat & Luke Stark,Algorithmic Labor and Information Asymmetries: A Case Study of Uber’s Drivers,10 International Journal of Communication 3777 （2016）.那么，平臺與勞務(wù)提供者在承攬合同屬性的勞務(wù)履行之外，基于“積分”形成了勞動(dòng)合同屬性的結(jié)果評價(jià)和收入依賴，勞動(dòng)合同給付義務(wù)地位得以提升，成為一段時(shí)間內(nèi)“合同集合”下的主給付義務(wù)之一，勞務(wù)提供者已不完全具備承攬合同中承攬人的獨(dú)立性。拉長時(shí)間維度觀察，真實(shí)的平臺用工雙方互負(fù)承攬合同與勞動(dòng)合同給付義務(wù)，且這兩類給付義務(wù)“居于同值的地位”，已非“典型契約附其他種類的從給付”，亦不屬于“類型結(jié)合契約”和“雙種典型契約”，而變成為“類型融合契約”。

（三）平臺用工創(chuàng)新模式下合同的法律適用

1.混合合同法律適用學(xué)說?；旌虾贤俏覈痉▽徟兄谐Ｒ姷母拍?，多出現(xiàn)在信用卡消費(fèi)、房屋買賣等糾紛訴訟中，很少用于處理勞務(wù)類合同爭議?！?4〕在“中國裁判文書網(wǎng)”上檢索“混合契約”，2013～2019年間出現(xiàn)2 606件判決書，其中民事案由的有2 417件，占比最大的是銀行卡糾紛，有2 398件，另有少數(shù)借款、保證合同糾紛；另檢索“混合合同”， 2009～2019年間出現(xiàn)733件判決書，其中民事案由的有706件，占比最大的是房屋買賣合同糾紛，有270件，勞動(dòng)爭議僅有6件。參見http://wenshu.court.gov.cn/Index，2019年8月3日訪問。對其的法律適用問題，王澤鑒先生將相關(guān)學(xué)說歸納為三種：“（1）吸收說，認(rèn)為應(yīng)將混合契約構(gòu)成部分區(qū)分為主要部分及非主要部分，而使用主要部分的典型（或非典型）契約的規(guī)定，非主要部分則由主要部分加以吸收之。（2）結(jié)合說，認(rèn)為應(yīng)分解混合契約的構(gòu)成部分而適用各該部分的典型契約規(guī)定，并依當(dāng)事人可推知意思調(diào)和其歧義，統(tǒng)一加以適用。（3）類推適用說，認(rèn)為法律對混合契約既未規(guī)定，故應(yīng)就混合契約的各構(gòu)成部分類推適用關(guān)于各典型契約所設(shè)規(guī)定?！痹诖嘶A(chǔ)上，王澤鑒先生進(jìn)一步指出：“沒有任何一說可以單獨(dú)圓滿解決混合契約法律適用問題。于當(dāng)事人未有約定時(shí)，應(yīng)依其利益狀態(tài)、契約目的及斟酌交易慣例決定適用何說較為合理?！薄?5〕同前注〔50〕，王澤鑒書，第140頁。所以，混合合同在學(xué)理上被分為前述四種類型，各類型對應(yīng)不同的法律適用方法。

對于“類型融合契約”，王澤鑒先生借“混合贈(zèng)與”的事例主張“原則上應(yīng)當(dāng)適用此兩種類型的規(guī)定”。〔76〕同上注，第141頁。那么，平臺用工創(chuàng)新模式作為“類型融合契約”，應(yīng)區(qū)分平臺與勞務(wù)提供者的給付義務(wù)合同屬性，分別適用承攬合同的合同法規(guī)定與勞動(dòng)合同的勞動(dòng)法規(guī)定。

2.平臺用工創(chuàng)新模式的法律適用方法。本文開篇提出的司法分歧均是針對平臺用工創(chuàng)新模式，只因單一契約說的思維慣性，無法調(diào)和不同合同屬性的行為特征。引入混合合同的分析視角后，承攬合同與勞動(dòng)合同的行為特征可同時(shí)并存于一個(gè)“類型融合契約”中。在承攬合同屬性的勞務(wù)給付義務(wù)之外，對案件處理影響最大的因素就是勞動(dòng)合同屬性的行為外觀。通過對前文司法判決的梳理，當(dāng)前平臺用工的爭議主要分為兩種類型：一是勞務(wù)提供者自身受傷的救濟(jì)；二是勞務(wù)提供者致第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)是否涉及第三人，可將平臺用工爭議分為無第三人的內(nèi)部關(guān)系、有第三人的外部關(guān)系，現(xiàn)分別說明各自的法律適用方法。

其一，無第三人的爭議處理，主要是非因第三人導(dǎo)致的勞務(wù)提供者自身受傷，應(yīng)適用承攬合同規(guī)則。在平臺用工創(chuàng)新模式下，勞務(wù)提供者享有工作自主權(quán)，其在勞務(wù)履行過程中所為之給付屬于承攬合同范疇，應(yīng)適用承攬規(guī)則，損害由其本人擔(dān)責(zé)。就行為外觀因素而言，在平臺與勞務(wù)提供者之間的內(nèi)部關(guān)系上，基于交易的連續(xù)性，行為外觀是評價(jià)與積分的重要指標(biāo)，是構(gòu)成雙方財(cái)產(chǎn)性結(jié)合關(guān)系的主要表現(xiàn)形式。因此，平臺與勞務(wù)提供者之間主要在財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面適用勞動(dòng)合同規(guī)則，如合同解除權(quán)、報(bào)酬保障等，不影響承攬合同規(guī)則的適用。

