●彭誠(chéng)信 李 貝

在大陸法傳統(tǒng)中，行為能力是“通過(guò)自己的意思表示，可以獨(dú)自、完全有效地從事法律行為的能力”，〔1〕［德］本德·呂斯特、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國(guó)民法總論》第18版，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第303頁(yè)。是自然人實(shí)施法律行為的必要前提。作為民法中的一項(xiàng)重要制度，《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法總則》）對(duì)行為能力制度進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。

采用何種方式對(duì)自然人的行為能力加以認(rèn)定，是這一制度的核心問(wèn)題。行為能力在本質(zhì)上即“理性地形成意思的能力”，〔2〕朱廣新：《民事行為能力制度的體系性解讀》，《中外法學(xué)》2017年第3期。因此對(duì)其判定要以自然人的意思能力有無(wú)作為依據(jù)。理論上對(duì)意思能力存在兩種不同的認(rèn)定模式：一種是借助一些客觀(guān)的外部標(biāo)準(zhǔn)（如年齡、或者法院的認(rèn)定）對(duì)自然人的意思能力進(jìn)行類(lèi)型化，另一種則是根據(jù)實(shí)際情況對(duì)自然人有無(wú)意思能力作出個(gè)案的判斷。由于我國(guó)民法并未對(duì)行為能力的上述兩種認(rèn)定模式作出明確的選擇，從而導(dǎo)致理論和實(shí)踐中的巨大混亂。本文旨在揭示實(shí)體法上的混亂現(xiàn)狀，結(jié)合現(xiàn)代社會(huì)的語(yǔ)境，對(duì)行為能力的兩種認(rèn)定模式作出優(yōu)劣對(duì)比，并在民法典編纂的契機(jī)下，尋求未來(lái)我國(guó)行為能力認(rèn)定模式立法的應(yīng)然路徑。

一、我國(guó)行為能力認(rèn)定模式的混亂現(xiàn)狀

對(duì)于自然人行為能力的認(rèn)定，我國(guó)法并沒(méi)有在個(gè)案審查和抽象形式審查之間作出明確的選擇，反而呈現(xiàn)出一種左右搖擺的立場(chǎng)。這種搖擺具體表現(xiàn)為：我國(guó)法所使用的“行為能力”概念本身就包含了個(gè)案審查和形式審查兩種內(nèi)涵；在行為能力的類(lèi)型化中，無(wú)行為能力與限制行為能力分別采用了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)于限制行為能力人，一般立法與特別立法在規(guī)制方式上也存在矛盾。這種搖擺立場(chǎng)也同時(shí)存在于學(xué)者之間，根據(jù)討論對(duì)象為成年人或者未成年人，學(xué)界對(duì)于個(gè)案審查與形式審查往往給出不同的評(píng)價(jià)。

