●朱 彥

一、問題的提出與展現(xiàn)：自殺參與行為緣何可罰

在我國(guó)司法實(shí)踐中，幫助、教唆他人自殺行為的可罰性依據(jù)問題無(wú)可回避且亟需理論的回應(yīng)與支撐。如彭玉偉故意殺人一案中〔1〕參見廣東省揭西縣人民法院（2017）粵5222刑初1號(hào)刑事判決書。，被告人彭玉偉與死者楊某及張某共同居住在某出租屋。2016年某日，楊某對(duì)彭玉偉稱有人陷害她，請(qǐng)求彭玉偉幫忙購(gòu)買農(nóng)藥用于自殺。彭玉偉應(yīng)楊某的請(qǐng)求，購(gòu)得1瓶“金迪樂”牌農(nóng)藥返回出租屋交給楊某。后彭玉偉與楊某吃完午飯，楊某便將農(nóng)藥倒進(jìn)瓷碗并服食，被告人彭玉偉見楊某服食完農(nóng)藥，便收拾衣服準(zhǔn)備離開。此時(shí)張某回到出租屋發(fā)現(xiàn)楊某中毒，便撥打120，后楊某經(jīng)搶救無(wú)效死亡。辯護(hù)人稱彭玉偉是受死者的委托幫忙購(gòu)買農(nóng)藥，屬幫助犯，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定從犯。法院認(rèn)為，被告人彭玉偉明知死者楊某有自殺意圖，仍接受楊某的請(qǐng)求購(gòu)買農(nóng)藥，并在楊某服藥過(guò)程中不予救助，屬幫助自殺的行為，但不屬共同犯罪不能認(rèn)定為幫助犯、從犯。其行為侵犯了他人的生命權(quán)，已構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)依法懲處。與此有偶，2017年5月，一款名為“藍(lán)鯨”的死亡游戲開始在國(guó)內(nèi)蔓延，〔2〕據(jù)報(bào)道，這款源自于俄羅斯的死亡游戲，參與者多在10～14歲之間，完全順從游戲組織者的擺布與威脅，凡是參與的沒有人能夠活下來(lái)，截至報(bào)道前已經(jīng)有130名俄羅斯青少年自殺，而且這一游戲還在向世界擴(kuò)張?！端劳鲇螒颉八{(lán)鯨”流入中國(guó)涉嫌教唆他人自殺》，http://news.sohu.com/20170511/n492554061.shtm，2017年6月25日訪問。該款游戲因涉嫌組織、教唆他人自殺自殘等違法犯罪而受到我國(guó)有關(guān)部門的高度關(guān)注。該案面臨與前案相同的追問：這種自殺參與行為的可罰性依據(jù)何在？

幫助、教唆者通過(guò)自殺者實(shí)現(xiàn)了損害生命的結(jié)果，自殺者處于決定性的支配地位，幫助、教唆行為并不直接決定生命的走向，并且在法律價(jià)值的評(píng)價(jià)上，幫助、教唆自殺均是以自殺作為前提和基礎(chǔ)，沒有自殺者的自殺行為前者便失去附著的依據(jù)。由此可知，自殺行為的法律評(píng)價(jià)對(duì)認(rèn)定自殺參與行為的性質(zhì)具有導(dǎo)向作用。雖然幫助、教唆自殺的行為人與自殺的被害人之間并非典型意義上的正犯與共犯的關(guān)系，即因?yàn)樽詺⒄叩闹黧w消失或者不可罰，而不構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的犯罪，但刑法學(xué)界一般均比照正犯與共犯理論來(lái)闡述兩者的牽連。

新近的刑法理論大都是立足于對(duì)“自殺”的刑法定性，從而進(jìn)一步認(rèn)定依附此行為的自殺相關(guān)行為。如陳興良教授便認(rèn)為“在教唆或者幫助自殺情況下，自殺本身并非犯罪，因而教唆或者幫助自殺行為不能從自殺中獲得犯罪性?！薄?〕陳興良：《教唆或者幫助他人自殺行為之定性研究——邵建國(guó)案分析》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。即以自殺行為作為自殺參與行為的定性前提，以前者的非罪推導(dǎo)出后者也不構(gòu)成犯罪。另一方面，陳興良教授認(rèn)為如果刑法明文規(guī)定了教唆、幫助自殺罪，則教唆或幫助自殺行為可罰。但是這種觀點(diǎn)恐有自相矛盾之處，因?yàn)榱⒎ㄕ卟⒎菍⒁磺惺Х缎袨榫{入刑法規(guī)制的范疇，而是經(jīng)過(guò)社會(huì)危害性及其嚴(yán)重程度的考量以及類型化的抽象。形式的規(guī)定并非行為可罰與否的真正依據(jù)，背后的規(guī)范違反抑或法益侵害才是其本質(zhì)所在。正因?yàn)榇?，我們不禁追問：教唆或幫助自殺可罰僅由于刑法有形式上的規(guī)定，其深層次的可罰性因由何在？陳興良教授對(duì)此問題并未進(jìn)一步闡述。馮軍教授則基于自我答責(zé)的法理認(rèn)為，發(fā)生在自己的權(quán)利范圍之內(nèi)的純粹自我損害不是不法（自殺是種自由），從而否定自殺關(guān)聯(lián)行為的違法性?！?〕參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。從中顯示的同樣是自殺和參與自殺之間決定與被決定的邏輯關(guān)系。也有學(xué)者認(rèn)為，自殺者有處分自己生命的自由，自殺非刑法意義上的不法行為，因此不僅必須將教唆或幫助自殺行為排除在故意殺人罪的構(gòu)成要件之外，而且也不應(yīng)在刑法中增設(shè)教唆或幫助自殺罪。〔5〕參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)》，《法學(xué)研究》2012年第4期。相反的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為自殺行為具有刑事違法性（但不可罰），參與自殺便具備了違法性的基礎(chǔ)并且具有可罰性?！?〕參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。周光權(quán)教授則認(rèn)為自殺處于“法外空間”，刑法不予評(píng)價(jià)，自然不具有違法或合法的問題，從而論證對(duì)自殺參與行為不能依照故意殺人罪定罪處罰?！?〕參見周光權(quán)：《幫助、教唆自殺行為的定性》，《中外法學(xué)》2014年第5期。

