金超

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

我國立法上目前還沒有對違法建筑的明確定義，筆者認為違法建筑是指違反《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，未經(jīng)土地規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)，未領(lǐng)取相應(yīng)的建設(shè)規(guī)劃許可證或違反建設(shè)規(guī)劃許可證，擅自建造的建筑物。對于單純違反相鄰關(guān)系等只違反私法的違法建筑不屬于本文的討論對象。同時本文的違法建筑是指實質(zhì)違法建筑，即違法建筑無法通過建造人補正成為合法建筑。建筑材料包括由木材、竹材、石材、水泥、混凝土、磚瓦等組成的結(jié)構(gòu)材料，以及油漆、瓷磚等組成的裝飾材料和某些專門用于防水、防潮等用途的專用材料。對于違法建筑的賠償，我國司法實踐上爭議很大，尤其是在對待違法建筑的建筑材料的占有利益和求償權(quán)上部分案件觀點更是截然相反。根據(jù)筆者在北大法寶網(wǎng)站上對近幾年來相關(guān)司法案例的整理，不管是在行政賠償還是民事賠償案件中，法院對于違法建筑中建筑材料賠償糾紛有判決賠償?shù)模灿信袥Q不賠償?shù)?，其中爭議主要集中在違法建筑中建筑材料求償權(quán)是否存在，建筑材料的占有利益是否具有可訴性，其是否構(gòu)成單獨合法的物，其賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍又是什么，占有人又是否該承擔(dān)建筑材料損失舉證不能的后果，民事賠償和行政賠償歸責(zé)原則的理解和選擇等。盡管《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律對于違法建筑要求限期拆除或者以沒收，《國有土地上房屋征收與補償條例》也規(guī)定了對認定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑的，不予補償，這表明了國家對違法建筑持否定態(tài)度的基本立場，但這并不能終止違法建筑中建筑材料的占有利益和求償權(quán)問題的爭議。筆者試圖從違法建筑材料賠償糾紛的司法立場出發(fā)，通過對建筑材料的占有利益和侵權(quán)歸責(zé)等問題進行簡單的理論分析，并結(jié)合法律的規(guī)定對違法建筑材料賠償糾紛應(yīng)有的態(tài)度提出自己的看法。

一、違法建筑材料賠償糾紛的司法立場

（一）行政賠償?shù)乃痉?/h3>

在違法建筑材料行政賠償糾紛中，存在兩種立場，即對違法建筑的建筑材料賠償和不賠償。我國行政賠償采取違法歸責(zé)原則，根據(jù)對違法歸責(zé)原則的理解和適用上可以相應(yīng)分成三種代表性意見。

第一種意見是嚴(yán)格的違法歸責(zé)，只要沒有對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，就不產(chǎn)生賠償責(zé)任，即對違法建筑材料不進行賠償。司法實踐中的案例判決主要有以下三種情況：第一，違法建筑中的建筑材料并非合法財產(chǎn)。根據(jù)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定，只有國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使行政職權(quán)被確認違法，同時該違法行政行為使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害時，才會產(chǎn)生行政賠償。第二，建筑材料已混同于建筑，不再是法律意義上獨立的物。法院認為當(dāng)事人雖對建材擁有合法權(quán)益，但已混同于建筑，系不可分離的磚石、水泥等材料，在拆除中無法單獨保留其價值，故不予賠償。第三，行政機關(guān)已經(jīng)充分履行保障違法建造人合法權(quán)益不受侵害的義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認為在合法強制拆除過程中，已經(jīng)按照原告的要求以人工的方式拆除，盡量保證被拆除建筑材料的完好，協(xié)助原告出售被拆下的木料等材料，故可以認定雖然原告對涉案違法建筑的材料擁有合法權(quán)益，但行政機關(guān)在強制執(zhí)行中已經(jīng)充分履行了保障原告合法權(quán)益不受侵害的義務(wù)，從而駁回其訴訟請求。（具體參見浙江省衢州市中級人民法院〔2016〕浙08行初5號行政判決書）

