●陳金釗

一、問題的提出

法理思維是由“法理”和“思維”構(gòu)成的復(fù)合詞組。在法理思維中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“法理”或者“思維”有不同的意義。從法理學(xué)的角度言說“法理”思維，重在詮釋法理的意義；注重對法治之理的意義釋放；強(qiáng)調(diào)其思維的理據(jù)是法學(xué)通說。通說也被稱為“多數(shù)意見”，可分為兩種：在學(xué)界的多數(shù)意見通說和司法裁判中占支配地位的司法通說。〔1〕參見黃卉：《法學(xué)通說與法學(xué)方法》，中國法制出版社2015年版，第3頁。法理思維的“法理”是指實(shí)現(xiàn)法治的法之道理、原理、機(jī)理等，對此法學(xué)家們進(jìn)行了多角度的論證，在此不再贅言。法理思維既強(qiáng)調(diào)法理對思維的滲透，也尊重邏輯思維規(guī)則的運(yùn)用，但本文僅就邏輯規(guī)則對法理思維的影響進(jìn)行探究。20世紀(jì)80年代，在中國法理學(xué)中出現(xiàn)了依法辦事的思維，有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究成了社會主義法制的基本要求。這一思想的傳播深深地影響了人們對法治的看法，致使一些人認(rèn)為只要有了法律，再加上依法辦事，法治就會實(shí)現(xiàn)。然而，隨著法律逐漸增多，出現(xiàn)了社會主義法律體系。雖然解決了無法可依的問題，但又衍生出其他諸多的問題。這就使得一些人對依法辦事的思維方式提出了質(zhì)疑，認(rèn)為社會治理僅靠法律是不夠的，還必須講政治、講大局等。然而，在推進(jìn)法治的背景下，如何把政治社會文化等因素介入法律的方法，人們并沒有進(jìn)行深入的探究。以至于人們關(guān)于法治的思考，一直在法治、政治、社會、文化、道德等關(guān)系之間糾結(jié)。確實(shí)，法治并不是純粹法律的統(tǒng)治。法律是社會關(guān)系中的法律，但是，政治、社會、文化、道德等因素并不能隨便進(jìn)入法律，那樣的話就會失去法治。為保證法治能夠?qū)崿F(xiàn)，需要法理學(xué)提供接近法治的思維路徑，為法律外的因素進(jìn)入法律提供方法。

法理的“思維”方法主要包括：第一，法理思維是批判性思維，強(qiáng)調(diào)思維的依據(jù)是邏輯思維規(guī)則，要求尊重邏輯思維規(guī)律，是對假定命題的批判性塑造；目的在于論證判斷的正確性。第二，法理思維是反省性思維。即使被認(rèn)為正確的判斷，也需要進(jìn)行驗(yàn)證，對命題開展反省性思考。反省性思考使用的基本工具，是依據(jù)法理學(xué)所確定的法律思維規(guī)則所展開的論證。從這一角度，法理思維也被認(rèn)為是根據(jù)法律思維規(guī)則的思考。第三，法理思維是體系性思維。體系性思維一般是指在法律體系范圍內(nèi)尋求判斷的邏輯一致性，在邏輯一致性中找出恰當(dāng)?shù)呐袛?。廣義的體系思維除了法律體系外，在構(gòu)成體系的因素中還包括社會語境因素等。然而我們還需要注意到，雖然法理思維可以在“思維”方法上概括為批判思維、反省思維和體系思維，但是明確三者的界限卻是比較困難的。因?yàn)槿N思維的基本思路可歸結(jié)為論題思維或批判性思維?！?〕雷磊在論述法理論強(qiáng)調(diào)，需要運(yùn)用的是“論題思維”，而非“體系思維”。參見［德］克勞斯·阿多邁特、蘇珊·漢欣：《寫給學(xué)生的法理論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2018年版，導(dǎo)讀第023頁。批判性思維是在描述法理思維的邏輯特征，其中包含了反思、體系思維；體系思維、反省思維之中也包含了批判性思維。從中我們可以看到，法理思維之中存在著變數(shù)，人們可以根據(jù)構(gòu)成體系思維的要素所衍生的正當(dāng)、正義而改變法律的意義，但是，這種改變不是隨意的改變，而是需要經(jīng)過批判性思維、反省思維以及體系思維方法的檢驗(yàn)。否則，法律意義的安全性以及法治的可能性都會受到?jīng)_擊。本文的研究是想證明，法律擬制〔3〕盡管按照傳統(tǒng)界定，法律擬制是指明知為誤的假定。然而，在實(shí)踐中，法律擬制在語用上可指稱不同的事物，例如，制定法或立法擬制（如未出生嬰兒的繼承權(quán)利），司法擬制（如英國法院視梅諾卡島為倫敦的組成部分），虛擬的實(shí)體（如凱爾森式的自然人、國家和組織分析），與意識形態(tài)相關(guān)的虛擬陳述（如法官不會創(chuàng)設(shè)法律）。See Raymundo Gama, Presumptions and Fictions: A Collingwoodian Approach, M. Del, W. Twining（eds.）, Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.355.當(dāng)然，法律擬制是一個需要認(rèn)真研究的問題，本文所稱的法律擬制，主要是在假定的意義上使用。以及定義的意義，需要借助批判性思維、反省性思維和體系思維中融貫規(guī)范、價值與社會語境等因素。

二、邏輯缺失致使法理思維的批判性不足

張文顯教授指出：“當(dāng)下，在中國法學(xué)界，共識性‘法理’概念尚未凝練出來，把‘法理’作為法理學(xué)研究對象和中心主題尚未成為理論自覺，致使‘法理’在應(yīng)為‘法理之學(xué)’的法理學(xué)知識體系、理論體系、話語體系中處于缺席或半缺席狀態(tài)，在部門法學(xué)研究中也沒有引起足夠的關(guān)注和傾力?！薄?〕張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期。共識性法理的缺乏可推導(dǎo)出，現(xiàn)在的“法理思維”之中缺少法理。其實(shí)，在法理思維問題上不僅僅是法理的缺席，在思維方法方面也存在著一些問題。最為明顯的是不重視邏輯思維規(guī)則和批判性思維方式的使用。為了保證問題意識的突出和論證的集中，本文重點(diǎn)思考法理思維的“思維”部分缺少什么以及如何補(bǔ)正。

（一）中國法理學(xué)缺乏批判思維

所有的法理學(xué)都是以探討法律是什么為目標(biāo)的，只是各法學(xué)流派都是從不同的角度探究法律是什么。自然法學(xué)從價值的角度審視什么是法律。社會學(xué)法學(xué)是從法律與社會關(guān)系的角度定義法律。分析實(shí)證主義法學(xué)則是從邏輯的角度確認(rèn)法律是什么。其中，哈特的研究對我們認(rèn)識法理思維具有重要的啟發(fā)意義。他提出了開放法律結(jié)構(gòu)的思想，認(rèn)為應(yīng)該以一種歷史與邏輯結(jié)合的方法描述法律是什么?！?〕參見李旭東：《〈法律的概念〉研究——規(guī)范法學(xué)新理論體系之重述》，山東人民出版社2014年版，第64頁。哈特對法律的定義屬于本質(zhì)主義的方法，他把法律的本質(zhì)視為規(guī)則；認(rèn)為法律就是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合?！?〕把法律定位規(guī)則、規(guī)范，德國法學(xué)家普佛爾滕提出了自己的觀點(diǎn)。他認(rèn)為應(yīng)該反對手段的還原論?！胺筛拍畈荒鼙缓唵蔚剡€原為規(guī)范的要素?！保鄣拢莸咸噩敔枴ゑT·德爾·普佛爾滕：《法哲學(xué)導(dǎo)論》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第105頁。哈特最大的貢獻(xiàn)在于發(fā)現(xiàn)了規(guī)則不僅包括行為規(guī)則，而且包括改變、承認(rèn)、審判等思維規(guī)則。本文試圖循著哈特的思路，接著言說建構(gòu)法律意義的規(guī)則說。只不過筆者認(rèn)為，法律是行為規(guī)則和思維規(guī)則的結(jié)合。在我國現(xiàn)在的法理學(xué)中，對法律作了統(tǒng)治階級意志的本質(zhì)界定以后，一般都會將法律歸結(jié)為“行為規(guī)范的總和”。盡管很多學(xué)者對統(tǒng)治階級意志說還有一些質(zhì)疑，但無不認(rèn)同法律是人們的行為規(guī)范。規(guī)范性、程序性是法律的基本特征。然而，從司法權(quán)就是判斷權(quán)，執(zhí)法、司法活動離不開思維來看，作為法律的規(guī)則還應(yīng)該包括思維規(guī)則。在法律發(fā)現(xiàn)、解釋、論證、推理、修辭、論辯等方法之中，都包含著思維規(guī)則的使用。現(xiàn)在關(guān)于法律的定義缺少對思維規(guī)則的重視。由此造成了邏輯在法理思維中沒有得到充分的尊重和使用的問題。

新中國成立后的形成的中國法理學(xué)有兩個鮮明的特點(diǎn)，一是堅(jiān)持以馬克思主義為指導(dǎo)思想，把馬克思主義的批判精神貫穿中國法理學(xué)體系的建構(gòu)。二是中國現(xiàn)代法理學(xué)是借鑒西方法學(xué)知識體系的構(gòu)造物。西方法理學(xué)方法論體系具有強(qiáng)烈的批判精神。論說，在此基礎(chǔ)上形成的中國法理學(xué)也應(yīng)該具有批判性。然而，在中國法學(xué)繼受了西方法學(xué)以后卻失去了批判性。原因在于現(xiàn)在的“中國法學(xué)”，只是借鑒了西方法學(xué)的知識、原理、價值體系，并沒有接受西方人的思維方式。傳統(tǒng)的馬克思主義法學(xué)主要是對資本主義法治的批判，對中國現(xiàn)實(shí)問題關(guān)注不夠。在西方法理學(xué)中國化的過程中，人們運(yùn)用傳統(tǒng)的思維方式對西方法學(xué)進(jìn)行“去其糟粕，取其精華”的篩選。在篩選的過程中，雖然經(jīng)過了整體、辯證和實(shí)質(zhì)觀察，但沒有經(jīng)過較為充分系統(tǒng)的論證。在法學(xué)學(xué)科體系中，幾乎每一位被稱為學(xué)科建構(gòu)的創(chuàng)始人，都根據(jù)自己的理解來辨別哪些是糟粕，哪些是精華。這樣，構(gòu)成中國法理學(xué)的大部分知識、原理體系等，基本是通過翻譯直接變成了“中國法理學(xué)”的內(nèi)容。人們對法理學(xué)原理背后的方法論關(guān)注不夠。