不難看出，學(xué)者們雖然結(jié)論相左，但思路一致，均是以自殺行為作為基礎(chǔ)，即自殺是合法還是非法抑或處于法律評(píng)價(jià)之外，進(jìn)而論證教唆、幫助自殺等參與行為的違法性與否問題。即便像周光權(quán)教授那樣采取近似折衷的觀點(diǎn)，但既然刑法對(duì)基礎(chǔ)性的自殺行為放棄評(píng)價(jià)，為何又要對(duì)建立在此基礎(chǔ)之上、并非起決定性作用的教唆、幫助等自殺參與行為緊抓不放呢？如果自殺行為處于法外空間，與自殺相伴相生的幫助行為不也應(yīng)處于法外空間嗎？然而，周光權(quán)教授在其文中始終并未對(duì)教唆、幫助自殺可罰性的緣由進(jìn)行正面的闡釋。

從司法實(shí)踐的實(shí)然層面來(lái)看，自殺參與行為的可罰性依據(jù)確需得到學(xué)理的詮解；從應(yīng)然角度考量，幫助、教唆他人自殺當(dāng)罰也具備情理上的正當(dāng)性；從自殺與參與自殺的邏輯位階以及學(xué)界敘述上觀察，自殺行為的法律評(píng)價(jià)很大程度上決定著自殺參與行為的犯罪與否。因此，自殺不應(yīng)僅是一個(gè)社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)或心理學(xué)命題，也應(yīng)成為刑法學(xué)的命題。刑事立法與司法中關(guān)于教唆、幫助他人自殺是否犯罪；有特定社會(huì)關(guān)系的人見對(duì)方自殺而不救助是否成立不作為故意殺人罪；在法律禁止積極安樂死的情形下，醫(yī)生應(yīng)患者所求幫助其提前結(jié)束生命是否構(gòu)成故意殺人罪，等等。對(duì)這些行為的定性恐怕必須回歸問題的根源，即對(duì)此行為所依附的主行為——自殺，該如何評(píng)價(jià)。

二、生命至上：自殺行為違法性的倫理考察

我國(guó)刑法傳統(tǒng)理論認(rèn)為一個(gè)人自殺是不構(gòu)成犯罪的，并且在認(rèn)定“幫助自殺”的犯罪性時(shí)，認(rèn)為幫助自殺原則上應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪，但由于自殺是自殺者本人的意思決定，可對(duì)幫助者從輕或減輕處罰?！?〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第518頁(yè)。這種論述雖然在結(jié)論上并無(wú)不當(dāng)，但并未真正釋明自殺參與行為可罰性的真實(shí)依據(jù)。這是因?yàn)?，在一體性的犯罪構(gòu)成模式下，并未區(qū)分客觀意義上的違法與整體意義上的犯罪，進(jìn)而也不能揭示自殺行為與參與自殺行為的違法性關(guān)聯(lián)。因此，筆者認(rèn)為，有必要在三階層的犯罪論體系下展開論述。

（一）自殺行為違法性評(píng)價(jià)訴諸倫理維度的必要性

對(duì)于特定行為違法性的本質(zhì)，向來(lái)有法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)的爭(zhēng)論，前者力爭(zhēng)對(duì)行為進(jìn)行一種去道德的、功利化的比較衡量；后者則傾向結(jié)合歷史形成的風(fēng)俗倫理。如果對(duì)兩者進(jìn)行絕對(duì)的割裂，便難以為刑法中的所有罪名提供違法性的解釋，對(duì)自殺行為的刑法評(píng)價(jià)尤是如此。道德倫理的維系在德國(guó)刑法中便有所體現(xiàn)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾在1954年的判決中宣稱：“道德準(zhǔn)則——可能除了極端例外情形之外——嚴(yán)格禁止自殺，……沒有人允許擅自支配自己的生命并且造成自己死亡。”〔9〕Vgl.BGHSt6,147（153），轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，王鋼文。并且《德國(guó)刑法典》第228條規(guī)定：“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好之風(fēng)俗為限?！奔热唤?jīng)同意的傷害（如違背良好風(fēng)俗）可罰，經(jīng)同意的幫助自殺一旦違背生命至上的倫理，當(dāng)然可罰?！斑@一立法本身表明，脫離開對(duì)‘善良風(fēng)俗’這一道德內(nèi)容的考慮，國(guó)家已經(jīng)沒有其他理由對(duì)得到被害人同意的傷害行為進(jìn)行限制?！薄?0〕車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第1期。大多數(shù)國(guó)家處罰教唆、幫助自殺恐怕很大緣由便在于此。意大利刑法學(xué)者也認(rèn)為，承諾人處分自己的健康必須受《民法典》第5條規(guī)定的限制，因?yàn)樵摋l禁止那些處分自己身體時(shí)，“可能引起身體永久性殘損、或者違背法律、公共秩序或者善良風(fēng)尚的”的行為。〔11〕［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第151頁(yè)。我國(guó)著名學(xué)者馬克昌教授也認(rèn)為“自損行為的方法和手段不得違背社會(huì)善良風(fēng)俗，不能具有公共危險(xiǎn)性?！薄?2〕馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第832頁(yè)。自殺者違背了生命至上的倫理，這是其具備刑事違法性的基礎(chǔ)。生命至上的道德倫理是一個(gè)社會(huì)有序運(yùn)轉(zhuǎn)的保障，試想，一個(gè)自殺成風(fēng)的社會(huì)，勢(shì)必會(huì)造成不特定大范圍人對(duì)生命產(chǎn)生質(zhì)疑、甚至絕望，自殺成為逃避困難、躲避矛盾的領(lǐng)地，消極與悲觀成為社會(huì)風(fēng)氣的主調(diào)，進(jìn)一步有損社會(huì)有機(jī)體的正常運(yùn)作。因此，“刑法通過(guò)捍衛(wèi)包括一些基礎(chǔ)性的道德倫理在內(nèi)的底線規(guī)范，發(fā)揮維系社會(huì)共同體的功能。如果刑法任由底線規(guī)范被任意漠視，社會(huì)就會(huì)面臨解體的危險(xiǎn)，所有成員都將處于無(wú)保障的狀態(tài)中?！薄?3〕同前注〔10〕，車浩文?？傊瑢?duì)自殺行為的違法性詮釋需要訴諸規(guī)范違反說(shuō)背后的倫理基礎(chǔ)。