第二種意見是雙重的違法歸責(zé)，行政主體和行政相對人都存在違法行為，客觀上又存在財產(chǎn)損失，行政主體應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，即對違法建筑材料需進行賠償。司法實踐中主要有以下三種情況：第一，違法拆除違法建筑應(yīng)酌情賠償。法院依據(jù)《國家賠償法》第36條第4項之規(guī)定“應(yīng)當(dāng)返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金”，房屋已經(jīng)被拆除，財產(chǎn)已經(jīng)滅失，故應(yīng)給付相應(yīng)的賠償金。但法院認為原告未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)房屋，房屋建成后亦未辦理任何權(quán)屬證件，不應(yīng)按合法房屋確定賠償數(shù)額。第二，違法建筑的建筑材料系合法財產(chǎn)。違法建筑被違法拆除，法院認為違法建筑理應(yīng)拆除，但搭建房屋的建筑材料屬于原告之合法財產(chǎn)，行政機關(guān)在拆除過程中應(yīng)盡必要的注意義務(wù)，采取適當(dāng)方式拆除，否則應(yīng)當(dāng)對建筑材料損失進行賠償。同時，由于執(zhí)行過程中難免對建筑材料造成一定的毀損，對此原告亦應(yīng)承擔(dān)一定的容忍義務(wù)。至于建造涉案房屋所需人工費等其他費用損失，不屬于行政機關(guān)賠償范圍。第三，強制拆除手段、方式不當(dāng)。一方面行政機關(guān)拆除程序違法，另一方面法院認為所建違法建筑的建筑材料屬于當(dāng)事人的合法財產(chǎn)，行政機關(guān)實施強制拆除，手段、方式必須科學(xué)適中。因強制拆除手段、方式不當(dāng)，造成當(dāng)事人建筑材料合法權(quán)益損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法予以賠償。

第三種意見是補正的違法歸責(zé)，行政相對人盡管存在違法行為，但是可以通過補正，減輕自己的責(zé)任，這種補正可以是法律上補正，例如程序違法建筑，也可以是事實上的補正，如違法建筑建造人享有對政府的信賴?yán)鏁r，就應(yīng)加強行政主體的責(zé)任，即對違法建筑的建筑材料需進行賠償。在蘇某與沈陽市某某區(qū)政府行政賠償糾紛中，再審法院認為蘇某的確存在未經(jīng)批準(zhǔn)而建房屋的客觀事實，但并非是隨意構(gòu)建的違法建筑。蘇某在該市場所建的經(jīng)營用房是出于對政府的信賴，而政府應(yīng)當(dāng)對自己的行為和蘇某的信賴?yán)尕撚胸?zé)任，且蘇某在經(jīng)營中依法繳納了各種相關(guān)稅、費，其經(jīng)營用房等建筑應(yīng)視為私有財產(chǎn)。某某區(qū)政府對蘇某的建筑實施強拆行為侵犯了蘇某的財產(chǎn)權(quán)。（具體參見遼寧省沈陽市中級人民法院〔2015〕沈中審行終再字第00011號行政判決書）

（二）民事賠償?shù)乃痉?/h3>

違法建筑材料民事賠償糾紛中，法院采取的是過錯責(zé)任原則。但同樣根據(jù)過錯責(zé)任原則，賠償?shù)慕Y(jié)果卻是不同的。具體案例中可看到有以下四種情況：第一，個人的私力行為不得任意違法處置他人財產(chǎn)，否則加害人應(yīng)承擔(dān)全部損失。法院認為所建建筑雖然沒有審批手續(xù)，但尚未被土地管理部門依法確認為違章建筑。加害人私自拆除涉案建筑的行為超越了其個人權(quán)限，取代了政府部門和司法機關(guān)的職權(quán)，其行為必然是非法的，由此給被加害人造成的損失應(yīng)由加害人賠償，需賠償建筑材料款和人工費用。無論是否為違法建筑，個人的私力行為均不得任意違法處置他人財產(chǎn)，而應(yīng)通過合法途徑予以解決，造成的財產(chǎn)損失，因過錯需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)賠償（具體案例參見山東省煙臺市中級人民法院〔2014〕煙民四終字第1303號民事判決書）。第二，加害人的拆除行為會使建筑材料造成更大損失，對該部分增加的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認為受害人自行拆除房屋，自然會謹慎行事，妥善拆除、安置能夠繼續(xù)使用的物件。加害人在未事先通知受害人的情形下就拆除房屋，客觀上會使受害人產(chǎn)生更大的損失，對該部分損失，加害人應(yīng)對其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任（案例具體情況參見江蘇省徐州市中級人民法院〔2015〕徐民終字第3613號民事判決書）。第三，違法建筑中建筑材料來源合法，但受害人過錯減輕加害人過錯責(zé)任。法院認為雖然受害人建設(shè)的建筑物不具有合法的審批手續(xù)，但基于其建筑材料、施工設(shè)施取得來源的合法性，應(yīng)受到法律保護，其相應(yīng)的建筑設(shè)施遭到損毀，對受害人建設(shè)所用的材料費及機械費損失，加害人對此承擔(dān)賠償責(zé)任。對于受害人建設(shè)施工中支出的人工費用，法院不予支持。第四，違法建筑不能獲得賠償，受害人過錯成為加害人的免責(zé)事由。法院認為根據(jù)政府相關(guān)職能部門的答復(fù)，受害人建造的建筑所在地塊并沒有辦理相關(guān)用地手續(xù)，故受害人無權(quán)占有、使用相關(guān)地塊，不履行違法建筑的拆除義務(wù)，受害人本身存在直接過錯。因此，法院駁回賠償請求。