（一）我國(guó)法上兩種不同的“行為能力”認(rèn)定模式

我國(guó)部分學(xué)者將行為能力定義為意思能力的“類(lèi)型化”，這種認(rèn)知決定了行為能力必然采用對(duì)意思能力的抽象判斷模式，而意思能力則專(zhuān)就個(gè)案實(shí)質(zhì)審查而言。〔3〕尹田教授即持此觀(guān)點(diǎn)，其認(rèn)為“法律必須將通過(guò)行為能力制度將意思能力‘定型化’，（……）由此，無(wú)意思能力就從一種客觀(guān)狀態(tài)（如未成年人及精神病人），確定其在法律上無(wú)意思能力（無(wú)行為能力），不問(wèn)其實(shí)施具體行為時(shí)有無(wú)意思能力，統(tǒng)統(tǒng)確認(rèn)其行為無(wú)效。”（尹田：《自然人的行為能力、意思能力、責(zé)任能力辨析》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期）。張馳對(duì)于行為能力與意思能力區(qū)別的論述具有代表性：“意思能力之有無(wú)是具體、客觀(guān)的事實(shí)判斷，并無(wú)統(tǒng)一基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)（……）而行為能力作為法技術(shù)化的產(chǎn)物，是法律對(duì)客觀(guān)現(xiàn)實(shí)的抽象理解。行為能力之有無(wú)可依具體標(biāo)準(zhǔn)（年齡和智力）來(lái)確定?！保◤堮Y：《自然人行為能力新思考》，《法學(xué)》2009年第2期）?！睹穹倓t》第20條的規(guī)定就體現(xiàn)了這種“類(lèi)型化”的判斷模式：“不滿(mǎn)八周歲的未成年人為無(wú)民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為?！贝颂幏赏耆捎媚挲g的判斷模式，將未滿(mǎn)八周歲的未成年人一概認(rèn)定為“無(wú)行為能力人”，而不問(wèn)其是否具有意思能力。根據(jù)《民法總則》第21條第1款的規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無(wú)民事行為能力人”。然而，“不能辨認(rèn)自己行為”描述的是當(dāng)事人的一種客觀(guān)狀態(tài)，這種狀態(tài)獨(dú)立于法院對(duì)自然人所作的行為能力宣告判決而存在?！睹穹倓t》第24條的規(guī)定將行為能力“宣告”改為行為能力的“認(rèn)定”，一方面實(shí)現(xiàn)了與《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的一致性，〔4〕參見(jiàn)李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第94頁(yè)。另一方面也進(jìn)一步強(qiáng)化了作為事實(shí)狀態(tài)的行為能力概念。蓋因“宣告”具有形成判決的意味，更加強(qiáng)調(diào)成年人由于法院的宣告裁定而獲得無(wú)民事行為能力或者限制行為能力的身份?！罢J(rèn)定”則更傾向于被理解為對(duì)既有事實(shí)的一種確認(rèn)，似乎更進(jìn)一步佐證了成年人在經(jīng)過(guò)法院裁定之前就已經(jīng)基于其客觀(guān)情況而為無(wú)行為能力或限制行為能力人了?！?〕解亙教授在其關(guān)于《民法總則》的簡(jiǎn)評(píng)中對(duì)法條的用語(yǔ)提出了批判。參見(jiàn)解亙：《〈民法總則〉簡(jiǎn)評(píng)》，http://www.360doc.com/content/17/0422/10/41668926_647579624.shtm，2018年10月6日訪(fǎng)問(wèn)。類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，參見(jiàn)杜啟順：《論監(jiān)護(hù)在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的編纂和〈民法總則〉為背景》，《法學(xué)雜志》2017年第8期。最后，《民法總則》第21條第2款規(guī)定，“八周歲以上的未成年人不能辨認(rèn)自己行為的”，為無(wú)行為能力人。按照“年齡主義”類(lèi)型化的邏輯，八周歲以上的未成年人當(dāng)然地為限制行為能力人，而不問(wèn)其事實(shí)上是否具有“辨認(rèn)自己行為”的意思能力。由此，這一新增規(guī)定打破了行為能力“一刀切”的判斷模式，兼顧了意思能力的個(gè)案審查（是否能夠辨別自己行為）。

在審判實(shí)務(wù)中，法院對(duì)于行為能力概念的使用進(jìn)一步驗(yàn)證了這種模糊性。一些判決采用狹義理解，認(rèn)為成年人只有在經(jīng)過(guò)法院認(rèn)定之后才能成為無(wú)行為能力人或限制行為能力人。在“呂桂艷等與呂興海確認(rèn)合同無(wú)效糾紛上訴案”中，〔6〕江蘇省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02民終1424號(hào)民事裁定書(shū)。法院認(rèn)為雖然當(dāng)事人被醫(yī)院鑒定為“器質(zhì)性癡呆”，但是她“是否為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人并沒(méi)有經(jīng)過(guò)人民法院的司法裁判確認(rèn)”，因此不能認(rèn)定其在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)欠缺行為能力。在“趙先民訴趙慶民確認(rèn)合同有效糾紛案”中，〔7〕山西省長(zhǎng)治市中級(jí)人民法院（2017）晉04民申20號(hào)民事裁定書(shū)。法院認(rèn)為：“是否為無(wú)民事行為能力人，需經(jīng)過(guò)《民事訴訟法》特別程序來(lái)認(rèn)定，而后依法指定監(jiān)護(hù)人”。根據(jù)這些判決，成年人行為能力的認(rèn)定必須以法院認(rèn)定為前提，其事實(shí)上是否能辨認(rèn)自己的行為則在所不問(wèn)，并且行為能力的認(rèn)定不具有溯及力。但在更多情況下，法院并不排斥在未經(jīng)過(guò)司法認(rèn)定的情況下對(duì)當(dāng)事人締結(jié)合同時(shí)的行為能力進(jìn)行個(gè)案判斷。對(duì)于自然人在被宣告為限制行為能力或無(wú)行為能力人之前所實(shí)施的法律行為，法院通常并不直接認(rèn)定其具有行為能力，而要求當(dāng)事人證明其在實(shí)施行為之時(shí)為限制行為能力人或者無(wú)行為能力人。〔8〕吉林省吉林市中級(jí)人民法院（2017）吉02民終2674號(hào)民事判決書(shū)；上海市寶山區(qū)人民法院（2017）滬0113民初2184號(hào)民事判決書(shū)；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2017）粵0606民初5203號(hào)民事判決書(shū)；廣東省惠州市中級(jí)人民法院（2017）粵13民終1404號(hào)民事判決書(shū)；北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2017）京0105民初5785號(hào)民事判決書(shū)。在這些判決中，法院顯然認(rèn)可無(wú)行為能力既可以是基于法院的宣告（形式標(biāo)準(zhǔn)），也可以是基于當(dāng)事人行為時(shí)的精神狀況（個(gè)案審查），并且行為能力的司法認(rèn)定可以產(chǎn)生溯及效力。