無(wú)論是西方基督教誡命中的“不可殺人”，抑或中國(guó)上古的“昏、墨、賊、殺”，均體現(xiàn)了成文法形成伊始便伴隨著對(duì)生命的莫大尊重?！皻⑷藘斆弊鳛槿祟悩闼卣x的集中體現(xiàn)，即便在死刑廢除呈國(guó)際態(tài)勢(shì)的今天，也成為后者難以逾越的思想障礙。筆者認(rèn)為，殺人者固然可罰，在西方自殺者也經(jīng)歷過(guò)可罰到不罰的漫漫歷程，兩者均是針對(duì)共同的對(duì)象——無(wú)可逆轉(zhuǎn)的生命。中國(guó)古代便有“人之情莫不惡死而樂生”“人命至重，貴于千金”的生死觀，在儒家倫理道德的濡染下，“人固有一死，死有重于泰山，或輕如鴻毛”，注重死的名節(jié)，即“舍生取義”，遂有田橫五百士、豫讓、屈原、伯夷、叔齊等名士，自殺成仁，萬(wàn)古流芳。但這種自殺屬于“理性至上主義”，絕不同于一時(shí)沖動(dòng)下、選擇逃避現(xiàn)實(shí)的膽怯自殺。有學(xué)者指出，“情感性的自殺是最受到中國(guó)古代正統(tǒng)意識(shí)形態(tài)抨擊的。雖然抨擊不等于能完全扼殺，情感性的自殺現(xiàn)象實(shí)際上也大量地存在于中國(guó)古代社會(huì)，但它們上不了正史，得不到官方承認(rèn)，在茫茫歷史積塵之中湮沒不聞。”〔14〕鄭曉江：《從中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)之生死觀透析——現(xiàn)代人的自殺問題》，載浙江大學(xué)中國(guó)思想文化研究所編：《中國(guó)哲學(xué)史學(xué)會(huì)2004年年會(huì)暨中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)當(dāng)代價(jià)值學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》2004年6月30日。即情感性的自殺無(wú)關(guān)乎民族大義，在歷史的長(zhǎng)廊中毫無(wú)價(jià)值、不值一提。由此可見，在中國(guó)古代的價(jià)值體系中絕非放任、甚至鼓勵(lì)自殺，而是基于理性的克制。

公元5世紀(jì)，鑒于盲目以殉教名義自殺成風(fēng)，奧古斯丁作為正統(tǒng)基督教教義的集大成者首次宣稱自殺殉教是一種罪過(guò)。〔15〕參見李建軍：《自殺行為在西方法律史上從“犯罪”到“權(quán)利”的演變探析》，《政治與法律》2007年第2期?！澳ξ魑褰?jīng)”的法律思想深深影響了古羅馬乃至整個(gè)西方社會(huì)，十條誡命〔16〕十條誡命屬于西奈山之約最重要的部分，是摩西帶領(lǐng)以色列人出埃及到達(dá)西奈山時(shí)，上帝向摩西宣布的律法。參見《圣經(jīng)·出埃及記》二十章。第六條乃“不可殺人”，但在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里這里的“人”是否包括自殺者本人，一直爭(zhēng)執(zhí)不下?！妒ソ?jīng)》中確實(shí)沒有明確表明“禁止自殺”，也沒有明確指明“允許自殺”，正是從奧古斯丁開始奠定了基督徒不能自殺的定論?！拔覀冇懈嗟睦碛衫斫庖粋€(gè)人不能自殺，因?yàn)樵凇豢蓺⑷恕恼]命中，其中的人沒有作任何限定，可以是任何人，指律法置于其上的任何人?！薄凹炔荒軞e人，也不能殺自己，因?yàn)樽詺⒌娜怂鶜⒌娜匀皇侨恕！薄?7〕［古羅馬］奧古斯丁：《上帝之城》上卷，王曉朝譯，人民出版社2006年版，第31～32頁(yè)。奧古斯丁曾借助正反兩個(gè)人物來(lái)展開自己的論辯，一是賣主求榮的猶大，“真理本身宣諭道，他上吊自殺不是減輕而是加重了他最可恥的作叛徒之罪，因?yàn)樗麑?duì)上帝的仁慈感到絕望，他感到內(nèi)疚因而自殺，這樣一來(lái)他就沒有給自己留下接受治療的余地?！薄?8〕同上注，第26頁(yè)。即猶大自殺非但不能使自己的罪消除，反而斷絕了向上帝認(rèn)罪悔改的后路。另一個(gè)是盧克萊提婭，貞女不堪被國(guó)王兒子性侵的羞辱而選擇自殺，“這樁罪行是盧克萊提婭犯下的，因?yàn)樗笏翉垞P(yáng)地殺死了無(wú)罪的、貞潔的、受到侮辱的盧克萊提婭?！薄?9〕同上注，第28頁(yè)。筆者認(rèn)為，如果說(shuō)奧古斯丁主要是從個(gè)人與上帝關(guān)系的角度來(lái)純粹神學(xué)性地論述禁止自殺的合理性，另一位神學(xué)家兼法學(xué)家托馬斯·阿奎那則更進(jìn)一步，他在奧古斯丁基礎(chǔ)上補(bǔ)充了不能自殺的三個(gè)理由：自殺是反自然的、反社會(huì)的、反上帝的?！?0〕參見［法］喬治·米諾瓦：《自殺的歷史》，李佶、林泉喜譯，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社2003年版，第33～34頁(yè)。這兩位神學(xué)家所構(gòu)建的基督教自殺觀，不僅在如今的教會(huì)界仍有很大的市場(chǎng)，也一直深深影響著世俗社會(huì)。

由此可見，無(wú)論是在西方基督教文化傳統(tǒng)中，還是在我國(guó)儒家文化傳統(tǒng)中，尊重生命、反對(duì)任性的自我終結(jié)是其共性，我們應(yīng)該尊重此傳統(tǒng)，確立起個(gè)人生命至上的倫理支撐。有學(xué)者指出，人類文化史上，“主流的或者占主導(dǎo)地位的價(jià)值理念始終是反對(duì)自殺的，即反對(duì)人輕賤自己的生命，而倡導(dǎo)走出人生的逆境，珍愛生命，最大限度地創(chuàng)造人生的價(jià)值。”〔21〕吳彩虹、全承相：《自殺防范的倫理學(xué)審視》，《倫理學(xué)研究》2012年第2期。在當(dāng)代社會(huì)，儒家所認(rèn)同的“無(wú)求生以害仁，有殺身以成仁”〔22〕有學(xué)者從倫理學(xué)的角度，把自殺分為“為己性自殺”和“為他性自殺”，后者指為明主、為社稷、為名節(jié)等“舍生取義”，這種經(jīng)過(guò)理性衡量的自殺往往為后世傳揚(yáng)，而古代中國(guó)社會(huì)認(rèn)為“為己性的自殺”在道德上而言大都是錯(cuò)誤的。參見羅秉祥：《在泰山與鴻毛之間——儒家存生取死的價(jià)值觀》，《儒學(xué)研究》2009年第6期。的自殺類型鮮少存在，普遍存在的是或因?qū)ι钜粫r(shí)的絕望，或因與他人一時(shí)的糾葛，而沖動(dòng)地結(jié)束自己的生命，這種“為己性自殺”往往是儒家傳統(tǒng)價(jià)值理念所批判的?！吧鐣?huì)自殺現(xiàn)象增長(zhǎng)趨勢(shì)表明，如果缺乏及時(shí)的道德干預(yù)或疏導(dǎo)，人心就容易走向迷茫，空虛孤獨(dú)，沒有信仰，找不到方向，也找不到歸宿”“倫理道德能喚起人們對(duì)生命價(jià)值的正確體認(rèn)”?！?3〕同前注〔21〕，吳彩虹、全承相文。因而，重尋生命至上的倫理道德對(duì)于矯正這一社會(huì)失序行為無(wú)疑具有重要的基礎(chǔ)性作用。