對比違法建筑材料的行政賠償和民事賠償糾紛，可以看到：第一，對于違法建筑材料是否要賠償，一方面爭議在歸責(zé)原則的適用上，尤其是在行政賠償中，如果堅持嚴(yán)格的違法歸責(zé)，違法建筑的建筑材料難以得到賠償，另一方面決定在對違法建筑中的建筑材料是否屬于建造人合法財產(chǎn)的立場上。第二，對于違法建筑材料賠償金額的多少，建筑材料的人工費、機械費是否要賠償，體現(xiàn)在對建筑材料的理解上，這又集中在民事賠償爭議中。

二、建筑材料的法律定位與侵權(quán)歸責(zé)

（一）違法建筑材料侵權(quán)事實因占有利益成立

1.違法建筑材料所有權(quán)有空間性

違法建筑的建筑材料因為一方的行為遭受損害，損害一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，那么首先就要看“權(quán)”是否存在，即是否存在侵權(quán)行為與事實。要討論違法建筑材料受損后違法建造人是否具有求償權(quán)，要先回到違法建筑的法律定位上來，尤其是要討論建造人對于違法建筑是否具有所有權(quán)。建造房屋是一種事實行為，采取登記處分主義，即自事實行為成就時，建造人就可以取得房屋的所有權(quán)。在我國臺灣地區(qū)肯定違法建筑建造人因建造這一事實行為原始取得所有權(quán)。［1］但是我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”，盡管有個“等”字，但條文中“合法建造房屋”的規(guī)定已經(jīng)明確將違法建造這一事實行為所成就的房屋排除在登記處分原則以外。那么違法建筑的物權(quán)設(shè)立“未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”，即違法建筑并不具有所有權(quán)。而且《物權(quán)法》第7條也強調(diào)了“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”，《民法通則》第72條也指出“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定”。盡管學(xué)術(shù)界也有提出違法建筑具有所有權(quán)的觀點，但筆者認為這僅限于理論層面或者應(yīng)然層面的討論，不能成為司法裁判的根據(jù)，即我國現(xiàn)行法律并不承認違法建筑具有所有權(quán)。