從表面上看，中國法學(xué)界對西方進(jìn)行了“法學(xué)移植”。但實(shí)際上中國法理學(xué)并不是對“西方法理學(xué)”的全盤吸收，其中蘊(yùn)含著中國人自己獨(dú)特的理解。即人們在吸收和運(yùn)用西方法學(xué)知識的時候，并沒有吸收西方的邏輯思維的批判性，而是用傳統(tǒng)的整體、辯證和實(shí)質(zhì)思維，從整體上吸收了西方法學(xué)的知識體系、價值體系，但卻沒有把與知識體系匹配的方法論體系植入法理思維。雖然這些年來法律方法論的研究成果大量涌現(xiàn)，但對多數(shù)法律人來說，法律方法論還是很陌生，更遑論嫻熟運(yùn)用。論說，辯證思維也屬于批判性思維的組成部分，但是，由于很多人在辯證思維的運(yùn)用過程中，只運(yùn)用單向度的辯證思維就確定理解的“正確”。其批判的對象主要是片面和形而上學(xué)的認(rèn)識論。這其中雖然也包含有辯證的批判，但卻缺少“批判”后的論證。人們對很多問題的斷定，在沒有經(jīng)過嚴(yán)密的論證就確定了命題的正確。這樣，中國當(dāng)代“法理思維”的致命缺陷——不重視邏輯思維規(guī)則的使用，特別是很少用邏輯思維規(guī)則對判斷命題進(jìn)行后續(xù)論證。作為對辯證思維的否定，也有些學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)法律推理對法治的意義，然而卻對法律是什么采取了簡單化界定，認(rèn)為法律就是行為規(guī)范，只要人們在行為上依法辦事，法治就會實(shí)現(xiàn)。然而，法律的運(yùn)用并不是簡單地依法辦事，還必須有復(fù)雜的法律思維規(guī)則運(yùn)用。法律思維規(guī)則其實(shí)就是在司法、執(zhí)法過程中運(yùn)用批判性思維或者說法律方法，重新塑造建構(gòu)法律的意義。但對法律思維方式，不僅一般的人難以把握，而且即使是在法科教育中也很少涉及。這就造成了除少數(shù)法律專業(yè)人士之外，多數(shù)人對源自西方的法學(xué)知識、原理并不會運(yùn)用。

批判性思維或法律方法論的缺失，造成了雖有法律，但法治難以實(shí)現(xiàn)的困境。諸如，從小的方面看，行政權(quán)行使過程中實(shí)際上存在著解釋權(quán)?！?〕參見陳金釗：《“法律解釋權(quán)”行使中的“尊重和保障人權(quán)”》，《政治與法律》2019年第1期。解釋權(quán)的行使需要經(jīng)過批判性論證，即在多種解釋結(jié)果中探尋最佳的解釋。然而，在行政權(quán)行使過程中，一是人們很少質(zhì)疑解釋權(quán)和解釋結(jié)果的合法性、合理性；二是即使提出了質(zhì)疑，很多人也不以為然。因?yàn)槿藗兌加X得只要有權(quán)，在“自由裁量”范圍內(nèi)如何做都可以的。在權(quán)力本位已經(jīng)成為“常識”的情形下，只要“有權(quán)”就可以“對抗”合理性質(zhì)疑。對此人們已經(jīng)習(xí)以為常。如果有權(quán)再加上“依法”，決策的“權(quán)威性”就更足。從法理思維是批判性思維的角度看，很多“有權(quán)”“依法”做出的決斷，也是可質(zhì)疑可批判的。這是實(shí)現(xiàn)法治所必需的思維方式。只有在批判思維方式使用以后，我們方能獲得恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。況且，法治要求有權(quán)也不能把權(quán)力絕對化。法治不僅要求依法辦事，而且要防止出現(xiàn)依法掩蓋下的錯誤。批判性思維就是發(fā)現(xiàn)、檢驗(yàn)假設(shè)，從多角度看問題，做出明智的行為。之所以需要發(fā)現(xiàn)假設(shè)，是因?yàn)橛行┮?guī)范未經(jīng)過思考就被當(dāng)作正確的。但并非任何規(guī)范的假設(shè)都能適用于語境中的特定情況，因而需要檢驗(yàn)和論證。假設(shè)不分對錯，只分是否適宜，都需要批判性思維的檢討。很多觀念被視為常理、常識和常情以后，可質(zhì)疑性被隱蔽起來，造成了對批判性思維的遺忘。

從大的方面看，法治的核心是行為決策的合法性。對合法性的理解，影響著對法治的定義。從邏輯的功能看，法治是一種定義的生活，形式合法性是法治的基本特征。然而，在遇到實(shí)質(zhì)合法性言辭的時候，批判性思維就難以發(fā)揮作用。我們需要意識到，法治“合法性”并不能完全由“歷史邏輯”來決定，還需要今天的業(yè)績證明。歷史合法性只適合那段特定的歷史，不要老拿歷史講述今天行為的合法性。昨天的輝煌并不能證明今天行為的合法性。在歷史的長河中尋覓，可以發(fā)現(xiàn)不論用何種方式獲取的政權(quán)，都不可能具有永久的合法性?！巴鹾顚⑾鄬幱蟹N乎！”就是對實(shí)質(zhì)合法性的最有力回應(yīng)。因而我們需要看到實(shí)質(zhì)合法性和形式合法性的區(qū)分，不能用實(shí)質(zhì)合法性代替形式合法性。如果拿實(shí)質(zhì)合法性代替形式合法性，就不可能有長治久安的法治社會。片面強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)合法性所預(yù)示的未來命運(yùn)，如果不能用形式法治遏制暴力產(chǎn)生的條件，歷史的悲劇會不斷重演。法治的合法性主要是由形式法治所促成的。對國內(nèi)法治秩序來說，實(shí)質(zhì)合法性只是輔助論證的理據(jù)。法治的定義不能完全由歷史和經(jīng)驗(yàn)決定，還需要基于邏輯的論證，即批判性思維的使用。

從中觀的角度看，法治主要是通過立法，確立理念、概念、規(guī)范等解決法律的確定性問題。然而，立法過程也是一個復(fù)雜的過程。特別是不重視邏輯所導(dǎo)致的立法能力不足，使得提升立法能力成為亟待解決的問題。法治中國建設(shè)，不僅需要道義邏輯，還需要體系思維?？茖W(xué)立法、民主立法、依法立法等都少不了法治邏輯。原因在于過于強(qiáng)盛的政治法理只有堅(jiān)持，而缺乏論證。有人發(fā)現(xiàn)，“‘黨領(lǐng)導(dǎo)人民依法治國’還是一種表達(dá)政治倫理的價值論思考方式。它更多提出了一種現(xiàn)代中國的理想生活和規(guī)范秩序，但現(xiàn)實(shí)情況卻是我們通過法律的治理體系還處在一種粗放型、經(jīng)驗(yàn)化，尚未成熟和定型的狀態(tài)，我們立法、執(zhí)法、司法的治理能力，也即對制度的執(zhí)行能力，與確保三元主體的意志統(tǒng)一，還有相當(dāng)?shù)木嚯x?！薄?〕王旭：《法治中國命題的理論邏輯及其展開》，《中國法學(xué)》2016年第1期。在中國的法理學(xué)研究中，始終有一種忠告在提示我們，法律對社會秩序建構(gòu)是極其重要的，但“法律不是萬能的，對法律不應(yīng)抱有不切實(shí)際的期望和要求。法律的功能是有限的，現(xiàn)實(shí)生活中的秩序并不都是由法律來建立的，社會生活當(dāng)中的各種規(guī)范都可能起到建立秩序的作用。”〔9〕沈國明：《改革開放四十年中國法治建設(shè)：成就、經(jīng)驗(yàn)與未來》，《東方法學(xué)》2018年第6期。這是從辯證的角度看待法治、法律。雖然具有社會學(xué)意義上的正確性、政治上也具有可接受性，但這種思維是現(xiàn)實(shí)主義的，缺乏法治所要求的批判性、反思性和體系性建構(gòu)。這種說辭的負(fù)面意義是消解法治的權(quán)威性。