（二）倫理維度下自殺合法說(shuō)的證否

隨著啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，人本、人權(quán)的呼聲高漲，自由主義崛起，極大沖擊了基督教自殺觀，神學(xué)家所倡導(dǎo)的對(duì)生命的絕對(duì)尊重的價(jià)值觀也受到撼動(dòng)。主張自殺合法的學(xué)者均以自我決定權(quán)至上為由主張自殺是行為人對(duì)自身法益的自由處分，法律無(wú)權(quán)干涉?！白詺⒄叩倪@種意志自由不應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)利益或者道德倫理的限制。”〔24〕同前注〔5〕，王鋼文?？墒且坏┏殡x倫理非難的基礎(chǔ)，自然會(huì)得出自殺合法且系自主權(quán)的結(jié)論，但是這種自殺乃行為人自身自由或權(quán)利的觀點(diǎn)，經(jīng)不住哪怕一般情理的質(zhì)疑。如果像自殺合法說(shuō)者所主張的自殺屬于行為人的自由，并且自由至上，那么當(dāng)自殺者基于真實(shí)想法選擇自殺時(shí)，他人是否就無(wú)權(quán)干涉呢？進(jìn)而，如若自殺真的屬于自由范疇，幫助其自殺的人是幫助自殺者行使了這份自由，并且充分尊重了其真實(shí)的意志，那么理應(yīng)受到褒獎(jiǎng)才對(duì)，即便不予褒獎(jiǎng)也絕不會(huì)給予刑事處罰，但是縱觀世界上多數(shù)國(guó)家的刑事立法均處罰教唆、幫助自殺的行為，這一事實(shí)便使自殺乃自由的觀點(diǎn)不攻自破。學(xué)者們一方面主張?zhí)幏稚诵袨槿俗杂?，即自我決定權(quán)高于生命權(quán)，另一方面卻又認(rèn)為幫助自殺者即便配合自殺者實(shí)現(xiàn)了個(gè)人自決，但突破了生命不可侵犯的底線，從而成為犯罪，其前后矛盾之處不言而喻。其實(shí)無(wú)論是自殺合法說(shuō)，還是自殺法外空間說(shuō)，均“會(huì)得出生命對(duì)于自殺者本人而言，不值得在刑法上加以保護(hù)，但在對(duì)他人而言，則是刑法上的保護(hù)法益的生命相對(duì)不同人而言，具有不同價(jià)值的結(jié)論來(lái)，違反生命的一致性的基本原則?！薄?5〕黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第347頁(yè)。

自殺合法說(shuō)反對(duì)倫理評(píng)價(jià)的另外一個(gè)理由是刑法不應(yīng)強(qiáng)行推進(jìn)某種道德。由于中世紀(jì)天主教神權(quán)的極度轄制，大量因觸犯神學(xué)倫理的行為被定罪，啟蒙運(yùn)動(dòng)后人權(quán)呼聲高漲，隨后的刑法學(xué)者似乎也有點(diǎn)“矯枉過(guò)正”，以致在刑法領(lǐng)域“談道德色變”，認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)特定法益，不得強(qiáng)行推行特定的道德。正因?yàn)槿绱耍鲝堊詺⒑戏ǖ膶W(xué)者才認(rèn)為自殺即便不合乎倫理，但由于處分的是自己的生命，沒有觸動(dòng)他人利益，即“法益闕如”，因此應(yīng)為合法。此觀點(diǎn)不甚合理。其一，這是站在自殺者個(gè)人角度而言，從而出現(xiàn)了“不存在值得保護(hù)的法益”的假象，但如果站在自殺者以外的他人或者社會(huì)整體的角度而言，畢竟缺少了一個(gè)個(gè)體。根據(jù)“身體與肢體”的原理，〔26〕《圣經(jīng)》中拿“身體與肢體”比作信徒與基督的關(guān)系，即各信眾乃手足關(guān)系，即便看似不起眼的弱勢(shì)方，于基督這個(gè)整體而言都是不可或缺的部分。（《圣經(jīng)·哥林多前書》12章12-31節(jié)）這便極大尊重了作為個(gè)體存在的意義。如果把此原理運(yùn)用到社會(huì)學(xué)中，個(gè)人均是社會(huì)有序運(yùn)行不可缺少的一部分，個(gè)體的生命便上升到整體性的意義。實(shí)際上損耗了一定的部分存在，因此不能說(shuō)完全沒有任何法益的損耗。其二，在當(dāng)下價(jià)值多元的開放型社會(huì)，刑法固然不得將特定優(yōu)勢(shì)群體的價(jià)值觀強(qiáng)加于其他人，但作為已經(jīng)取得社會(huì)共識(shí)的維系社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的道德倫理，則不存在強(qiáng)加于他人的情況（如好生惡死乃人之天性），此時(shí)刑法能否例外地保障這種倫理呢？正如我國(guó)刑法中存在的聚眾淫亂罪、賭博罪長(zhǎng)期飽受爭(zhēng)議，歸根結(jié)底在于刑法似乎在推行某種并未侵害法益的倫理道德，基于刑法的謙抑性，應(yīng)不予規(guī)制?！?7〕關(guān)于聚眾淫亂罪在此方面的爭(zhēng)議可參見姜濤：《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》，《法學(xué)》2010年第6期。相較之下，自殺與此兩罪存在“質(zhì)”的差異，自殺并非沒有造成任何法益損害，生命作為其他法律權(quán)利或者利益的載體，具有基礎(chǔ)性、決定性和根本性的地位，生命平等至上具有最廣泛的道德支持，如果說(shuō)刑法應(yīng)當(dāng)存在“例外”，自殺應(yīng)該首先被考量。