（二）無(wú)行為能力與限制行為能力認(rèn)定方式的對(duì)立

對(duì)于無(wú)行為能力人，我國(guó)法律采用的是抽象的判斷方式：一旦自然人由于年齡或者法院裁定而被認(rèn)定為無(wú)行為能力人，則其當(dāng)然地不能有效從事任何法律行為，而必須由其法定代理人進(jìn)行代理。

但對(duì)于限制行為能力人實(shí)施法律行為的效力，我國(guó)采用的標(biāo)準(zhǔn)則帶有個(gè)案審查的意味?！睹穹倓t》第19條以及第21條規(guī)定，限制行為能力人得以實(shí)施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“民通意見(jiàn)”）第3條、第4條規(guī)定，在判斷行為是否與年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)時(shí)，需要結(jié)合行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力（精神狀態(tài)）能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面加以認(rèn)定。換言之，對(duì)于限制行為能力人所實(shí)施的法律行為的效力，我國(guó)所采用的是一種個(gè)案審查的認(rèn)定模式。通過(guò)與德國(guó)法的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，將“與年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)”作為限制行為能力人實(shí)施行為例外有效的做法，屬于我國(guó)（包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)）對(duì)德國(guó)法的改造，因后者僅允許限制行為能力人從事純獲利益的法律行為，對(duì)于其他類(lèi)型的法律行為，其有效須以法定代理人的事前同意或者事后追認(rèn)為必要，而不論該限制行為能力人事實(shí)上是否理解其實(shí)施行為的意義。陳自強(qiáng)教授認(rèn)為，對(duì)于限制行為能力人所采用的這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“并非形式的、機(jī)械式的，毋寧依個(gè)案有所不同，相當(dāng)具有彈性”?！?〕陳自強(qiáng)：《民法講義I：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第176頁(yè)。但由此帶來(lái)的負(fù)面后果是，在我國(guó)的審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于同一類(lèi)行為的法律效力，法院依據(jù)個(gè)案審判的方式，在不同案件中往往作出相反的認(rèn)定?！?0〕關(guān)于借款合同，認(rèn)為不能由限制行為能力人獨(dú)立作出的：上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民一（民）初字第39477號(hào)民事判決書(shū)；浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681民初3343號(hào)民事判決書(shū)；河南省漯河市郾城區(qū)（縣）人民法院（2017）豫1103民初413號(hào)民事判決書(shū)。認(rèn)為能由限制行為能力人獨(dú)立作出的：浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681民初3343號(hào)民事判決書(shū)；河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2016）豫0191民初12358號(hào)民事判決書(shū)；貴州省習(xí)水縣人民法院（2016）黔0330民初991號(hào)民事判決書(shū)；烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院（2014）沙民一初字第1885號(hào)民事判決書(shū)。關(guān)于擔(dān)保合同，認(rèn)為不能由限制行為能力人獨(dú)立作出的：福建省三明市中級(jí)人民法院（2016）閩04民終634號(hào)民事判決書(shū)；廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院（2015）青民二初字第2953號(hào)民事判決書(shū)；廣東省陽(yáng)江市江城區(qū)人民法院（2016）粵1702民初3049號(hào)民事判決書(shū)；浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2016）浙06民終196號(hào)民事判決書(shū)；廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院（2015）青民二初字第2953號(hào)民事判決書(shū)。認(rèn)為可以獨(dú)立訂立擔(dān)保合同的：江蘇省睢寧縣人民法院（2016）蘇0324民初6394號(hào)民事判決書(shū)。