盡管違法建造人對違法建筑不享有所有權(quán)，但對違法建筑中的建筑材料的所有權(quán)則因空間的改變而發(fā)生變化。違法建筑成立民法意義上的物，其為違法建造人所支配，具有獨立性，能滿足建造人生產(chǎn)生活需要。但例如磚、水泥這些建筑材料已被建筑物所吸收，只是違法建筑的重要成分，而物的重要成分與該物具有相同的物權(quán)法上的意義，所以既然不承認違法建造人享有對違法建筑的所有權(quán)，當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)承認其對建筑材料具有所有權(quán)。但是當(dāng)違法建筑被拆除后，建筑材料在從建筑物中分離后，就不再是成分，而成為獨立的物。這種情況下原則上應(yīng)由所從分離之物的所有人享有所有權(quán)，但建造人并不享有對違法建筑的所有權(quán)。同時《土地管理法》第76條中規(guī)定的“沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施”，表明國家并不天然擁有對違法建筑的所有權(quán)。因此當(dāng)違法建筑不復(fù)存在的時候，拆卸下來的建筑材料成為無主動產(chǎn)，但同時這些被拆除的建筑材料依然被違法建造人現(xiàn)時占有。王澤鑒指出“遺失物者，指無人占有，但為有主的動產(chǎn)”，［2］所以這些建筑材料也沒有成為遺失物。但是這些拆卸下來的建筑材料畢竟是違法建造人通過購買等合法方式取得從而占有的，因此可以基于違法建造人現(xiàn)存的自主占有推定其對所占有的拆卸下來的建筑材料擁有所有權(quán)。但是如果其長時間不行使所有權(quán)，沒有及時將拆卸下來的建筑材料移走，不能簡單視為其對這些建筑材料的拋棄，因為違法建造人并未做出放棄所有權(quán)的意思表示。建造人擁有了對拆卸下來的建筑材料的所有權(quán)，這就類似一堆放錯地方的建筑材料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳關(guān)于印發(fā)行政審判辦案指南（一）的通知》規(guī)定：“在強制拆除違法建筑的案件中，相對人表明仍需使用建筑材料的，行政機關(guān)負有返還義務(wù)；行政機關(guān)無正當(dāng)理由拒絕返還的，人民法院可以判決確認違法，并要求行政機關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，即最高人民法院也認可違法建造人擁有對拆卸下來的建筑材料的所有權(quán)。也就是說在建筑材料成為建筑物的重要成分時，違法建造人對其所有權(quán)已被法律所剝奪。而例如活動門窗這些則屬于建筑物的非重要成分，可以越出該物之外，從而與其所處的物具有不一樣的物權(quán)歸屬，因此違法建筑的建造人可以隨時取出這些建筑材料，具有對這些建筑材料的所有權(quán)。

2.違法建筑材料占有利益的來源

違法建造人對建筑物不擁有所有權(quán)，但享有占有利益。違法建筑的建造人，盡管對違法建筑中的作為重要成分的建筑材料喪失所有權(quán)，但是又對這些建筑材料以及由它們組成的違法建筑形成事實上的占有，那么只要占有事實狀態(tài)存在，形成了占有秩序，法律就應(yīng)當(dāng)提供保護。王澤鑒認為“在‘國有'土地興建違章建筑，亦可成立占有。”［3］王利明提出“并不意味著違章建筑就完全不受到物權(quán)法的保護，我國《物權(quán)法》第243-245條規(guī)定了占有的保護制度，這些規(guī)定對違章建筑也是可以適用的?！保?］

違法建筑的建造人對違法建筑是自主、惡意和無權(quán)占有。但是在長時間的公開和持續(xù)的占有中，造成惡意占有人對社會產(chǎn)生了合理的信賴，比如建造人違法建造建筑物用于經(jīng)營，并在經(jīng)營中依法繳納了各種相關(guān)稅、費，政府并沒有阻止建造人對違法建筑的占有。在這種合理信賴的作用下，虔誠地相信自己對違法建筑享有占有的權(quán)利，所以應(yīng)當(dāng)支付占有人因維護不動產(chǎn)支出的必要費用，作為信賴?yán)鎿p失的補償。這種信賴?yán)嫱瑯涌梢赃m用在被有權(quán)部門認定為違法建筑后要求限期拆除時，出于對政府的信賴，在這個期限內(nèi)違法建造人對建筑物依然可以占有和使用。這種公開客觀事實使得其與小偷對贓物的不公開的惡意占有有所不同。且違法建造人主觀惡意的大小也有明顯的區(qū)別，有些違法建筑只是為了滿足建造人日常的生產(chǎn)生活需要，有些則是為了牟取更大的利益，比如為了獲得更多的征收補償款違法建造建筑物。無權(quán)占有人，不管是善意占有人還是惡意占有人都應(yīng)當(dāng)擁有侵害占有的損害賠償請求權(quán)。［5］