總之，關(guān)乎個(gè)體生命這一基礎(chǔ)權(quán)利的問題上，刑法應(yīng)該有所表態(tài)，法外空間說(shuō)所主張的放任自殺缺乏合理性，自殺合法的觀點(diǎn)更是與處罰教唆、幫助自殺的司法實(shí)例相悖，也不符合正常人的法感情。為了體現(xiàn)國(guó)家對(duì)個(gè)體的極大尊重，“身體與肢體”原理具有應(yīng)然合理性，即便是精神病人或處于疾病當(dāng)中的弱者，其存在更值得國(guó)家的關(guān)注，他們絕不是社會(huì)的累贅，那種認(rèn)為深處困境的自殺者（尤其在論證積極安樂死時(shí)）不僅沒有損害法益，還減輕家庭或社會(huì)負(fù)擔(dān)的觀點(diǎn)，是對(duì)人格的區(qū)別對(duì)待以及對(duì)弱者的蔑視，為了確立生命平等至上的絕對(duì)倫理，生命是任何人包括自己不得隨意處分的法益?！?8〕這便引申出死刑在多大程度上具有合理性的問題，此問題不是刑法理論單獨(dú)能夠解決的，這也超出了本文的核心范圍，在此不予論述。但死刑廢除的大趨勢(shì)似乎印證了人們對(duì)生命至上倫理的呼求。

三、法律家長(zhǎng)主義：自殺行為違法性的法理考量

主張自殺合法者極力推崇自我決定的自由，系個(gè)人本位主義的體現(xiàn)；而反對(duì)者則從社會(huì)整體角度論證法律否定性評(píng)價(jià)的必要性，其中一個(gè)重要理論支撐就是法律家長(zhǎng)主義。法律家長(zhǎng)主義在介入自殺行為的法律評(píng)價(jià)中是否必要且合理、限度何在，需要進(jìn)一步從正反兩方面進(jìn)行考量。

（一）類我與非理性：家長(zhǎng)主義介入自殺行為法律評(píng)價(jià)的必要性

有學(xué)者提出過(guò)“類我化的人生觀”以及“個(gè)我化的人生觀”的觀念，該觀點(diǎn)認(rèn)為，古人遠(yuǎn)避自殺最重要的原因在于中國(guó)百姓一般皆持有類我的人生觀，即個(gè)我的生命決非完全是一個(gè)人，而是與家庭與家族，乃至與國(guó)家息息相關(guān)。隨著個(gè)人主義的興起，傳統(tǒng)人“類我化”的人生觀已被現(xiàn)代人“個(gè)我化”的人生觀所取代，加之快節(jié)奏的生活、社會(huì)的壓力以及精神心理疾病必然導(dǎo)致現(xiàn)代社會(huì)的自殺率上升。因?yàn)閭€(gè)人在考慮是否采取自殺的行為時(shí)，多考慮的是自我個(gè)人的原因，只求個(gè)我生命的解脫而不顧其他，因此，這就比之傳統(tǒng)人更易采取自殺的行為?！?9〕同前注〔14〕，鄭曉江文。可見，該學(xué)者從哲學(xué)的角度提出的“類我化人生觀”的觀點(diǎn)，相較極度強(qiáng)調(diào)個(gè)人自決至上的極端自由主義更符合社會(huì)學(xué)的現(xiàn)實(shí)，也更符合常人的道德倫理。無(wú)論是基督教文化中的“你們是上帝的殿，上帝的靈住在你們里頭”，〔30〕《圣經(jīng)·哥林多前書》第3章16節(jié)?！霸改銈兊撵`與魂與身子得蒙保守”，〔31〕《圣經(jīng)·帖撒羅尼迦前書》第5章23節(jié)。從形而上的上帝與人的縱向角度引申出自殺的不合理性；還是中國(guó)傳統(tǒng)儒家所倡導(dǎo)“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”，〔32〕《孝經(jīng)·開宗明義章》第一。從形而下的近親屬之間橫向的社會(huì)關(guān)系的角度直接說(shuō)明自殺的不當(dāng)性，兩者均應(yīng)屬于“類我化的人生觀”。但是，現(xiàn)代人的自殺多是“為己性自殺”，則是“個(gè)我化的人生觀”的體現(xiàn)，這種人生觀在充分尊重個(gè)體自由的同時(shí)，也存在諸多問題。