在現(xiàn)代中國法學(xué)從思維方式上丟失了批判性方法的運(yùn)用。〔10〕之所以說是總體上，是因?yàn)樵趯唧w案件的分析中，法學(xué)家還是有批判精神的。對法官等權(quán)力的質(zhì)疑，對法律概念意義爭鳴，對事實(shí)問題的探究，無不包含著批判精神。但是，這種批判精神的運(yùn)用場景以及所能批判的命題是有限的。批判性思維要求對所有的命題開展有效的批判。這會影響中國法治的進(jìn)步。法理思維所表達(dá)的是法治之理。從邏輯的角度看，法治是一種理性思維方式的存在?！岸x”雖然是對社會現(xiàn)實(shí)的抽象，但其意義不僅是明確概念的含義，其中的“義”還包括對未來社會秩序的價值目標(biāo)。定義本身就是一種對社會現(xiàn)實(shí)的批判性建構(gòu)。這種批判性建構(gòu)主要是通過法理思維來完成。而法理思維就強(qiáng)調(diào)使用邏輯思維工具對現(xiàn)實(shí)社會進(jìn)行批判。如果社會接受這種法治之理的批判，就會逐步接近法治的理論預(yù)設(shè)。我們發(fā)現(xiàn)，在主流意識形態(tài)之中，法治已經(jīng)成社會主義核心價值觀的內(nèi)容之一。這其實(shí)也在表征，法治是一種批判現(xiàn)實(shí)、促進(jìn)社會進(jìn)步的工具?？梢哉f，只要有違法行為的存在，法治就能顯現(xiàn)其批判社會的力量。從現(xiàn)象還原的角度看，諸如法治一類的概念，永遠(yuǎn)不可能成為現(xiàn)實(shí)。因?yàn)榉ㄖ胃拍畋旧砭褪菍ΜF(xiàn)實(shí)生活的定義，不可能等同于現(xiàn)實(shí)本身，但卻永遠(yuǎn)是對現(xiàn)實(shí)批判的理論存在。法治對社會穩(wěn)定發(fā)展的促進(jìn)，需要通過法治原理設(shè)計(jì)的概念、規(guī)范、原則、技術(shù)等理論形態(tài)對現(xiàn)實(shí)進(jìn)行批判。這些理論形態(tài)其實(shí)都是對現(xiàn)實(shí)設(shè)計(jì)的一種假定。社會的進(jìn)步離不開定義對未來生活的假設(shè)。對這些假設(shè)需要在語境中批判、反思以及體系性建構(gòu)。社會就是在批判聲中不斷進(jìn)步發(fā)展的。中國法學(xué)體系的建構(gòu)需要引入批判性思維。

（二）批判性法理思維的特征

法理思維的批判性來自法理學(xué)自身的屬性。法理學(xué)的主要流派都在使用批判性思維。自然法學(xué)、社會法學(xué)和分析實(shí)證主義法學(xué)等，都是以不同的方法和研究旨趣對法律和社會進(jìn)行批判。自然法學(xué)批判社會與法律的工具是正義、公平、自由等法律價值，認(rèn)為“自然法高于實(shí)在法”，所有違背自然法的法律都可以修正、更改。社會法學(xué)則是以科學(xué)的方法研究法律，認(rèn)為法律應(yīng)該適應(yīng)社會發(fā)展的要求，隨著社會的進(jìn)步而與時俱進(jìn)，起碼應(yīng)該適應(yīng)社會，與社會發(fā)展不吻合的法律應(yīng)該被廢止、修正。社會法學(xué)批判法律的工具，是科學(xué)研究所認(rèn)定的社會。分析實(shí)證主義法學(xué)批判法律和社會的工具，是語言運(yùn)用的邏輯思維規(guī)則?？梢哉f多數(shù)法理學(xué)流派都是從各自的角度研究法律是什么，批判性是法學(xué)思維根本的特征。但是，批判性思維不僅僅是懷疑和批判，其目標(biāo)是建構(gòu)新的恰當(dāng)?shù)呐袛?，而不是一味地批判?/p>

1.排斥專制、專斷的決斷論。法治作為最低限度的政治秩序，〔11〕參見［意］皮特羅·科斯塔、達(dá)尼洛·佐洛主編：《法律的規(guī)制——?dú)v史、理論及其批評》，田飛龍等譯，上海三聯(lián)書店2015年版，第57頁。直接的目標(biāo)就是反對專制排斥專斷。法理思維的批判性意味著法律的意義是通過探究獲取的，法理思維不是法律決斷論?！?2〕法律的獨(dú)斷性是指思維過程的法律決斷論；強(qiáng)調(diào)法律的意義在被解釋出來以前都已經(jīng)存在于法律之中。法律解釋只能解釋出法律的意義；有效力的法律解釋只能由一個主體作出。然而，獨(dú)斷性解釋并不排斥法律解釋的探究性。對法律意義的探究需要批判性思維。同時，法理思維的批判性與辯證性批判思維比較有自己的特點(diǎn)。基于法理思維所展開的批判，僅僅是思維的開端。批判性法理思維的目的是在語境之中重新塑造恰當(dāng)?shù)臎Q斷。法理思維的批判性的顯著特點(diǎn)是在批判的同時，整合其他社會規(guī)范，強(qiáng)調(diào)以法律的名義的塑造，而不是直接以人民的名義或者其他名義改變法律的意義。“批判性思維是以批判精神為基礎(chǔ)的，對思維的對象所包含的判斷和論證進(jìn)行解釋、分析、評估、推理、說明和自我規(guī)范的綜合認(rèn)知能力?！薄?3〕張曉芒：《批判性思維及其精神》，《重慶工學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第6期。法理思維強(qiáng)調(diào)名正言順。否則就會出現(xiàn)季衛(wèi)東所言說的情形。“中國的現(xiàn)實(shí)是強(qiáng)調(diào)‘善的界說’，但卻忽視了‘正的界說’，取而代之的是借助政治權(quán)力、特別是高度集中化的權(quán)力進(jìn)行整合……在法理學(xué)上實(shí)際上就是讓偶然論與決定論永遠(yuǎn)糾纏在一起。”〔14〕季衛(wèi)東：《法理學(xué)的視角轉(zhuǎn)換及其意義》，《交大法學(xué)》，2018年第3期。雖然法理思維并不反對，并且在分析問題的時候，還經(jīng)常運(yùn)用辯證思維，但其運(yùn)用的基本思維規(guī)則是由形式邏輯提供的；描述的是應(yīng)然角度的法治理念、原則、規(guī)則和方法。

對專制、專斷的排斥需要通過法理思維來完成。所謂法理思維就是以法律的名義講法說理，最典型的就是法律淵源的概念的擬制。諸多社會規(guī)范從立法的角度看不是法律規(guī)范。然而，在法律實(shí)施過程中這類社會規(guī)范還會與法律規(guī)范產(chǎn)生諸多聯(lián)系。如果用法律外規(guī)范直接替代法律，法治就會被丟棄。但司法者或執(zhí)法者可以把其他社會規(guī)范稱為法律淵源。然后就可以以法律淵源名義改變法律的意義。在修辭效果上，這表達(dá)的是實(shí)質(zhì)思維對形式法治的尊重；是以擬制的思維方式完善法律。法律淵源概念所遵循的是一種擬制的思維方式，即以法律淵源的名義容納更多的社會規(guī)范，使其在執(zhí)法或司法過程中成為“法律”。這完全不同于以人民的名義修改法律，那是徹底的實(shí)質(zhì)思維。排斥專斷、專制還包括不畏權(quán)貴的論證意識，還需要使用論證的方法。批判性思維與論證邏輯在歷史背景、社會功能、基本內(nèi)容，甚至在詞匯上，都有天然的聯(lián)系?！?5〕參見武宏志：《批判性思維：多視角定義及其共識》，《延安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第1期。批判性思維指的是技能和思想態(tài)度，沒有學(xué)科邊界。任何涉及智力或想象的論題都可以從批判性思維的視角來審查?！?6〕參見王源生：《關(guān)于批判性思維》，《求索》2004年第7期。法律不是命令，不可能依據(jù)權(quán)力意志建構(gòu)，相反限制權(quán)力構(gòu)成了法治的基本要義。法治強(qiáng)調(diào)講法說理，即使是和命令近似的義務(wù)性規(guī)范的運(yùn)用，由于其對語境因素的依賴也需要進(jìn)行起碼的論證。

“批判性思維所蘊(yùn)含的精神有懷疑的素質(zhì)與意識、問題意識、批判的精神、平等交流的精神、理性分析與探索的精神、寬容的精神、評價的精神、創(chuàng)新的精神等?！薄?7〕同前注〔13〕，張曉芒文。法理思維不同于政治思維、社會思維，是從法治的角度觀察分析社會問題。法理思維是不迷信權(quán)威的法理分析。這種分析的依據(jù)是法理學(xué)的一般原理；是運(yùn)用法治之理對已有判斷重新辨識，就是對邏輯思維規(guī)則以及分析方法的運(yùn)用。由于法治思維與政治治理、政治意識形態(tài)關(guān)系密切，總是把權(quán)力和真理放到一起敘說，如果不強(qiáng)調(diào)對法律思維模仿，一味講究權(quán)力優(yōu)先，難免導(dǎo)致真理的變異。這就需要在法治思維中融進(jìn)法理思維。在批判性思維使用過程中追求決斷的正確、適宜以及有效地說服。法理學(xué)的一般原理是規(guī)范性理論。規(guī)范性理論分為兩種：一種是作為法律本體的內(nèi)容規(guī)范，諸如法律的一般性、客觀性、獨(dú)立性、體系性規(guī)范；另一種是認(rèn)知規(guī)范，諸如，解釋、發(fā)現(xiàn)、論證、修辭、推理等規(guī)范的使用。這些規(guī)范都是法律、法學(xué)的通識，被視為“金科玉律”。當(dāng)然，隨著時間的推移以及社會的發(fā)展變化，專業(yè)人士也會逐步改變有些規(guī)范。

2.捍衛(wèi)正義的價值追求。雖然法理思維關(guān)注邏輯思維的使用，但并不是不關(guān)注法律價值。從法理思維與邏輯的關(guān)聯(lián)中我們可以導(dǎo)出，批判性思維不會盲從、人云亦云，不會迷信權(quán)威，不會崇拜權(quán)力；有精神上的獨(dú)立，不喜歡人身依附，更不會容忍指鹿為馬。批判性思維不是一個理論或?qū)W科，而是指稱技能和態(tài)度的集合體；是構(gòu)成所有理性論和探究之基礎(chǔ)的分析性思維；以一絲不茍和嚴(yán)格的方法為特征。其獨(dú)特性在于以理性思考的過程為中心，在具體的語境中對命題重新思考。這一特點(diǎn)正好契合了法治對講法說理的需求，可以幫助我們認(rèn)識法律推理或法律方法的“歷時”性運(yùn)作。批判性思維是理性思維，然而理性思考也要求思想開放、批判地對待自己和他人的思維?！?8〕同前注〔15〕，武宏志文。批判性思維以能動、持續(xù)和細(xì)致地思考任何信念或被假定的知識形式，洞悉支持的理由以及進(jìn)一步指向的結(jié)論。從個體的角度看，批判性思維是自我校準(zhǔn)的判斷。這種判斷表現(xiàn)為解釋、分析、評估、推論，以及對判斷賴以存在的證據(jù)、概念、方法、標(biāo)準(zhǔn)或語境的說明。