有學(xué)者根據(jù)《物權(quán)法》第245條規(guī)定占有的不動產(chǎn)被侵占的，占有人享有返還原物請求權(quán)，但自侵占發(fā)生之日內(nèi)未行使的，請求權(quán)消滅，認為這意味在違法建筑被侵占滿一年期間而建造人未行使返還原物請求權(quán)的，建造人即喪失了該權(quán)利，從而指出只對違法建筑進行占有保護是不夠的。［6］但是筆者認為在有權(quán)部門未對違法建筑做出認定前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)占有的權(quán)利推定占有人為所有人。占有的權(quán)利推定效力是指占有人于占有物上行使的權(quán)利，推定其為合法并擁有此權(quán)利，世界上不同國家對于不動產(chǎn)是否適用占有權(quán)利的推定意見不一，筆者主張“不動產(chǎn)如已登記，則不發(fā)生權(quán)利推定問題。但如不動產(chǎn)沒有登記，則可以適用權(quán)利推定?！保?］從而違法建造人對建筑物及建筑材料的所有權(quán)因時間的改變而發(fā)生變化，其臨界點即為有權(quán)部門依法做出認定建筑物違法之日。

占有背后存在的所有權(quán)已經(jīng)被法律所剝奪，但違法建造人對建筑物和其中作為重要成分的建筑材料享有占有利益。這種占有利益是種財產(chǎn)性利益，客觀上可以滿足違法建造人的物質(zhì)需求，不僅具有經(jīng)濟價值，同時可以管理和移轉(zhuǎn)，屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條所保護的財產(chǎn)權(quán)益范圍之內(nèi)，違法建造人可以占有并且使用違法建筑。這種占有利益一方面來自信賴?yán)?，另一方面來自占有?quán)利的推定效力。如果不承認違法建造人對違法建筑的占有利益，將導(dǎo)致任何侵害違法建筑的行為都不用承擔(dān)法律責(zé)任，從而引發(fā)社會的混亂。［8］

3.違法建筑材料占有利益的范圍

違法建造人對違法建筑及其作為重要成分的建筑材料享有的占有利益，受到法律保護，屬于其合法權(quán)益。占有利益又可以分為間接利益和直接利益。間接利益包括例如因為占有建筑物而產(chǎn)生的生產(chǎn)經(jīng)營利潤等，相應(yīng)就會產(chǎn)生另行租房的費用，不能經(jīng)營、生產(chǎn)的利潤損失等間接損失。直接利益除了直接材料費外，還包括人工費和機械費。正如有學(xué)者指出對所謂“建筑材料”的損害，其實質(zhì)是對建筑物的損害，因為建筑材料所構(gòu)成的建筑物本身的價值，已經(jīng)大大超過了建筑材料的價值。［9］所以對于建筑材料的賠償不能一概以市場價格進行計算，其實質(zhì)上包括了直接材料費，人工費和機械費。人工費和機械費也是建筑材料的直接損失。

（二）從歸責(zé)原則看違法建筑材料受損求償權(quán)

違法建筑的建筑材料因為他人的行為遭受損害，存在侵權(quán)行為與事實，歸責(zé)事由是否對于侵權(quán)方成立，決定著侵權(quán)方對違法建造人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。我國立法在民事和行政侵權(quán)上采取不同的歸責(zé)原則，這也導(dǎo)致了對待違法建筑的建筑材料受損求償權(quán)在司法實務(wù)界的立場分歧。

《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，表明我國侵權(quán)歸責(zé)的核心是過錯。行政機關(guān)違法拆除違法建筑物，本質(zhì)上講也是一種侵權(quán)，如果從《侵權(quán)責(zé)任法》的角度看，違法拆除違法建筑物行為人具有過錯責(zé)任。第一，違法拆除人實施了違法的拆除建筑物的行為。盡管依法執(zhí)行職務(wù)成立違法阻卻事由，但是只有在有合法的授權(quán)、執(zhí)行職務(wù)的方式與程序均合法前提下才能完全阻卻違法。第二，違法建造人遭受了可救濟的損害。《物權(quán)法》第245條中有規(guī)定“因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償”，侵害作為法益而非權(quán)利的占有同樣可以構(gòu)成侵權(quán)。第三，違法拆除行為與違法建造人損害間成立因果關(guān)系。第四，拆除人對損害的發(fā)生具有主觀故意，預(yù)見到自己的行為必然或者可能產(chǎn)生違法建筑物被拆除，仍然希望其發(fā)生?！肚謾?quán)責(zé)任法》第27條規(guī)定“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任”，違法建筑物被拆除是因為建造人故意違法建造建筑物導(dǎo)致的，因此會有觀點認為違法拆除人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是通說認為只能減輕加害人的責(zé)任，而不能免除其責(zé)任。因此違法拆除違法建筑物行為人具有過錯，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。若合法拆除違法建筑，但在拆除和安置過程中未盡到合理的注意義務(wù)，致使建筑材料遭受了更大損失，盡管拆除人的行為不具有公法上的違法性，但具有私法上的違法性，其行為至少存在過失，具有主觀過錯，若其盡到合理的注意義務(wù)，建筑材料則不會遭受更大的損失，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。