（三）行為能力一般立法與特別立法之間的矛盾

我國(guó)在有關(guān)行為能力的特別立法中，限制行為能力人與無(wú)行為能力人的差別往往隱而不顯，法律傾向于將限制行為能力人與無(wú)行為能力人一體對(duì)待，否定其實(shí)施某些特殊法律行為的可能性，而不論其事實(shí)上是否具有理解行為的意思能力。例如，仲裁協(xié)議〔11〕《中華人民共和國(guó)仲裁法》第17條。或者票據(jù)簽章的效力、〔12〕《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》第6條。公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員資格的獲得，〔13〕《中華人民共和國(guó)公司法》第146條。都需要當(dāng)事人具有完全民事能力；無(wú)民事行為能力人或限制行為能力人未經(jīng)代理需辦理公證手續(xù)的，公證機(jī)關(guān)不予受理；〔14〕《中華人民共和國(guó)公證法》第31條第1款。在遺囑信托中，遺囑指定的受托人拒絕或無(wú)能力擔(dān)任，而受益人又非完全行為能力人時(shí)，由受益人的法定代理人選定受托人；〔15〕《中華人民共和國(guó)信托法》第13條。使用無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書(shū)面同意；〔16〕《中華人民共和國(guó)廣告法》第33條。人身保險(xiǎn)中若被保險(xiǎn)人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監(jiān)護(hù)人指定受益人?！?7〕《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第39條。由此，限制行為能力人在我國(guó)成為一種矛盾的存在：在一般法的意義上（主要涉及契約行為），法律傾向于從個(gè)案審查的路徑來(lái)判斷其是否具有實(shí)施某一行為的能力，然而在特別法層面，法律則偏好一種形式抽象的判斷模式，僅憑借“限制行為能力人”的標(biāo)簽而否定其實(shí)施某些特定法律行為的能力。

（四）學(xué)界對(duì)待行為能力認(rèn)定模式的猶豫立場(chǎng)

根據(jù)所涉及的是未成年人還是成年人，學(xué)者對(duì)于行為能力的認(rèn)定方式采取了截然不同的立場(chǎng)。就未成年人而言，主流觀(guān)點(diǎn)贊成對(duì)行為能力采用抽象擬制的認(rèn)定方式，其主要的爭(zhēng)論焦點(diǎn)更多集中在行為能力類(lèi)型的劃分（即是否需要保留無(wú)行為能力人的范疇）以及對(duì)應(yīng)的年齡界限劃分，完全的個(gè)案審查的可行性往往被毫不猶豫地排除。個(gè)案審查不僅被認(rèn)為不具有現(xiàn)實(shí)的可操作性，〔18〕參見(jiàn)王澤鑒：《民法概要》，三民書(shū)局，臺(tái)大法學(xué)院福利社2009年8月增訂版，第99頁(yè)。而且“與交往要求的簡(jiǎn)便性和安全性格格不入”，〔19〕［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第410頁(yè)。因?yàn)檫@將使法律交往遭遇“令人無(wú)法忍受的不確定性的困擾”?！?0〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第215頁(yè)。另外，個(gè)案審查模式在舉證層面也存在困難，〔21〕參見(jiàn)［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第56頁(yè)。且賦予法官的自由裁量權(quán)亦過(guò)大?！?2〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2013年版，第243頁(yè)。

但在成年監(jiān)護(hù)的場(chǎng)合，越來(lái)越多的學(xué)者傾向于用意思能力的個(gè)案審查來(lái)取代對(duì)意思能力的形式審查。例如龍衛(wèi)球教授認(rèn)為：“一方面，行為能力欠缺宣告從消極面限制了受宣告人參與法律行為的可能，也就限制了他合理行為的可能，尤其在實(shí)際上具備意思能力時(shí)；另一方面，個(gè)案審查制度同樣能保護(hù)欠缺民事行為能力人，且較司法擬制而言，有靈活性的益處，使欠缺人不致在清醒時(shí)刻，亦被否定行為能力?！薄?3〕龍衛(wèi)球：《民法總論》第2版，中國(guó)法制出版社2006年版，第231頁(yè)。李國(guó)強(qiáng)教授指出，“在現(xiàn)代，‘意思’這種純粹內(nèi)心的因素，也可以從外部度量”，借助事后醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果的綜合考量、司法的具體綜合衡量、法律對(duì)交易形式的類(lèi)型化規(guī)則，實(shí)現(xiàn)主體意思的客觀(guān)化，從而使得新型成年監(jiān)護(hù)向個(gè)案審查模式回歸具有了可行性。〔24〕參見(jiàn)李國(guó)強(qiáng)：《論行為能力制度和新型成年監(jiān)護(hù)制度的協(xié)調(diào)——兼評(píng)〈中華人民共和國(guó)民法總則〉的制度安排》，《法律科學(xué)》2017年第3期。