具體而言，自殺合法的觀點(diǎn)建立在行為人自由處分自身專屬利益的前提之上，如密爾在其著作《論自由》中便強(qiáng)調(diào)“對(duì)于一個(gè)人的福祉，本人是關(guān)切最深的人……社會(huì)對(duì)于作為個(gè)人的他所懷有的關(guān)切總是部分的，并且完全是間接的；而本人關(guān)于自己的情感和情況，則雖最普通的男人或婦女也自有其認(rèn)識(shí)方法，比任何他人所能有的不知?jiǎng)龠^(guò)多少倍?！薄?3〕［英］約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1959年版，第91頁(yè)。即如人飲水，冷暖自知。自我決定權(quán)是自由主義哲學(xué)的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)每個(gè)具備理性思考能力的個(gè)體均是平等的，是自己命運(yùn)的主宰，無(wú)需他人干涉。自由主義源于“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，即人是“理性”且“自利”的，“理性人”強(qiáng)調(diào)人實(shí)現(xiàn)“自利”動(dòng)機(jī)的能力?！?4〕參見林金忠：《“理性經(jīng)濟(jì)人”與主流經(jīng)濟(jì)理論中的假設(shè)問題》，《學(xué)術(shù)月刊》2008年第11期。即人知道且有能力處理好與其他平等主體的關(guān)系。但是，人真的是絕對(duì)理性的嗎？日本學(xué)者星野英一曾經(jīng)指出民法上對(duì)人的對(duì)待發(fā)生了“從法律人格的平等向不平等的人”“從理性的、意思表示強(qiáng)而智的人向弱而愚的人”的轉(zhuǎn)變。〔35〕參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第50頁(yè)。即從理想的應(yīng)然意義上的平等轉(zhuǎn)為坦率承認(rèn)實(shí)際上的不平等。承認(rèn)實(shí)際的不平等，即人有“強(qiáng)”“弱”之分，是實(shí)施特殊保護(hù)的理論前提，如未成年人保護(hù)法對(duì)未成年人的保護(hù)、婚姻法對(duì)婦女的保護(hù)等等?！俺姓J(rèn)社會(huì)上、經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者和弱者的存在，抑制強(qiáng)者，保護(hù)弱者?！薄?6〕同上注，第70頁(yè)。承認(rèn)人“不理性”的成分，即“個(gè)人未必在任何情況下都知道自己的最大利益”。〔37〕孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國(guó)的適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第1期。因此，筆者認(rèn)為，為了協(xié)調(diào)好強(qiáng)者與弱者的共存，促進(jìn)不理性人長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)，這就需要國(guó)家或社會(huì)的介入，即強(qiáng)加某種程度上的善意保護(hù)。作為一種反對(duì)自我傷害的法律理論，法律家長(zhǎng)主義（又稱法律父愛主義）應(yīng)運(yùn)而生。法律家長(zhǎng)主義認(rèn)為應(yīng)該實(shí)行家長(zhǎng)式強(qiáng)制，干涉?zhèn)€人某些行為自由的法律，主張禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式的法律強(qiáng)制是合理的。其中又分為軟法律家長(zhǎng)主義與硬法律家長(zhǎng)主義，前者指當(dāng)主體缺乏必需的、做出決定的能力（意志不健全、錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等）而做出不利于自身的決定時(shí)法律才予以干涉；后者指即便主體具備充分選擇的能力，只要法律認(rèn)為該決定違反他自身利益，便通過(guò)限制自由的方式予以干涉?！?8〕參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《美國(guó)的法律家長(zhǎng)主義理論與實(shí)踐》，《法律科學(xué)》2005年第6期。其中，硬法律家長(zhǎng)主義因涉嫌侵犯自由而飽受爭(zhēng)議?？墒?，即便是具有健全意志的成年人所做的決定均是理性的嗎？醫(yī)學(xué)研究已經(jīng)表明：精神疾病是自殺未遂的危險(xiǎn)因素，我國(guó)自殺未遂者中精神疾病患病率為52.9%，低于國(guó)外有關(guān)報(bào)導(dǎo)80%～95%?！?9〕參見孫秀麗等：《河北省18歲及以上人群自殺未遂流行病學(xué)調(diào)查》，《中國(guó)心理衛(wèi)生雜志》2010年第5期。近期的研究也證明“精神障礙是自殺的最重要影響因素。”〔40〕范瑞平：《自殺干預(yù)倫理》，《中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2015年第2期。所以，“自我決定自由至上”論者所堅(jiān)持的本人更清楚自己的真正需要，在自殺問題上得不到實(shí)際的證明。

（二）個(gè)人自由不能絕對(duì)：法律家長(zhǎng)主義下自殺合法說(shuō)的證偽

因?yàn)榉杉议L(zhǎng)主義對(duì)個(gè)人選擇自由的約束，便天然地站在自我決定權(quán)至上的對(duì)立面上。如主張自殺合法的學(xué)者便認(rèn)為，硬法律家長(zhǎng)主義“體現(xiàn)著權(quán)威主義的傲慢，會(huì)極大地限制公民自主自決的權(quán)利，妨害其組織、實(shí)現(xiàn)自己所偏好的生活計(jì)劃，不利于個(gè)人人格的自由發(fā)展?！薄?1〕同前注〔5〕，王鋼文。但是，如若聽?wèi){自殺者結(jié)束自己的生命，便有利于個(gè)人人格的自由發(fā)展嗎？自殺導(dǎo)致人格權(quán)喪失，也便無(wú)自由發(fā)展的可能。筆者認(rèn)為，個(gè)人的自由并非絕對(duì)，自殺合法說(shuō)也亦非準(zhǔn)確。

一方面，正如馬克思所說(shuō)，“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和?！奔慈瞬⒎桥c他人絕緣的孤立存在，那種認(rèn)為個(gè)體可以自由處分自己生命而與他人無(wú)涉的觀點(diǎn)，僅僅是站在孤立的個(gè)體角度而言，并未從個(gè)體所處的群體社會(huì)關(guān)系中加以考量。前文所及“類我化的人生觀”以及“個(gè)我化的人生觀”，無(wú)論是自殺合法化的主張，還是自殺乃法外空間法律予以放任的主張，都將導(dǎo)致對(duì)個(gè)體結(jié)束自己的生命聽之任之，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，并不利于有序和諧社會(huì)關(guān)系的構(gòu)建。從行為人處分自己的生命，并未侵犯他人利益來(lái)說(shuō)，自殺貌似不具備刑事違法性的因素，然而，從整個(gè)社會(huì)整體角度出發(fā)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)自殺者畢竟消滅了（自殺未遂除外）社會(huì)有機(jī)體中一個(gè)個(gè)體的存在，因此，法律對(duì)此聽之任之，甚至將之評(píng)價(jià)為個(gè)體的權(quán)利或自由都是極不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

另一方面，主張自殺合法的學(xué)者之所以以自我決定權(quán)至上為由極力抵制法律家長(zhǎng)主義，除了因?yàn)閷?duì)個(gè)體自由過(guò)于夸大之外，還因?qū)Ψ杉议L(zhǎng)主義有著先入為主的偏見?！胺筛笎壑髁x是在尊重公民人格與主體性基礎(chǔ)上的、為相對(duì)人自身利益而對(duì)其自由進(jìn)行溫和限制的理論主張?！薄?2〕同前注〔37〕，孫笑俠、郭春鎮(zhèn)文。從其初衷來(lái)看，法律家長(zhǎng)主義絕不同于中國(guó)古代的“君君、臣臣、父父、子子”的專制模式?！氨M管一提起法律家長(zhǎng)主義很多人就可能將其與封建家長(zhǎng)制、與橫暴專制聯(lián)系起來(lái)，但是，不得不承認(rèn)，這種理論思潮和法律制度的確存在?！薄?3〕同前注〔38〕，孫笑俠、郭春鎮(zhèn)文。因限制對(duì)象的不同，法律家長(zhǎng)主義區(qū)分為直接家長(zhǎng)主義與間接家長(zhǎng)主義，后者是對(duì)相對(duì)人主體的自由的限制加以實(shí)現(xiàn)?！?4〕參見前注〔37〕，孫笑俠、郭春鎮(zhèn)文。如我國(guó)刑法中之所以對(duì)即便經(jīng)過(guò)幼女同意與幼女發(fā)生性行為也以強(qiáng)奸罪論處，其中當(dāng)然有未成年的幼女對(duì)性行為沒有充分的認(rèn)識(shí)和健全的意志這一因素，但筆者認(rèn)為，更重要的是刑法對(duì)未成年人這一弱勢(shì)群體的傾斜保護(hù)。刑法從保護(hù)其根本利益的角度出發(fā)將幼女的意愿擱置一邊，徑行對(duì)相對(duì)人科以刑罰，這便是間接法律家長(zhǎng)主義的具體體現(xiàn)。刑法通過(guò)處罰相對(duì)人的方式間接地做出了一定程度的否定性評(píng)價(jià)，即便是出于當(dāng)事人的真實(shí)意愿，也要否定其與相對(duì)人發(fā)生的一系列違法行為。由此可見，在現(xiàn)行我國(guó)刑法規(guī)范中存在著法律家長(zhǎng)主義的身影。同樣，在自殺行為的法律評(píng)價(jià)層面，亦不應(yīng)將個(gè)人自由絕對(duì)化，而對(duì)法律家長(zhǎng)主義一概排斥。生命乃個(gè)體行使自我決定權(quán)的基礎(chǔ)，自殺是不可逆的，“即便是根據(jù)自己的意思而侵害自己生命的自由行為，但是，這種行為會(huì)剝奪行使自己決定權(quán)的基礎(chǔ)（生命）。”〔45〕［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005版，第67頁(yè)。那種認(rèn)為自我決定自由高于生命的觀點(diǎn)便陷入無(wú)法自圓其說(shuō)的矛盾之中，而基于生命至上進(jìn)行的法律強(qiáng)勢(shì)干涉，正是法律家長(zhǎng)主義的當(dāng)然邏輯。