《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”同時結(jié)合第3條和第4條的規(guī)定，表明我國行政賠償采取的是違法歸責(zé)原則。違法拆除建筑物的行為屬于第4條第4項的“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”。第5條也規(guī)定了國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，拆除違法建筑物，必然損害了違法建造人的合法權(quán)益，但是如果符合第5條第3項“法律規(guī)定的其他情形”，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任，可如果違法拆除，不符合“法律規(guī)定的其他情形”或者法律沒有規(guī)定時，則喪失違法阻卻事由。采取嚴(yán)格的違法歸責(zé)原則，則合法的行政行為不產(chǎn)生賠償責(zé)任，這樣就不能進行相對的或者補正的違法歸責(zé)。盡管嚴(yán)格進行違法歸責(zé)，沒有違反合法行政的基本原則，但是強制拆除手段、方式不當(dāng)，從而使違法建造人遭受了更大的損失，顯然不符合合理行政原則的要求，又如違法建造人出于對政府的信賴占有違法建筑時，強制拆除有違誠實守信原則。有學(xué)者就曾指出適用違法責(zé)任原則無法解決濫用自由裁量權(quán)和合法行為致害引起的國家賠償問題。［10］通過公共利益與個人利益的利益衡量，無疑按照公平原則給以違法建造人適當(dāng)補償是較為合理的。

概而言之，在空間上，違法建筑的建造人對作為重要成分的建筑材料不享有所有權(quán)，對作為非重要成分的建筑材料享有所有權(quán)，對作為單獨的物的建筑材料享有所有權(quán)。在時間上，在沒有被有權(quán)部門認定為違法建筑前，違法建造人應(yīng)根據(jù)占有權(quán)利推定為建筑物及其中的建筑材料的所有人，在被有權(quán)部門認定為違法建筑后，違法建造人對建筑物及其中的建筑材料只享有單純的占有利益。但這種占有利益同樣得到法律的保護。不管是政府還是個人對這種占有利益的非法侵害，從過錯責(zé)任歸責(zé)看違法建造人都應(yīng)享有求償權(quán)，并得到相應(yīng)的賠償，但從嚴(yán)格的違法歸責(zé)看違法建造人則無法得到賠償。

三、違法建筑材料賠償糾紛的司法適用建議

由于我國行政賠償和民事賠償采取不同的歸責(zé)原則，導(dǎo)致在行政賠償和民事賠償中對待違法建筑的建筑材料賠償分歧較大，但如果在行政賠償中采取雙重的和補正的違法歸責(zé)，可以使行政賠償和民事賠償?shù)玫阶畲蟪潭鹊膮f(xié)調(diào)。另外建造人對建筑材料的所有權(quán)因時間和空間的改變而發(fā)生變化，那么在司法裁判中應(yīng)當(dāng)進行合理區(qū)分。在空間上區(qū)分作為重要成分和非重要成分的建筑材料，在時間上區(qū)分是否被有權(quán)部門認定為違法建筑以及有權(quán)部門拆除時間。這對于違法建筑的建筑材料的賠償范圍的認定具有重大的意義。

在有權(quán)部門并沒有認定違法建筑前，對違法建筑的拆除，應(yīng)當(dāng)根據(jù)占有權(quán)利推定占有人為所有人，建造人對違法建筑遭受損害具有求償權(quán)，且應(yīng)該比照合法建筑進行賠償，即也應(yīng)賠償間接損失。但如果違法建筑被拆除后，才被有權(quán)部門認定為違法建筑的，可以按照建筑材料的工程造價進行賠償。工程造價應(yīng)當(dāng)包括直接材料費、人工費和機械費，且扣除合理的折舊費。違法建造人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕加害人的責(zé)任。