然而法理思維的批判性，不是把人置身于論證與反駁的競技場，而是要把法律規(guī)范與價值都當(dāng)成塑造決策的理由?！皩Ψ?、正義和法律概念之內(nèi)涵的最根本問題進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ硭伎加葹楸匾??！薄?9〕［英］雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學(xué)》，揚(yáng)天江譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第15頁。法律價值是法治追求的目標(biāo)，也是一種批判法律或現(xiàn)實(shí)的精神力量。在根據(jù)法律的思考的思維模式之中，法律不僅僅是指法律規(guī)范，還包括法律價值。正義、公平等觀念不僅可以批判法律，還可以批評社會。這是一個社會健康發(fā)展所必需的。當(dāng)然，尊重邏輯也屬于法律職業(yè)倫理的組成部分。民主、自由、公平、正義、安全、秩序、效率、權(quán)利、幸福等都可以做法律的價值。作為一種批判的力量，法律價值可以在具體的語境之中修改、乃至于被廢止。其前提是，法律規(guī)定與人類所追求的價值發(fā)生嚴(yán)重的背離。“法學(xué)思維過程的邏輯可以基于正義的觀念（以實(shí)用主義的方式）被打斷?！薄?0〕同前注〔2〕，克勞斯·阿多邁特、蘇珊·漢欣書，第87頁。但用法律價值改變法律也并非隨意之舉，還需要批判性思維和論證思維的運(yùn)用。用公平、正義、自由等觀念改變法律的意義，困難不在于用價值批判法律規(guī)范，而在于不同的價值諸如自由與平等、安全與秩序、公平與效率的優(yōu)先地位難以確定。

3.尊重邏輯的思維方法。法理思維強(qiáng)調(diào)運(yùn)用邏輯思維規(guī)則的法理分析。如果不與邏輯聯(lián)系在一起，法律方法論無法建構(gòu)，法理思維也就失去了方法論基礎(chǔ)?！芭行运季S是以邏輯學(xué)的原理和運(yùn)用為學(xué)理基礎(chǔ)的，同時又與心理學(xué)、倫理學(xué)、哲學(xué)等學(xué)科廣泛融合的以思維問題為核心的交叉思維科學(xué)方法論學(xué)科?！薄?1〕同前注〔13〕，張曉芒文。哈特把法理學(xué)的主要問題歸結(jié)為定義和分析諸問題、法律推理諸問題以及對于法律的批評諸問題。〔22〕參見［英］哈特：《法理學(xué)法哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第95頁以下。法律規(guī)范是一種假定、擬制的規(guī)范。而一般意義上法律擬制要想在司法執(zhí)法中實(shí)現(xiàn)，就需要通過對法律的發(fā)現(xiàn)、解釋、論證重新加以界定?！斑@種‘界定’本身也是一種‘限定’，因?yàn)橐磺小?guī)定’本身既是‘界定’，也是‘限定’，因而一定意義上還是‘否定’?！薄?3〕參見洪漢鼎：《斯賓諾莎哲學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，附錄二，第575頁。從執(zhí)法、司法過程來看，對這些界定、限定、否定等都不能直接運(yùn)用，都需要重新解釋、論證等。法律運(yùn)用是一個重新塑造的法律意義的過程。換句話說，法官判案直接依據(jù)的不是法律，而是理由。理由就是對法律意義的重新解釋。在解釋過程對法律擬制、假設(shè)的規(guī)范、主體、權(quán)利、權(quán)力等重新進(jìn)行評估、檢驗(yàn)、論辯、論證等。只有這樣才能確定關(guān)于法律意義的準(zhǔn)確性、可靠性、恰當(dāng)性；才能確保法治能夠最大程度實(shí)現(xiàn)。不僅法律實(shí)施，而且法治的實(shí)現(xiàn)亦是如此，法治也是由系列假設(shè)所構(gòu)建的。關(guān)于法治的諸多假設(shè)，支撐著法治理念，通常也稱為理論規(guī)范。

可是在中國法理學(xué)研究中，對于擬制主體的研究非常缺乏，現(xiàn)有的機(jī)制體制基本是對本國歷史和國外經(jīng)驗(yàn)?zāi)７碌漠a(chǎn)物，并沒有太多的理論論證。以至于關(guān)于法治主體的設(shè)計(jì)缺乏基礎(chǔ)理論和基本原則。從而使某些主體的權(quán)力具有“天然”的合法性。朱蘇力在《大國憲制》一書中提出了一個很有意思的問題。他說：“法律和制度的學(xué)習(xí)和研究太容易失去社會歷史語境，失去針對性，既不針對困擾人的一般性難題，也不考慮時空地理。原本針對具體時空中具體問題創(chuàng)造、衍生發(fā)展出來的法律成了答案、成了信條，然后就成了教條，只能遵守和恪守，最多略加演算和演繹，卻不能生動鮮猛地刺激當(dāng)下中國法律人創(chuàng)造性地思考和面對的復(fù)雜難題。”〔24〕蘇力：《大國憲制——?dú)v史中國的制度構(gòu)成》，北京大學(xué)出版社2018年版，序，第5頁。確實(shí)，在推進(jìn)法治的過程中我們能不能把法律當(dāng)成教條，這正是法理思維研究者需要解決的問題。關(guān)鍵是如何解決這一問題。在這一問題上，朱蘇力是比較悲觀的，他說：“盡管進(jìn)這個行當(dāng)四十年了，我還是沒法信仰法治或憲政?！薄?5〕同上注。這種悲觀，既是對法學(xué)家不關(guān)注歷史語境的批評，同時也表達(dá)了對法治的失望。在筆者看來，有些人把法律當(dāng)成判案的標(biāo)準(zhǔn)、教條并不可怕，這正是法理思維發(fā)揮作用的關(guān)鍵時刻。法理思維所批判的對象恰恰是這些教條，是用批判性思維改善教條的意義。在改善過程中不僅要注意教條的權(quán)威，還要注意歷史、現(xiàn)實(shí)的語境因素。這也是體系思維所要解決的問題。

（三）緣何在法理思維中介入批判性

第一，批判性思維有五個方面的淵源都與民主、法治以及法理有密切關(guān)聯(lián)。一是分析哲學(xué)與邏輯學(xué)。這兩個學(xué)科認(rèn)定批判性思維是辨識性工具。辨別就是運(yùn)用邏輯區(qū)分謬誤，分辨偏見和事實(shí)、觀點(diǎn)和證據(jù)，判斷合理性推理，善于運(yùn)用歸納、演繹、類比推理，注意建構(gòu)和解構(gòu)的技巧。批判思維雖然是工具性的，但由于注重論辯、論證，因而與民主、法治以及法理聯(lián)系密切。二是自然科學(xué)的假說演繹法。即打破“慣性思維”的證偽思維。任何解釋世界運(yùn)行的理論都是暫時的真理，因而需要對新知識保持開放態(tài)度。三是實(shí)用主義哲學(xué)?！皬膶?shí)用主義的角度來說，批判性思維的核心就是通過多角度思考，更準(zhǔn)確地認(rèn)識我們所作的假設(shè)?！薄?6〕［美］斯蒂芬·D.布魯克菲爾德：《批判性思維教與學(xué)》，谷振詣譯，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第38頁。實(shí)用主義推崇民主體制，認(rèn)為開放、包容和試驗(yàn)遠(yuǎn)比封閉、排外和偏狹更好，因而應(yīng)該經(jīng)過不斷實(shí)驗(yàn)，改變、修補(bǔ)民主，以便實(shí)現(xiàn)更美好的生活。在實(shí)用主義者看來，一切標(biāo)準(zhǔn)、前提和程序都難以避免被修改，一切論斷都可能被改變。四是心理分析。批判性思維實(shí)際上是一個自我解放的過程，可以消除人心的惡魔，邁向完整真實(shí)的人生。五是批判理論。這種理論認(rèn)為，人們應(yīng)該學(xué)會識別隱藏在日常生活中不公平的意識形態(tài)，個人問題總是被當(dāng)成社會現(xiàn)象來分析，因而主張對強(qiáng)權(quán)說真話，捍衛(wèi)個人自由。

第二，法治社會需要具有批判性思維的公民。公民的概念來自對“國家”的擬制，沒有國家就沒有國籍的概念，而沒有國籍也就很難定義公民。自然事實(shí)能夠有法律意義，也是因?yàn)榻忉屨哔x予事實(shí)以法律意義。法律所能調(diào)整的是行為，但法律行為是一種意志行為。沒有對思維的調(diào)控，不可能有法律行為。法律行為無非是為行為覆蓋上法律意義?！白匀弧钡男袨闊o所謂法律意義。事實(shí)的法律意義是擬制的主體根據(jù)法律所賦予的意義。然而，“中國的國內(nèi)主體也被披上了現(xiàn)代公民這一法律外衣。毋庸置疑，中國人的公民身份仍是與眾不同的?！薄?7〕［美］洛德睦：《法律東方主義——中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第208頁。公民不僅是國籍的概念，而是作為社會成員的資格，可以向國家和政府主張權(quán)利的要求。權(quán)利話語是一種主體話語。法律調(diào)整首先是法律擬制的方式產(chǎn)生法律關(guān)系。在法律關(guān)系建構(gòu)中，自然人作為主體一般被擬稱為公民。對公民主體法律地位和資格的確認(rèn)，是人之所以為人的一種國家認(rèn)同。這被認(rèn)為是民主制度和自由市場經(jīng)濟(jì)體系成功的必要條件。甚至批判性能力教育是唯一能真正稱得上是培養(yǎng)好公民的教育，因而21世紀(jì)的公民應(yīng)該具有批判性思維勢在必行。批判性思維是使用推理洞悉何真何假的思維，包括熟練應(yīng)用邏輯思維規(guī)則；具有公正而開放的頭腦；能區(qū)分事實(shí)問題與法律問題；堅(jiān)持不經(jīng)過邏輯思維規(guī)則的審查，不放過任何東西。用于向自己和他人提出質(zhì)疑；自我校正；是理解、評估論證和發(fā)現(xiàn)論證缺陷的能動而系統(tǒng)的努力?！?8〕參見武宏志：《論批判性思維》，《廣州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第11期。