（三）法律家長(zhǎng)主義介入的限度要求

法律家長(zhǎng)主義初衷雖好，運(yùn)用不當(dāng)也確實(shí)容易成為統(tǒng)治者肆意侵犯?jìng)€(gè)體自由的工具并將其正當(dāng)化。因此，在法治國(guó)家，尤其在刑法之中，其應(yīng)限制在極為個(gè)別的限度內(nèi)。筆者認(rèn)為，在以法律家長(zhǎng)主義介入個(gè)體自我決定權(quán)時(shí)，應(yīng)把握以下兩個(gè)原則。

其一，如果法律家長(zhǎng)主義限制的是自我決定者本人的處分自由，則應(yīng)限定在對(duì)其重大身體法益的處分中，而不得適用在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及輕微的人身利益處分之上。其中，自殺便是屬于極為個(gè)別的限度情形，至于自我傷害是否也應(yīng)納入法律家長(zhǎng)主義的范圍，則眾說(shuō)紛紜，即便在德日刑法學(xué)界也莫衷一是。在如何判斷身體傷害的同意界限上，基本上有兩種比較有力的見解：一是“善良風(fēng)俗論”，二是“重大傷害論”，均是法律對(duì)個(gè)人處分身體法益的一定程度限制?！?6〕具體爭(zhēng)議可參見車浩：《論被害人同意在故意傷害罪中的界限——以我國(guó)刑法第234條第2款中段為中心》，《中外法學(xué)》2008年第5期。筆者認(rèn)為，在被害人自己處分上，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮“善良風(fēng)俗”與“傷害程度”，自殺者以及自傷導(dǎo)致特別嚴(yán)重后果者，方可受刑法的否定評(píng)價(jià)，對(duì)身體法益之輕微傷害的承諾，如導(dǎo)致輕傷，則承諾有效，即法律家長(zhǎng)主義不宜介入。

其二，法律家長(zhǎng)主義是將法律所認(rèn)為的對(duì)特定個(gè)體有利的措施強(qiáng)加于該個(gè)體，這種法律上的“善意”往往與個(gè)人意愿相左，因此，法律家長(zhǎng)主義之“善意”不應(yīng)以某特定群體，甚至個(gè)人的“一廂情愿”為準(zhǔn)，而是應(yīng)該站在整個(gè)社會(huì)群體的角度做出一般性的考量，這種考量因素不是純粹主觀臆斷，應(yīng)以客觀觀察居多。以自殺為例，自殺者往往是處于“絕境”一時(shí)沖動(dòng)的選擇，無(wú)論是從“好生惡死”的人之本性，還是從抵制情感性自殺的文化傳統(tǒng)，亦或是從自殺演變?yōu)樯鐣?huì)有機(jī)體的一大固疾的社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，敬畏生命應(yīng)該是一種整體共識(shí)、公眾意志，這樣才不會(huì)出現(xiàn)將某一特定群體的價(jià)值觀強(qiáng)加于他人的可能。由此說(shuō)來(lái)，法律家長(zhǎng)主義在自殺問題上的應(yīng)用便是正當(dāng)?shù)摹?/p>

四、自殺行為的不可罰性與自殺參與行為的可罰性

（一）自殺行為屬于不可罰之違法性

《印度刑法》第309條規(guī)定：“無(wú)論何人，為了自殺而實(shí)施任何自殺行為的，處可達(dá)1年的單純監(jiān)禁或罰金，或二者并處?！钡鞘澜绱蠖鄶?shù)國(guó)家的通行做法是不處罰自殺行為。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在2001年的判決中強(qiáng)調(diào)：“人的生命在憲法價(jià)值秩序中……是最高級(jí)別的被保護(hù)的法益。因此法規(guī)范認(rèn)為自殺——除了極端例外情形之外——也是違法的，只是對(duì)自殺……不加處罰?！薄?7〕Vgl.BGHSt46,279（285），轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，王鋼文。這便是可罰的違法性理論，該理論在日本刑法學(xué)界得到前所未有的重視，是為了在司法中將形式上符合構(gòu)成要件而實(shí)質(zhì)違法性程度輕微的行為非罪化而倡導(dǎo)的概念?！?8〕參見劉士心：《論可罰的違法性》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第3期。即犯罪是質(zhì)和量的統(tǒng)一，社會(huì)危害性沒有達(dá)到可罰的程度，即使具備違法性的“質(zhì)”，也不能認(rèn)定為犯罪。日本學(xué)者曾根威彥便認(rèn)為，不處罰自殺的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)從自殺行為雖然違法，但是由于其是被害人自身的行為，所以該違法性還沒有達(dá)到可罰的程度（不可罰的違法性）中去尋找（排除可罰的違法說(shuō)）?！?9〕同前注〔45〕，曾根威彥書，第74頁(yè)。目前，刑法學(xué)理論一般認(rèn)為可罰的違法性的理論基礎(chǔ)包括：刑法謙抑主義、違法的相對(duì)性、實(shí)質(zhì)違法性。〔50〕參見于改之：《可罰的違法性理論及其在中國(guó)的適用》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第12卷，法律出版社2007年版，第25～56頁(yè)。筆者認(rèn)為，自殺之所以不可罰的緣由在于：