在有權(quán)部門已經(jīng)認定違法建筑后，對違法建筑的合法拆除，建造人對違法建筑及其建筑材料不具有求償權(quán)，違法建造人的損失屬于純粹經(jīng)濟損失。違法建造人未按期履行自行拆除的義務(wù)，此行為不能簡單地就被視為放棄對建筑物的占有，因為違法建造人未按期拆除，并不意味著其做出放棄建筑物的意思表示，相反其內(nèi)心真實的意思是要繼續(xù)保持對建筑物的占有。沉默只有在法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者習(xí)慣時，才可以視為意思表示。此時在拆除違法建筑和處置建筑材料過程中有關(guān)部門沒有盡到合理的注意義務(wù)的，致使建造材料遭受更大損失的，應(yīng)當(dāng)對建筑材料進行補償。但根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)返還的建筑材料滅失的，應(yīng)給付相應(yīng)的賠償金。違法建筑建造人對建筑物長期的占有和使用，成為一種客觀的事實時，即產(chǎn)生了對政府和社會的合理信賴，沒有違背公序良俗時，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。

在有權(quán)部門已經(jīng)認定違法建筑后，違法建筑如果被個人違法拆除或者被政府部門嚴(yán)重違反法定程序拆除的，例如對違法建筑行政機關(guān)未予以公告限期自行拆除或尚在當(dāng)事人申請行政復(fù)議和提起行政訴訟法定期限內(nèi)，行政機關(guān)就進行強制拆除，無權(quán)占有人可主張侵權(quán)損害賠償，但范圍僅限于直接損失。應(yīng)該按照建筑材料的工程造價進行賠償。工程造價應(yīng)當(dāng)包括直接材料費、人工費和機械費，且扣除合理的折舊費。對于作為建筑物非重要成分的活動門窗等，違法建造人對其擁有完全的所有權(quán)。如果對其違法侵害，應(yīng)當(dāng)按照建筑材料的重置價格進行賠償。違法建筑如果被政府部門違反法定程序拆除，但違法程度較輕的，應(yīng)當(dāng)按照政府部門的違法程度進行賠償，因為建造人自己拆除違法建筑的時候必將更為謹慎拆除和妥善處置建筑材料，實現(xiàn)對建筑材料經(jīng)濟效用的最大化。違法拆除剝奪了相對人的自行救濟權(quán)，應(yīng)給予適當(dāng)賠償。［11］

至于訴訟中的舉證責(zé)任，建筑材料如果被合法拆除，對于因為拆除違法建筑和處置建筑材料過程中有關(guān)部門沒有盡到合理的注意義務(wù)的，造成建筑材料的損失應(yīng)當(dāng)由違法建筑建造人承擔(dān)舉證責(zé)任，并承擔(dān)舉證不能的不利后果。建筑材料如果被個人或者有關(guān)部門違法拆除和處置，由于違法拆除一般比較突然，且一般違法拆除對建筑材料造成的損失比合法拆除更大，因為合法拆除給以違法建筑占有人留有更多處理和利用其建筑材料的時間和空間，同時違法拆除甚至?xí)斐膳e證不能的后果，因此由違法建筑占有人承擔(dān)舉證不能的后果并不合理，應(yīng)由行政機關(guān)就該損害情況承擔(dān)舉證責(zé)任，損失因客觀原因無法鑒定的，應(yīng)根據(jù)公平原則酌情確定賠償數(shù)額。

結(jié)語

違法建筑是我國當(dāng)下難解的法律問題，更是棘手的社會問題，在整治的進程上還有較長的路要走。其中建筑材料賠償糾紛在我國目前司法界分歧又較大，應(yīng)當(dāng)在司法實務(wù)中協(xié)調(diào)民事賠償和行政賠償，做到同等對待，并對賠償范圍進行合理區(qū)分，這樣既能保障建造人合理的應(yīng)得利益，又能化解矛盾，從而從建筑材料的賠償促進違法建筑問題的妥善解決。