第三，在法理中介入批判思維是法治建設(shè)的需要。法治的核心要義是把“權(quán)力圈在法律的籠子里面”，基本目標(biāo)就是限權(quán)。這一觀點(diǎn)與中國傳統(tǒng)思維方式有很大的差異，因而在中國實(shí)現(xiàn)法治就需要建構(gòu)批判性思維。麥基在其編著的《思想者》中指出：“如果不對假定的前提進(jìn)行檢驗(yàn)，將它們束之高閣，社會就會陷入僵化，信仰就會變成教條，想象就會變得呆滯，智慧就會陷入貧乏。社會如果躺在無人質(zhì)疑的教條的溫床上睡大覺，就有可能漸漸爛掉。要激勵想象，運(yùn)用智慧，防止精神生活陷入貧瘠，要使對真理的追求（或者對正義的追求，對自我實(shí)現(xiàn)的追求）持之以恒，就必須對假設(shè)質(zhì)疑；向問題挑戰(zhàn)。至少應(yīng)做到足以推動社會前進(jìn)的水平?！薄?9〕［英］麥基：《思想者》，周穗明等譯，三聯(lián)書店1987年版，第4頁。法治建設(shè)需要對擬制主體以及規(guī)范的批判性反思。法律賦予主體的權(quán)力以及行使，在具體的語境之中的法律規(guī)范，還存在著很多質(zhì)疑的可能?，F(xiàn)在很多人的思維方式，存在著嚴(yán)重的用認(rèn)識論代替方法論傾向。這導(dǎo)致了實(shí)踐中解決問題的方法不明的問題。我們需要意識到，認(rèn)識論只是解決了正確的認(rèn)識路徑，并不意味著其作為解決問題的方法也是恰當(dāng)?shù)?。沒有解決問題的法律方法，法治斷難實(shí)現(xiàn)。法理思維就是要對所有的假定擬制進(jìn)行重新審視。法理思維是批判性思維，原因在于法治是邏輯“擬制”的產(chǎn)物。被定義的法秩序，不僅包括規(guī)范原理，還應(yīng)該包括主體原理。

三、通過法律方法彌合思維過程的邏輯斷裂

從邏輯思維的角度看，法理思維、法律思維和法治思維都可能在思維過程中出現(xiàn)邏輯鏈條的斷裂。我們可以從多個角度證明這一論斷。在本文中只敘說其中三個方面：

第一，法學(xué)、法律假定與社會現(xiàn)實(shí)之間的思維斷裂。法理思維在法學(xué)體系、法律規(guī)范上的諸多表達(dá)，其主體都是省略的。不僅法律條文的表述沒有主語，而且法學(xué)之中也存在著很多缺少“主體”的概念，諸如，“法治”“法律思維”“法理思維”“法治思維”“法律行為”“法律推理”“法律論證”“法律意識”“法律心理”“法律思想”“法律解釋”“法律修辭”“法律淵源”等，〔30〕法律淵源之所以是擬制，是因?yàn)檫@一概念把幾乎把所有的規(guī)范都視為司法者、執(zhí)法者尋找法律的來源。其所進(jìn)行的不是用立法過程來確定，而是在司法、執(zhí)法過程中根據(jù)經(jīng)驗(yàn)來識別。從立法的角度看，很多規(guī)范并不是法律，但在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)人們又重新把其視為法律來加以運(yùn)用。究其實(shí)質(zhì)來看，法律淵源雖然不是立法者眼中的法律，但為執(zhí)法、司法提供了經(jīng)驗(yàn)中有用的社會性規(guī)范。都是把“法律”當(dāng)成主體。而“法律”其實(shí)只是我們認(rèn)知的對象，不可能成為主體。在一些人的研究中，這些缺少主體的概念之所以會遭遇質(zhì)疑，皆源于法律、法治不是人，不是思維的主體，如何解釋、思維等動詞搭配？為了嚴(yán)密的邏輯起見，有人把其稱為法律人思維、法律人解釋、關(guān)于法律的思想、涉及法律的行為等。然而，大部分法學(xué)家對這些概念不會質(zhì)疑。因?yàn)樗麄兌己芮宄@是一種擬制的稱謂。對這些假定的概念進(jìn)行是否真假、成立的探尋是沒有意義的。當(dāng)然這并不意味著這些概念不能發(fā)揮作用。對這些主體遮蔽的概念，也需要進(jìn)行批判性思維。在批判性思維中貫聯(lián)假定與社會的關(guān)系。人們可以使用基本的邏輯思維規(guī)則，論證主體活動是否合法、合理和恰當(dāng)。法治是動態(tài)立體的概念，因而需要運(yùn)用批判思維或者法律方法完善法治之法。否則就會產(chǎn)生機(jī)械執(zhí)法、司法，或者打著依法旗幟的胡亂用法。

第二，在對具體法律的運(yùn)用過程中也會出現(xiàn)思維的斷裂?！胺ɡ韺W(xué)的概念本身就意味著要系統(tǒng)觀察、思維與驗(yàn)證法的全部（即它的一切表現(xiàn)形式與‘法律信條’），以獲得可被證明（可反駁的認(rèn)識）”?！?1〕［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第13頁。然而，在簡單依法辦事思維的支配之下，經(jīng)常會出現(xiàn)兩種情況：一是強(qiáng)行把法律推理到不相關(guān)的事物上去，致使法律推理難以展開。二是很多人會把沒有邏輯關(guān)聯(lián)的事情與法律推理聯(lián)系起來，致使出現(xiàn)法律推理的斷裂。這兩種思維的斷裂是當(dāng)下法治建設(shè)面臨的巨大難題。出現(xiàn)這種斷裂式思維的原因：一是很多人常常根據(jù)自己的慣習(xí)思維否定法律的意義；二是法律與價值發(fā)生嚴(yán)重背離，根據(jù)法律的推理被打斷。三是法律與事實(shí)之間的關(guān)系難以對接。對于各種類型的邏輯關(guān)系斷裂都需要運(yùn)用法律方法予以彌合。其彌合的前提：一是在思維方式上改變法治就是單純地依法辦事的觀念；二是用體系思維方法改變傳統(tǒng)不重視法律權(quán)威性的整體思維。

盡管一百多年來我們不斷學(xué)習(xí)科學(xué)、法學(xué)、法律、民主、法治、自由、平等等，但整體、辯證、實(shí)質(zhì)思維依然支配著我們的日常思維。在整體辯證思維中，似乎所有的斷定都是正確的，然而這僅僅是認(rèn)識論上的正確，并不意味著判斷命題不需要批判性思維。在法理學(xué)研習(xí)中，批判思維可以克服因?qū)I(yè)而引起的煩惱。很多學(xué)生在學(xué)習(xí)了法理學(xué)以后，普遍感覺沒有用。原本對法律還有一點(diǎn)好感，在學(xué)習(xí)法理學(xué)、法哲學(xué)以后，對法律、法治的初步看法都被推翻了，因?yàn)樗麄兛吹剑瑤缀跛械膯栴}都得自己思考，因而產(chǎn)生了學(xué)習(xí)法理學(xué)有什么用的煩惱。其實(shí)這就是一種邏輯思維斷裂所引起的心理問題。批判性法理思維對此可以起到矯正的作用。法理思維就是要根據(jù)法治邏輯所建構(gòu)方法論體系，其目標(biāo)是說清楚不帶“偏見”的法律秩序。說清的過程就是運(yùn)用法理學(xué)提供的知識體系、價值體系、方法論（思維規(guī)則）體系等，做出正確的法律判斷、法治決策等。對法理思維來說，所謂排除“偏見”主要是指不受歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)等左右，根據(jù)邏輯思維規(guī)則做出判斷。

第三，規(guī)范法理論與實(shí)在法理論的區(qū)分也可以顯現(xiàn)邏輯關(guān)聯(lián)的斷裂?！皩?shí)在法理論試圖解釋法律是什么，為什么它是如此，以及法律如何影響這個世界，而規(guī)范法理論告訴我們法律應(yīng)當(dāng)是什么？”〔32〕［美］勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌嗥譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第83頁。規(guī)范法理論是對復(fù)雜社會的概念化處理，是用定義的方式界定生活。實(shí)際的生活與定義的生活之間也會出現(xiàn)邏輯關(guān)系的斷裂。靜態(tài)的定義不可能完全反映復(fù)雜的社會生活，甚至可能與生活有很大的出入，這就導(dǎo)致了應(yīng)然和實(shí)然的區(qū)分。法律實(shí)施是應(yīng)然法向?qū)嵢环ㄞD(zhuǎn)化的過程。在實(shí)然的法律與現(xiàn)實(shí)社會對接的時候，需要運(yùn)用法律方法在兩者之間搭起橋梁。當(dāng)然，在這一過程中需要重視語境因素；需要在思維方式中持法達(dá)變，對法律命題重新進(jìn)行論證。然而，在應(yīng)然法和實(shí)然法轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵時刻，人們?nèi)菀追负唵位腻e誤，即把應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)單一化，要么是基于事實(shí)的應(yīng)當(dāng)；要么是基于價值的應(yīng)當(dāng)；要么是基于法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)。這實(shí)際上是把思維的依據(jù)做了過于單調(diào)的處理，而沒有從批判、體系思維的角度展開較為全面的論述。批判性思維是一種綜合方法的論證，不是偏執(zhí)一端的思考。法理思維與法律方法論關(guān)系密切，是對法律方法論的綜合運(yùn)用。