應(yīng)當(dāng)說明的是，此項(xiàng)法律適用方法雖符合現(xiàn)有規(guī)則，但并不表明其符合法律公平正義的目標(biāo)。大量以平臺工作為固定職業(yè)的勞務(wù)提供者在持續(xù)交易過程中面對的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)主要是交通事故風(fēng)險(xiǎn)，由其個(gè)人承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)本就不符合現(xiàn)代社會風(fēng)險(xiǎn)化解與安全保障之理念，此項(xiàng)帶有“承攬社會化”特征的平臺用工模式應(yīng)實(shí)現(xiàn)社會化的法律調(diào)整，但目前尚無對這種新型就業(yè)形態(tài)及風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)規(guī)范。就爭議處理而言，我國法院定位于“適用法律”，雖然在個(gè)別案件中可作擴(kuò)大解釋，但是無制度化的“造法”權(quán)力仍須遵循合同定性及其規(guī)則，所以，就此部分的勞務(wù)給付應(yīng)按承攬合同糾紛處理。

其二，有第三人的爭議處理，包括勞務(wù)提供者致第三人人身或財(cái)產(chǎn)損害、第三人致勞務(wù)提供者人身或財(cái)產(chǎn)損害。在涉及第三人的外部關(guān)系上，行為外觀因素對法律適用具有重要影響。通常認(rèn)為，只有勞動(dòng)關(guān)系之勞動(dòng)者穿著用人單位工作服、佩戴工牌以及其他標(biāo)識，故有理由根據(jù)勞務(wù)提供者的行為外觀推定其是在履行平臺業(yè)務(wù)的職務(wù)行為。平臺與勞務(wù)提供者之間的內(nèi)部合同約定無對抗第三人之法律效力，第三人亦無義務(wù)考察平臺用工的合同類型。故此，若勞務(wù)提供者具備平臺工作服、工牌或其他標(biāo)識的行為外觀，其在給付勞務(wù)過程中致第三人損害的，應(yīng)由平臺承擔(dān)責(zé)任，平臺在擔(dān)責(zé)后可以向勞務(wù)提供者進(jìn)行求償；第三人致勞務(wù)提供者損害，勞務(wù)提供者既可直接向第三人主張賠償，也可委托平臺向第三人主張賠償。若勞務(wù)提供者不具備平臺用工的行為外觀，則第三人無證據(jù)推定其與平臺之間的關(guān)系，由此導(dǎo)致的損害應(yīng)按一般侵權(quán)糾紛處理。

綜上，我們可將司法裁判平臺用工爭議可借鑒之分析邏輯做如下展示（參見圖6）。

圖6 平臺用工爭議可借鑒的分析邏輯示意圖

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)平臺用工作為當(dāng)前勞動(dòng)法研究的熱點(diǎn)可謂歧見紛呈，無疑已成為新的學(xué)理增長點(diǎn)。本文嘗試通過對平臺用工實(shí)踐予以類型化，來找尋現(xiàn)有規(guī)則框架下適當(dāng)?shù)姆蛇m用方法。當(dāng)前平臺用工討論分歧的一個(gè)重要成因在于對事實(shí)的把握不夠清晰，若將與平臺相關(guān)之用工行為皆以“平臺用工”予以籠統(tǒng)概括，則忽略了居間、承攬、勞動(dòng)合同等不同用工模式的本質(zhì)差異，導(dǎo)致學(xué)說解釋力的局限和對策建議的偏頗。通過對平臺用工實(shí)踐的類型化分析可以發(fā)現(xiàn)，具有創(chuàng)新意義的平臺用工僅為其中的一種類型，其他模式皆有明確的調(diào)整依據(jù)，并且不同模式之間在合同類型選擇上具有競爭關(guān)系，這樣梳理就明晰了討論的焦點(diǎn)，也為法律規(guī)制方案提供了一個(gè)視角。

需說明的是，平臺用工的制度構(gòu)建并不在本文的討論之列，本文的意圖是基于現(xiàn)有法律規(guī)則和概念為司法裁判提供一種解決糾紛之法。法院對平臺用工創(chuàng)新模式的合同定性分歧導(dǎo)致大量案件出現(xiàn)“同案不同判”的結(jié)果，其中一些判決明顯欠缺對利益平衡的把握和對社會風(fēng)險(xiǎn)的控制，造成了形式合法下的實(shí)質(zhì)不合理。在我國司法不能超越現(xiàn)有規(guī)則之前提下，法院對于新生社會關(guān)系的處理應(yīng)通過對概念的解釋拓展規(guī)則適用的空間，在現(xiàn)有條件下最大限度地實(shí)現(xiàn)法律邏輯與社會認(rèn)知、裁判結(jié)果與社會效果的統(tǒng)一。繼而，在地方法院探索的基礎(chǔ)上，最高人民法院能夠在信息相對充分的條件下出臺裁判指引，解決平臺用工的“同案不同判”問題，將現(xiàn)有規(guī)則條件下的利益格局固定下來。當(dāng)然，針對平臺用工的制度構(gòu)建是另外一個(gè)重要問題，須有面向數(shù)字時(shí)代的眼光和胸襟，不拘泥于工業(yè)時(shí)代的條條框框，正視現(xiàn)實(shí)并發(fā)揮想象力，這是未來長久需要研究的課題。