上述割裂討論的結(jié)果是：對(duì)未成年人而言，抽象意思能力被認(rèn)為優(yōu)于具體意思能力，形式審查優(yōu)于個(gè)案審查；對(duì)成年人而言，具體意思能力則優(yōu)于抽象意思能力，個(gè)案審查優(yōu)于形式審查。然而，如果認(rèn)為在成年人行為能力的判斷上“在增加實(shí)踐難度和維護(hù)個(gè)人自由二者之間作出選擇時(shí)，應(yīng)毫不猶豫地選擇后者”，〔25〕同前注〔23〕，龍衛(wèi)球書(shū)。那么為何在涉及未成年人的領(lǐng)域，法律卻要對(duì)個(gè)案中的“成熟測(cè)試”望而卻步，以致于犧牲個(gè)體自由？如果認(rèn)為現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)進(jìn)步已經(jīng)掃清了個(gè)案審查的技術(shù)障礙，那么為何這種技術(shù)進(jìn)步不能被用于對(duì)未成年人意思能力的判斷？

為了證成這種區(qū)分對(duì)待的合理性，學(xué)界提出了不同的解釋。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“法律交往時(shí)未成年人的年齡也是相對(duì)容易確定的外觀(guān)表征”，相反，這種外部表征在成年人場(chǎng)合往往不存在，“由于禁治產(chǎn)人在神志清醒的間隙也屬于無(wú)行為能力人，這不僅嚴(yán)重妨礙禁治產(chǎn)人自身，而且嚴(yán)重妨礙法律交往?！薄?6〕同前注〔20〕，維爾納·弗盧梅書(shū)，第216頁(yè)。另一種觀(guān)點(diǎn)試圖從未成年人進(jìn)入交易的低頻率出發(fā)證成這種區(qū)別對(duì)待。例如陳自強(qiáng)先生認(rèn)為，“未滿(mǎn)7歲的未成年人，實(shí)際上多半欠缺獨(dú)自進(jìn)行交易的能力，日常生活用品，由父母親（法定代理人）供給，重大契約（如不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)契約）的訂立，也由法定代理人代理為之，縱然不賦予其自行訂立契約的機(jī)會(huì)，也不會(huì)有太大問(wèn)題，相對(duì)人誤信其有行為能力而成立契約的可能性甚低?！薄?7〕同前注〔9〕，陳自強(qiáng)書(shū)，第173～174頁(yè)。胡長(zhǎng)清先生的觀(guān)點(diǎn)亦與此類(lèi)似?！?8〕“其以未滿(mǎn)7歲之未成年人為無(wú)行為能力者，因此等之人，智識(shí)經(jīng)驗(yàn)均極薄弱，且在事實(shí)上亦鮮能自為法律行為，故無(wú)予以行為能力之必要?！焙L(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第77頁(yè)。

然而上述觀(guān)點(diǎn)事實(shí)上都經(jīng)不起推敲。對(duì)于那種認(rèn)為年齡是一種更易確定的外部表征的觀(guān)點(diǎn)，可作兩點(diǎn)回應(yīng)。一方面，對(duì)于那些接近成年的未成年人而言，其外表表征具有極大的迷惑性，而一些具有嚴(yán)重精神疾病的成年人，其疾病本身的表現(xiàn)就構(gòu)成了一種可以辨識(shí)的外部表征。武斷地認(rèn)為未成年人的外部表征容易確定，并不具有說(shuō)服力。另一方面，正是由于成年人欠缺行為能力往往缺乏外部表征，法律的形式審查標(biāo)準(zhǔn)才更具有其價(jià)值，因?yàn)樗∏】梢员苊饨灰紫鄬?duì)方對(duì)成年人是否具有足夠的理解能力進(jìn)行個(gè)案的判斷。至于第二種觀(guān)點(diǎn)，即未成年人進(jìn)入交易頻率較低的看法，同樣不具有說(shuō)服力。剝奪行為能力屬于極為重要的事項(xiàng)，必須有合理的理由加以證成，若認(rèn)為未成年人進(jìn)行交易行為的數(shù)量有限，則應(yīng)當(dāng)從中推出個(gè)案審查成本的低下，反而應(yīng)當(dāng)?shù)贸鰪U除抽象行為能力推定的結(jié)論！