思維斷裂的彌合需要方法。法律方法就是對法律思維斷裂的縫合措施。首先，有關(guān)法治的、法律的假定命題都需要在法律方法的運(yùn)用中完善?！胺ɡ碚摮尸F(xiàn)的是導(dǎo)向知識，而法教義學(xué)/法律方法產(chǎn)生的是實(shí)用知識。前者是用以確定要達(dá)成的目標(biāo)的知識，而后者則是致力于如何達(dá)成確定的目標(biāo)的知識?！薄?3〕［德］馬蒂斯亞·耶斯泰特：《法理論有什么用》，雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第14頁。法律對行為的指引，主要通過法律擬制來完成。法律擬制存在于大多數(shù)法律體系之中。這種擬制有兩種：一是在空地上創(chuàng)設(shè)；另一種是某物視為同類。通過對法律規(guī)范、法律主體、權(quán)利、權(quán)力等假定命題的分析論證，判斷信息的相干性和重要性，評估主張、推論、論證和說明的恰當(dāng)性；構(gòu)建清晰和融貫的、有充分理由的判斷。關(guān)于法治的很多規(guī)范性假設(shè)，在思維決策時很容易被質(zhì)疑、放棄。支持法治的所有前提預(yù)設(shè)都披著擬制的面紗。從揭開面紗的研究方式來看，法治不是真實(shí)的。因?yàn)橛兄稳藷o治法。法不是人，如何實(shí)施法治？因而理解法治需要從了解法律擬制或假定開始。法治是一種被定義的生活，從規(guī)范建構(gòu)的角度看是一個虛擬的世界。法治以法律獨(dú)立性為前提，而法律的獨(dú)立性其實(shí)是以假定作為開端的虛擬體系；法律規(guī)范的體系性也是從假定開始的。沒有假定根本就不可能有法律規(guī)范的展開，也不會有法律方法、法律思維。沒有法治邏輯，不可能有法治。有了這些擬制才有了法治以及法學(xué)的基本概念。法律方法不僅僅是推理、判斷、論證，還包括修辭。其中，最為重要的修辭就是由“法律擬制”所衍生的思維方式。有關(guān)法律的諸多擬制僅僅是法治邏輯的開端。

在法治框架之中有諸多清晰的邏輯預(yù)設(shè)。法治邏輯設(shè)計(jì)了可以預(yù)見的——由限制權(quán)力所形成的政治秩序；由契約精神所指引的經(jīng)濟(jì)生活及平衡權(quán)力與權(quán)利關(guān)系所帶來的管理秩序。〔34〕諸如法國思想家托克維爾所講的“法治平衡民主”。［法］托克維爾：《法治平衡民主》，載秋風(fēng)編：《法治》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017年版，第270頁。從邏輯學(xué)的角度看，法治邏輯其實(shí)就是對主體機(jī)制和行為規(guī)范的假設(shè)。這些假設(shè)能夠?qū)崿F(xiàn)，就會出現(xiàn)法治秩序。然而，為法治設(shè)計(jì)的邏輯框架只是人們思考問題的指南。要想發(fā)揮作用：一方面需要尊重這些法治邏輯的假設(shè)；另一方面還需要運(yùn)用法律方法論證這些假設(shè)的可行性、正當(dāng)性，帶著尊重的姿態(tài)對所有的法律假定開展批判性思維。法理思維就是使用法治之理，在批判中塑造合法、正當(dāng)?shù)呐袛?。批判是懷疑，但懷疑是建?gòu)的開端。然而，批判性思維不僅在于批判，關(guān)鍵更在于在批判中塑造正確、適宜的決斷。這是法理思維促進(jìn)社會進(jìn)步的方式。批判性思維的核心步驟是發(fā)現(xiàn)假設(shè)，揭示假設(shè)，判斷假設(shè)的合理性，評估假設(shè)的準(zhǔn)確性。在我們持有的觀念或行動背后，總有支撐它們的準(zhǔn)則?！凹僭O(shè)是將真理性觀念根植在我們思想觀念之中的向?qū)?，他們是左右我們?nèi)绾巫龀鰶Q定的和采取何種行動的日常準(zhǔn)則?！薄?5〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布魯克菲爾德書，第7頁。不追查假設(shè)、思考假設(shè)的準(zhǔn)確性、可靠性就不是批判思維。批判性思維是確保我們的假設(shè)能準(zhǔn)確引導(dǎo)我們的行動實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果的習(xí)慣。法治、法理、法律都需要法律方法的幫助才能實(shí)現(xiàn)。

其次，法律思維的斷裂需要運(yùn)用法律方法進(jìn)行反省或批判予以彌合?！芭行运季S能幫助人們做出明智的決定，建立健康的人際關(guān)系，塑造真正的人格，最終提高生活質(zhì)量?！薄?6〕同上注，第43頁。一百多年來，隨著西方科學(xué)的引入以及社會科學(xué)的研究方式逐漸滲入，中國人的思維正在改變。現(xiàn)在法治的必要性已經(jīng)被正名，需要做的是用法律定義中國，用法治定義政治、經(jīng)濟(jì)與文化生活。當(dāng)然，在社會中輸入法律較為容易，但要想使法律真正發(fā)揮作用還必須使其融入社會之中，在法律與社會之間進(jìn)行有效恰當(dāng)?shù)你暯?。批判性思維之中的反省辨識需要邏輯工具。辨識和使用推理的基本專業(yè)術(shù)語，包括論證、理由、結(jié)論、類比、推論、假設(shè)、缺陷。熟練掌握這些邏輯技能為反省性思維奠定技術(shù)基礎(chǔ)。像正確的判斷需要論證一樣，辨識錯誤的命題也需要論證和說明。辨識所使用的各種類型的理由，如常識、統(tǒng)計(jì)、條件陳述、科學(xué)數(shù)據(jù)、倫理原則等的論證。更為高級的辨識包括區(qū)別論證的不同形式，比如演繹證明、假設(shè)性推理、歸謬法等。這些都需要邏輯思維規(guī)則或者法律方法的使用。通過論證剖析論證，提取和分離相干與不相干的材料，辨析修辭性、背景性材料，確認(rèn)可能作為論證的組成部分的重要陳述；辨識陳述的假設(shè)，尋找對論證必要但未被明白表達(dá)的東西，比如事實(shí)、信念和原則；澄清意義，避免和消除歧義；消除語詞、短語或觀念表達(dá)式意義的混淆。這種混淆可能改變論證的力量或效能。

再次，批判性法理思維就是對斷裂思維縫合的法律方法。批判性法理思維的形成需要借助邏輯思維。在國外法學(xué)中，法哲學(xué)與法理學(xué)并列?！?7〕“在法學(xué)（理論）中，被歸入基礎(chǔ)研究的法理論與法教義學(xué)是相對立的不同部分。前者無法窮極‘理論’的內(nèi)涵，因?yàn)榉ń塘x學(xué)當(dāng)然也是‘理論’。‘法律（學(xué)）’方法論中的‘法律（學(xué)）’指的就是法教義學(xué)，所以法律（學(xué)）的方法論就是法教義學(xué)的方法論，后者是以前者為基礎(chǔ)的。”同前注〔33〕，馬蒂斯亞·耶斯泰特書，第13頁。一般將法律適用活動視為法律實(shí)踐，而將與此相對的理解與反思性活動稱為法學(xué)理論。而理論法學(xué)可以分為基礎(chǔ)研究和應(yīng)用研究兩部分?；A(chǔ)研究又可分為法哲學(xué)、法社會學(xué)、法史學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法人類學(xué)等。由于法哲學(xué)是開放性的，屬于關(guān)于法律的研究，因而很多不是圍繞著法律規(guī)范而展開的研究也被納入其中。法教義學(xué)相對來說較為封閉，主要是根據(jù)法律的思維活動。有些學(xué)者把這種研究也稱為狹義的法理學(xué)，即法律方法論。法律方法論是一種實(shí)踐理論，無論是法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋，還是法律論證都必須使用邏輯思維。法律方法論其實(shí)就是邏輯思維規(guī)則在執(zhí)法、司法過程中的運(yùn)用。其理論建構(gòu)也離不開邏輯。諸如，研究法律方法論首先需要區(qū)分事實(shí)問題與法律問題。沒有這種邏輯區(qū)分無法明確法律方法論的研究范圍和歷史使命。在邏輯區(qū)分的基礎(chǔ)上，才能明確法律方法論主要是研究的是法律問題。與事實(shí)問題不同，法律問題不存在真假問題，但存在是否恰當(dāng)、正確、錯誤的問題。法律方法論的使命就是在執(zhí)法司法中針對案件，確認(rèn)什么是恰當(dāng)?shù)姆梢宰鳛榉赏评淼那疤帷?/p>

四、用法律方法提升法理思維的批判性

用法律方法提升法理思維就是重視和使用法律邏輯。為了實(shí)現(xiàn)法治，就需要預(yù)設(shè)法律的一般性、獨(dú)立性、體系性、普遍性、中立性、客觀性、公正性等。這樣，在法律、法學(xué)之中設(shè)置了數(shù)不清的擬制。人們相信通過法律主體、規(guī)則與程序的設(shè)置，就有了法治能夠?qū)崿F(xiàn)的邏輯基礎(chǔ)。然而，后現(xiàn)代法學(xué)對法治所要具備的這些特征逐一進(jìn)行了批判。認(rèn)定社會公正只是空洞的承諾；法律的穩(wěn)定性并不存在，存在的只是意義的流動性；在法律與案件遭遇以后，存在的只是不確定；主體已經(jīng)死亡；〔38〕同前注〔19〕，雷蒙德·瓦克斯書，第488頁。體系性法律已經(jīng)呈現(xiàn)碎片化趨勢；客觀性也被主體間性所代替；一般性也在法律實(shí)施過程中讓位于特殊性；法律的獨(dú)立性已經(jīng)被關(guān)系理論所絞殺等。論說，這也是批判性思維，然而，這種批判是反基礎(chǔ)主義的，完全拋棄了法治邏輯或法理思維。有學(xué)者對這種思路進(jìn)行了批評，認(rèn)為“如果法律是非確定性的，那么所有的學(xué)術(shù)就變成了純粹的信念辯護(hù)；如果不存在獨(dú)立的法律推理形式，那么法律學(xué)術(shù)就成了政治爭論；如果法律‘教義’根本是矛盾的，那么法律論證不產(chǎn)生平局的結(jié)果就無法依賴法律材料?！薄?9〕同上注，第479頁。法理思維是批判性思維，但是這種批判不是否定邏輯基礎(chǔ)的批判，而是運(yùn)用法律方法對已有擬制的批判。其批判的對象有兩個大的方面：一是主體權(quán)力、權(quán)利的行使；二是根據(jù)法律規(guī)范的判斷。具體可聚焦為如下三個問題。