其一，自殺者既是行為人也是被害人，并未直接侵犯其他主體的利益，違法性程度自然降低。法律家長(zhǎng)主義因保護(hù)其利益的考慮加以干涉，但應(yīng)保持足夠的克制。如果對(duì)自殺（未遂者）處以刑罰，便違背了法律保護(hù)其利益的初衷。其二，基于刑事政策的考慮，對(duì)弱者更多的應(yīng)是同情、傾斜性保護(hù)，而不是歸責(zé)。日本學(xué)者大谷實(shí)主張刑法的謙抑性包括刑法的補(bǔ)充性、不完整性以及寬容性?！?1〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003版，第4頁(yè)。自殺者固有可責(zé)之處，但多是出于對(duì)生活的絕望、對(duì)困境的逃避，他們多是生活的弱者，一般人對(duì)之態(tài)度也并非一味地譴責(zé)，而更多是同情。如果對(duì)自殺（未遂）者處以刑罰，無(wú)異于在其本已絕望的心靈與遭受損害的身體上雪上加霜。基于刑法寬容的理念，不宜讓其承擔(dān)哪怕最輕的故意殺人罪的責(zé)任。其三，自殺違法但不可罰表明了刑法在自殺問題上的反對(duì)態(tài)度，既不會(huì)導(dǎo)致讓自殺者要么死去要么承擔(dān)刑責(zé)的悖論，也為教唆、幫助或囑托自殺等自殺相關(guān)行為提供了違法性的根據(jù)。

（二）自殺參與行為的可罰性分析

首先，我國(guó)的司法實(shí)踐表明幫助、教唆自殺行為雖然可視具體情形減輕處罰，但已然符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成卻是無(wú)可回避的事實(shí)，即自殺參與行為具有刑事可罰性，這便需要理論的回應(yīng)及支撐。這不僅有本文伊始提及的彭玉偉故意殺人案等司法案例為證，2017年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說(shuō)，組織、策劃、煽動(dòng)、脅迫、教唆、幫助其成員或者他人實(shí)施自殺、自傷的，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。然而，對(duì)于明顯達(dá)到控制他人意志選擇自由的脅迫自殺行為，固然可以依照間接正犯的法理進(jìn)行刑事處罰，但對(duì)于一般的教唆、幫助自殺行為，顯然無(wú)法用間接正犯理論加以解決，因此，自殺參與行為的可罰性是無(wú)可規(guī)避的現(xiàn)實(shí)話題。

其次，我國(guó)刑法雖沒有處罰自殺參與行為的明文規(guī)定，但從比較法的角度觀察，自殺參與行為應(yīng)在刑事規(guī)制之列。如《日本刑法》第202條將“教唆或者幫助他人自殺，或者受他人囑托或者得到他人的承諾而殺之的”行為規(guī)定為犯罪，前者明顯屬于自殺參與行為。

再次，我國(guó)刑法沒有參與自殺的相關(guān)罪名，司法實(shí)踐中一般借助故意殺人罪對(duì)此類行為進(jìn)行刑事歸責(zé)。但我國(guó)刑法理論通常認(rèn)為，刑法分則規(guī)制的行為均是相應(yīng)罪名的實(shí)行行為，但幫助、教唆他人自殺絕非殺人的實(shí)行行為，而是通過(guò)他人之手結(jié)束他人的生命。因此，處罰自殺參與行為不單純是套用故意殺人罪罪名的結(jié)果。筆者認(rèn)為，雖然刑法理論上和司法實(shí)務(wù)中普遍不予認(rèn)可，然而，處罰此類行為實(shí)際上正是結(jié)合了刑法總則中幫助、教唆犯的規(guī)定以及刑法分則中故意殺人罪對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行修正的結(jié)果。從“違法連帶性”的法理來(lái)看，自殺參與行為正是借助自殺行為本身的違法性從而得以處罰。也就是說(shuō)，自殺行為已然具備故意殺人罪的違法性罪質(zhì)，只是由于以上所述的各種原因不具備刑事可罰性，進(jìn)而自殺參與行為對(duì)自殺行為本身具有附隨性，前者以后者為前提，前者因后者而具備了刑事違法性之“質(zhì)”，并且因不具備自殺行為的特殊因由而具備了可罰的違法性之“量”，因此，自殺參與行為便可予以刑事處罰。

最后，正如學(xué)者所述，“自殺雖具違法性，但因系自己決定，其本人既是正犯又是被害人，自殺者的自己決定自由在很大程度上得到了實(shí)現(xiàn)，行為的違法性因此得以降低，不值得刑罰處罰或者說(shuō)違法性尚未達(dá)到刑罰處罰的程度。而參與自殺是否定、干涉他人生命的行為，較之于自殺者當(dāng)時(shí)的意思，則有必要保護(hù)他人生命的絕對(duì)性價(jià)值。所以，結(jié)論是，教唆或者幫助他人自殺的是對(duì)他人的生命法益的侵犯，具有可罰性?！薄?2〕同前注〔6〕，錢葉六文。所以，自殺參與者均針對(duì)他人的生命，是行為人而不是被害人，因此不符合上述不可罰的條件，由此便為各國(guó)刑法處罰教唆、幫助自殺等行為提供了正當(dāng)化根據(jù)。

五、余論

需要特別指出的是，以上所論述的“自殺”僅從一般意義上加以評(píng)價(jià)，即正常生存的個(gè)體基于對(duì)生活的絕望等原因而結(jié)束自己的生命，為此，提供幫助或教唆其產(chǎn)生自殺決意的人既具備違法性也具備可罰性，這是因?yàn)楸缓θ耸窃谧约嚎刂浦聦?dǎo)致生命的去向，其可罰性較低，應(yīng)從輕或減輕處罰。至于所謂的“積極安樂死”，即處于極度身體病痛中的臨危病人因不堪病痛結(jié)束自己的生命則是“自殺”的特別情形，此時(shí)為其提供幫助的人（典型案例為“廣州鄧明建殺母案”〔53〕《廣州“孝子”弒母案一審宣判 鄧明建領(lǐng)緩刑四年》，http://www.chinanews.com/fz/2012/05-30/3927720.shtml，2017年6月26日訪問。）的刑事歸責(zé)問題便會(huì)面臨情與法的考驗(yàn)。按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ?，此類行為依然具備故意殺人罪的罪質(zhì)，重要的是要基于具體情境進(jìn)行“罪量”的考量，判斷其是否達(dá)到了可罰性的要求。