（一）法學(xué)擬制的法治體系

法治體系是擬制的產(chǎn)物，法治中國建設(shè)需要法律邏輯，需要運(yùn)用邏輯明確法治構(gòu)成要素。法治擬制的要素有三：一是擬制了行為規(guī)范體系。法律文本體系（包括原則體系、規(guī)范體系、概念體系、技術(shù)構(gòu)成體系等）。在法律規(guī)范的構(gòu)成要素中，第一個要素就是假定。對于法律規(guī)范體系來說，首先要處理好法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的關(guān)系（包括法律淵源體系、法律思維規(guī)則體系；權(quán)力體系、權(quán)利體系、價值體系等），把主要的社會關(guān)系納入法律程序與規(guī)范的調(diào)整。二是擬制主體系統(tǒng)，構(gòu)成了法治機(jī)制、體制（政黨、國家、政府、法院、檢察院、社會組織、公民、法人、國際組織等）；三是擬制了思維規(guī)則體系。即在主體之間、法律規(guī)范之間、價值與規(guī)范之間擬制了法律思維規(guī)則體系。通過法律思維規(guī)則的運(yùn)用建構(gòu)三者之間的邏輯關(guān)系。由主體構(gòu)成的機(jī)制、體制能落實(shí)規(guī)范體系、法律價值體系、權(quán)力制約體系、權(quán)利保障體系，法治就可以實(shí)現(xiàn)。立法主要是完成規(guī)范的建構(gòu)和機(jī)制體制的設(shè)立。但在立法工作完成以后，法律就進(jìn)入了實(shí)施過程，這三個方面的所有擬制都需要批判性思維重新論證塑造。這就是人們常說的，徒法不足以自行。論證邏輯和批判性思維有幾乎相同的詞匯，如假設(shè)、前提、理由、推理、論點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)、相干性、可接受性、充分性、一致性、可信性、解釋、歧義、含混、異議、支持、偏見、證明、矛盾、證據(jù)、區(qū)別等?！?0〕同前注〔15〕，武宏志文。

學(xué)習(xí)法律、研究法治需要對“擬制”等虛擬情景有所了解，否則就會做很多無用的研究。世界上原本沒有法律，也沒有法治。法律、法治本身就是在思維中構(gòu)建的。邏輯思維意義上的法律、法治是對擬制的法律的展開。有人認(rèn)為：“美國的憲法也是一個完整的邏輯體系，開篇就是前提假設(shè)：為了組織一個更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保證國內(nèi)安寧，建立共同國防，增進(jìn)福利和子孫后代安享自由幸福。后面的條文都是為實(shí)現(xiàn)這幾個前提而展開的周密演繹，結(jié)論就是現(xiàn)代的美國社會?！薄?1〕楊均明：《邏輯的力量》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6ca02b1b0102ycx3.html，2019年4月24日訪問。如果這一判斷能夠成立的話，那么接著而來的問題是：為什么中國也有了憲法和法律,但推進(jìn)法治卻如此艱難呢？原因可能是多方面的，但肯定與我們在思維方式中不重視邏輯，在法律、法治概念中塞進(jìn)了很多神秘的元素有關(guān)?！胺墒菙M制的產(chǎn)物”，如果人們通過形式和實(shí)質(zhì)思維的辯證關(guān)系模糊法治、法律的概念，那就意味著法治自產(chǎn)生之初就帶有悲劇的色彩。無論是法治概念，還是對法治進(jìn)行社會學(xué)分析，都會發(fā)現(xiàn)純粹由概念假定來促成“法治”是不可能的。只有經(jīng)過被定義的法治和社會互動才能產(chǎn)生法治。只有經(jīng)過艱苦的努力，才能逐步接近法治。在很多場景下，法治只能以法律的名義而開展活動。諸如，法律解釋只能是法律人解釋，法律自身無法解釋。法律永遠(yuǎn)不可能成為法治的真正“主人”。

（二）法律“擬制”的法治主體

法律主體解決是參與法律關(guān)系的資格問題。沒有主體就不能滿足法治的最基本要求。因而，法治是從擬制主體與規(guī)范開始的。沒有擬制就沒有法治的邏輯開端。擬制就是假定。對于法治來說，對于假定沒有必要論證其真實(shí)的存在，但需要在法律實(shí)施時再次追問其合法性。“任何國家的法治建設(shè)，都涉及主體建構(gòu)的問題?！薄?2〕張志銘：《三維法治觀：中國法治建設(shè)的主體建構(gòu)》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjMyNDM5Nw%3D%3D&idx=1&mid=2653165462&sn=36a88debe9f679ad2b616ac7affd8eac，2019年4月24日訪問。構(gòu)成法治機(jī)制的主體都是擬制的。立法主體是擬制的，〔43〕立法者在君主時代，還是比較清楚，就是個人。但是到了代議制時代，立法者也成了擬制的產(chǎn)物。司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)也都是擬制的。各種法律體系都是由邏輯所建構(gòu)的。法治一詞并不意味著真的存在以法為主體的統(tǒng)治或治理，只是強(qiáng)調(diào)了法律機(jī)制體制以及法律規(guī)范在政治、經(jīng)濟(jì)、社會活動中的重要地位。強(qiáng)調(diào)了所有法治主體應(yīng)該遵循規(guī)范選擇的法律至上；認(rèn)為所有權(quán)利、權(quán)力都應(yīng)該受到法律的節(jié)制，即使是政黨也必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。在擬制了國家、法人等主體以后，法律賦予法治機(jī)制主體以權(quán)力以及公民以權(quán)利。從而主體間也就產(chǎn)生了權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利之間的邏輯關(guān)系。法律調(diào)整社會的法律關(guān)系也就在邏輯上建起來。這種法律關(guān)系包括兩種：由事實(shí)引發(fā)主體之間的具體法律關(guān)系和由制度建構(gòu)而形成的抽象法律關(guān)系。邏輯上法律秩序亦由此建構(gòu)。

以批判性思維觀察法律主體，就可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在對法律關(guān)系的重視僅限于民法。對政治關(guān)系、社會關(guān)系的法律關(guān)系分析則很少使用。要想證成法治就需要運(yùn)用法律對政治、社會關(guān)系開展批判性分析?！皣说闹R結(jié)構(gòu)中不嚴(yán)格區(qū)分國家與政府朝代，更沒有人民主權(quán)的觀念”，〔44〕陳端洪：《人民必得出場——盧梭官民矛盾論的哲學(xué)圖式與人民制憲權(quán)理論》，載《北大法律評論》第11卷第1輯，北京大學(xué)出版社2010年版，第129頁。導(dǎo)致對法治理論的建構(gòu)不重視主體及其權(quán)力、權(quán)利關(guān)系問題。在公法領(lǐng)域，人們已經(jīng)習(xí)慣把人民視為法治的主體，從修辭方式上看，這是有問題的。因?yàn)椋嗣褡鳛橐粋€抽象的概念，是一種政治道德，即政治人應(yīng)該以人民為中心進(jìn)行思維決策，其行為必須是為人民服務(wù)。然而，人民不是法律擬制的產(chǎn)物，無法成為法律關(guān)系的主體，人民主權(quán)理念的實(shí)現(xiàn)需要進(jìn)行主體的轉(zhuǎn)換。人民的權(quán)力需要轉(zhuǎn)換為政黨、國家、政府的權(quán)力以及公民的權(quán)利。沒有對政黨、國家、政府等權(quán)力主體的擬制，不僅對法治無法展開有效的分析，甚至連法治要限制誰的權(quán)力都可能搞不清楚。只有擬制了主體后才有權(quán)力、權(quán)利的分野，才有明確的限權(quán)主體。不擬制主體，無法明晰法律關(guān)系，更無法建構(gòu)法律秩序。

法律關(guān)系對論證法治的成立發(fā)揮著重要作用。法治理論對政治關(guān)系的處理，就是擬制了政黨、國家、政府等使其作為政治領(lǐng)域法治主體。政黨一般既受法律的約束，也依法執(zhí)掌國家權(quán)力。國家既可以成為國際法律關(guān)系的主體，也可以成國內(nèi)法律關(guān)系的主體。國家機(jī)關(guān)又分為立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，這些稱謂都是法治運(yùn)轉(zhuǎn)的主體。在經(jīng)濟(jì)關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系、社會關(guān)系領(lǐng)域，擬制了各類法人（公司法人、財團(tuán)法人、社會組織法人等）、公民等。從而使各種法律關(guān)系都有了主體，進(jìn)行使法律關(guān)系能覆蓋重要的社會關(guān)系。根據(jù)法律的治理，首先需要設(shè)計(jì)法律主體系統(tǒng)，從而把各種主體的行為納入法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在對主體建構(gòu)的批判性思維中，需要明確主體的權(quán)力、權(quán)利并不是天賦的。從法治的角度看，都是擬制了主體以后由法律賦予的。有了法律主體以及對權(quán)力的界定，限制權(quán)力，保護(hù)權(quán)利的法治才理直氣壯。

每個國家都有自己獨(dú)特的文化，法律只是文化的特殊表現(xiàn)。有國外的學(xué)者認(rèn)為，“無法”是構(gòu)成中國文化的要素。但這里的“無法”，不是說沒有法律規(guī)范，而是說沒有精心設(shè)計(jì)法秩序的主體。法治主體構(gòu)建理論，反映的是國家對“主體”地位的認(rèn)同以及規(guī)范約束的對象。法治主體是由法律確定的。按照法治的要求，任何主體都不能置身于法律之外。法律在促進(jìn)自由的同時也限制自由。法律主體在法治話語中扮演著重要的角色。主體構(gòu)建對型塑法治話語具有重要意義。是否把人設(shè)置為法律主體對法治實(shí)現(xiàn)具有重要意義。主體置身于法律之內(nèi)或者法律之外，對法治建設(shè)來說至關(guān)重要。有學(xué)者評價說，“美國呈現(xiàn)出一種進(jìn)步的、歷史鑄就的、個性化的普世形式，而中國則呈現(xiàn)一種獨(dú)特的、僵化的歷史客體形式。從法律的觀點(diǎn)看，美國人構(gòu)成了法律的主體，而中國人則成了無法律的非主體?！薄?5〕同前注〔27〕，洛德睦書，第31頁。公民的概念在一百多年前就覆蓋在中國人身上，但是其權(quán)利范圍在一百多年中經(jīng)常變化。政黨、國家、政府等是否納入法律調(diào)控范圍，在很多人心目中并不是十分明確。在中國人的意識中，把國家、政府設(shè)置為國際法律關(guān)系的主體，似乎沒有太大爭議，但是把其設(shè)置為國內(nèi)法律關(guān)系的主體，思想上很多人會感覺不“自然”，在行為中也會出現(xiàn)反彈。在一些西方人看來，“生法者君也，守法者臣也”的簡單區(qū)分，就是“無法律非主體”的狀況。因而造成了與理性、正義相悖，與專斷和肆意擁抱?！?6〕同上注，第47頁。

從批判性思維的角度看，雖然原始的權(quán)利、權(quán)力的獲得可能是通過革命手段奪取的，然而法治命題的成立不是歷史、社會所能夠證成的。社會契約論，既不是社會現(xiàn)實(shí)，也不是歷史的原本面貌。法律社會學(xué)所揭示的“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”，意味著法律可以由統(tǒng)治者隨時改變。這種思維之所以不可能導(dǎo)出尊重法律、法治的結(jié)論，就是因?yàn)檫@種思維方式經(jīng)不起法治邏輯或者法律方法論的拷問。由于對法治的邏輯與歷史的邏輯不加區(qū)分，因而很難發(fā)揮法治的約束作用。如果權(quán)力、權(quán)利都是靠暴力獲取的，就沒有法治邏輯和法律方法論發(fā)揮作用的機(jī)會；也不會尊重法律的穩(wěn)定性、意義的固定性，法治也就無法實(shí)現(xiàn)。國家權(quán)力、公民權(quán)利都是法治邏輯的自然延伸。因而論證法治，首先需要明確國家、政府、政黨都是擬制的。附在國家名義下的權(quán)力，都應(yīng)該遵循法治的邏輯。一切由歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)社會賦予的權(quán)力都導(dǎo)不出法治?！?7〕解構(gòu)法治、明示法治的不可能性、不信任法治，可能是法律社會學(xué)的“使命”。

（三）法律思維、法律方法等所衍生的判斷

所有的法律規(guī)定只有經(jīng)過解釋以后才能使用。這有兩個方面的原因：一是法律規(guī)范不可能自動與案件結(jié)合，都必須經(jīng)過人的思維活動，才能在規(guī)范與案件事實(shí)之間建立聯(lián)系。二是法律解釋雖然是根據(jù)法律的解釋，但對法律的解釋其實(shí)是論證新的命題；是對新的命題是否恰當(dāng)、正確需要再思。不同的理解造就了不同的判斷。因而對于不同的判斷需要甄別，以找出恰當(dāng)?shù)臎Q斷。在思考過程中需要運(yùn)用法理思維作為批判的武器。然而，批判性思維不是胡亂批判，而是需要法律方法或法律思維規(guī)范的使用?！斑@些規(guī)范使學(xué)科之內(nèi)的知識成為合法性真知的保證?！薄?8〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布魯克菲爾德書，推薦序，第2頁。法理思維是塑造理由的思維方式，在法理思維中融進(jìn)批判性思維能增大法律判斷、解釋的說服力。對社會的法理分析就要從“法律擬制”開始，因?yàn)檫@是法治的開端。后現(xiàn)代法學(xué)對司法真相的揭露，好像撕開了法治的面紗。然而，這只不過揭開了法治命題能夠成立的假定或擬制。這當(dāng)然不是說所有關(guān)于真相的研究是沒有任何意義的。后現(xiàn)代法學(xué)對法律、法治真相的揭示，還是為法學(xué)研究提供了很多重要的啟示。

對于法律的解釋有兩條思路：一是循著形式邏輯開展演繹和類比，在已知的基礎(chǔ)上得出新知。這是一種封閉的解釋方法，是一種形式合法性的論證。另一種就是開放的方法，即把已有的法律命題放在更為寬泛的體系中進(jìn)行思索，在整體中把握判斷的合理性。但我們的研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的后現(xiàn)代法學(xué)、法律社會學(xué)、批判法學(xué)等一些觀點(diǎn)，并沒有循著這兩條路徑發(fā)展，而是走向了辯證思維的路徑，探究法律、法治的真相成了對法律方法批評的主要武器。但這種關(guān)于真相的探究，在中國制度現(xiàn)代化進(jìn)程中并沒有產(chǎn)生積極的效果，反而發(fā)生負(fù)面的修辭影響。諸如，徒法不足以自行，揭示的是法律實(shí)施的真相，但它的修辭效果就是否定了法律、法治的權(quán)威性?！皟H僅靠法律是不夠的”“法律就是社會關(guān)系中法律”等話語方式，在思維決策過程中的實(shí)際效果，是消解了法律的權(quán)威性。對推進(jìn)法治中國建設(shè)來說，這些命題雖然是正確的斷定，但對促進(jìn)法治來說會衍生消極作用。對于法律擬制、假定需要有一個正確的認(rèn)識，我們應(yīng)該進(jìn)一步探究擬制的恰當(dāng)性，但沒有必要探尋真?zhèn)?。因?yàn)榉芍黧w、法律規(guī)范原本就是邏輯的擬制，是一種修辭方式。當(dāng)然，法治、法律是擬制的修辭，并不是說它不會產(chǎn)生意義。千百年的法治歷史已經(jīng)展示了法律、法治作為修辭的力量。

可以說，法律思維與法律方法也是擬制的產(chǎn)物。不僅從方法論的角度看，法治邏輯是從擬制開始的，而且擬制思維已經(jīng)蔓延到了本體論層面?！氨倔w論的思考是一種擬制的思維，從西方絕對王權(quán)時期將君權(quán)假定為‘神授’，到啟蒙哲學(xué)將人權(quán)推定為‘天賦’，再到 19 世紀(jì)議會民主理論將立法者擬制為‘全能的上帝’，歸根結(jié)底都是卡爾·施密特所言‘是一種世俗化了的神學(xué)概念’?！薄?9〕同前注〔8〕，王旭文。由于重視了法律擬制，才塑造了法治的“神話”。然而，在法治逐步走向成熟以后，法治理論逐漸完善、法律實(shí)踐也日益豐富，人們忘記了“初心”，不記得法律、法治原本就是基于邏輯思維的擬制，把邏輯推向了極端、走過了頭，招致霍姆斯等人的批評，認(rèn)為法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。我們必須注意到，法律“假定”主體以及規(guī)范是法治的邏輯起點(diǎn)。這包括立法創(chuàng)立的法律規(guī)范體系，成就了法律思維的前提，而司法、執(zhí)法都是從法律推理開始。法律方法是構(gòu)建推理大前提的活動。可以說，法律思維的前提是從擬制開始，到真實(shí)結(jié)束；由擬制的體系開始，中間經(jīng)歷法律方法對邏輯斷裂關(guān)系的彌補(bǔ)，最終達(dá)到接近法治。法律方法論主要解決思維斷裂的問題，彌合規(guī)范與規(guī)范之間的裂縫，在主體間建構(gòu)邏輯關(guān)系。

五、結(jié)語

由于法律、法治的起步都是從假定開始的，但假定并不是現(xiàn)實(shí)。因而需要對這些假定開展有效的批評。法治通過法律擬制實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整；通過法律調(diào)整實(shí)現(xiàn)法治。所有解釋、揭示法律真相的作業(yè)都必須在了解了法律擬制以后才有意義。但是，法律所擬制的假定，并不能直接適用于案件。或者說并不能直接作用于決策，而是需要經(jīng)過法律方法論的過濾。以便使新的決斷具有合法性、合理性和恰當(dāng)性。對司法、執(zhí)法真相的揭示并不能塑造決斷的理由，所揭示的也只是原本就是擬制的東西，揭示真相等于又回到了邏輯的起點(diǎn)?，F(xiàn)在很少有人會意識到法律體系是擬制的產(chǎn)物，而是把本本上法律當(dāng)成現(xiàn)實(shí)。諸如，很多法律淵源從立法的角度看就不是法律。因?yàn)榱⒎?quán)的專屬性決定了，只有立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的法律才能被稱之為法律。但是，羅馬法學(xué)家成功地把其擬制為法源。雖然不是法律，但卻以法律的名義在司法、執(zhí)法中發(fā)揮作用。法律規(guī)范的擬制也很成功，以假定開始構(gòu)建法律規(guī)范，分類以后就成了部門法。更為成功的是，在一系列假定以后，法律成了人們離不開的工具，無論是權(quán)力，還是權(quán)利主體都需要法治的平衡。這也許是法律家、法學(xué)家最大的成功。