綜上，在行為能力的認(rèn)定方式上采用區(qū)分未成年人與成年人的割裂探討模式，并不具有足夠的說(shuō)服力。其本身也折射出學(xué)者在行為能力認(rèn)定方式選擇上的猶豫不決。

二、行為能力認(rèn)定模式的優(yōu)劣對(duì)比及應(yīng)然選擇

在行為能力的個(gè)案審查以及形式審查之間，目前的討論大多是一種非此即彼的論述。其實(shí)這兩種認(rèn)定模式本身都存在各自的缺陷，一種理想的方案應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)二者的互補(bǔ)并存。

（一）行為能力形式審查的缺陷

如果對(duì)于自然人的行為能力采取純粹的形式審查模式，則意味著自然人僅僅因?yàn)槟挲g或者法院的認(rèn)定便成為限制行為能力人或者無(wú)行為能力人，至于其事實(shí)上是否具有行為能力，則在所不問(wèn)。這種對(duì)自然人的意思能力采用抽象判斷方式，將會(huì)產(chǎn)生保護(hù)不足與保護(hù)過(guò)度的問(wèn)題。

一方面，行為能力的形式審查可能會(huì)產(chǎn)生過(guò)度保護(hù)的問(wèn)題。弗盧梅指出，行為能力的形式審查為人們提供了明晰的法律規(guī)則，但由此付出的代價(jià)是，“在任何情況下，無(wú)行為能力和限制行為能力的法律地位都具有決定性意義，即使行為人事實(shí)上具有以意思自治形成法律關(guān)系的能力?！薄?9〕同前注〔20〕，維爾納·弗盧梅書(shū)，第216頁(yè)。因此，即便行為人事實(shí)上具有完全的意思能力，其也不能有效從事法律行為。在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)于行為能力人的保護(hù)除了消極的避免受損之外，還特別強(qiáng)調(diào)對(duì)他們意思自治和自主決定權(quán)的充分尊重?！?0〕參見(jiàn)李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第2期；孫建江：《成年人行為能力欠缺制度研究——兼論我國(guó)民事制度之完善》，《法學(xué)》2003年第2期；同前注〔24〕，李國(guó)強(qiáng)文。在這一背景下，對(duì)自然人的行為能力采用“一刀切”的判斷模式，無(wú)疑與現(xiàn)代保護(hù)理念背道而馳。

另一方面，行為能力的形式審查還可能出現(xiàn)保護(hù)不足的問(wèn)題。這主要針對(duì)如下情形：行為人雖尚未被法院認(rèn)定為欠缺行為能力人，但其在作出行為時(shí)事實(shí)上由于暫時(shí)性的原因（例如醉酒、昏迷等）或者持續(xù)性的原因（例如精神疾?。┒啡币馑寄芰?，此時(shí)若依純粹的形式審查標(biāo)準(zhǔn)，這些行為人在法律上依然是完全行為能力人，因而其所作出的法律行為依然完全有效。

（二）行為能力個(gè)案審查模式的不足

如果對(duì)自然人是否具有行為能力采用純粹的個(gè)案審查模式，則意味著不再需要既有的行為能力認(rèn)定制度，也無(wú)須進(jìn)行行為能力的類(lèi)型化，而是針對(duì)未成年人或者有精神障礙的成年人所作出的某個(gè)具體法律行為來(lái)判斷其是否具有意思能力。從理論角度而言，這應(yīng)當(dāng)是一種最為理想的判斷方式，這不僅可以避免行為能力形式審查所造成的保護(hù)過(guò)度與保護(hù)不足問(wèn)題，而且也能在避免行為人受損的前提下實(shí)現(xiàn)對(duì)其尚存自治能力的最大尊重。但這種理想圖景的勾勒在實(shí)際操作中卻可能產(chǎn)生重大的證明困難，從而使其可行性大打折扣。

誠(chéng)然，自然人可以通過(guò)證明其在實(shí)施法律行為時(shí)欠缺必要的理性判斷能力而否定法律行為的效力。然而對(duì)于行為時(shí)欠缺意思能力的舉證是非常困難的?！?1〕同前注〔21〕，我妻榮書(shū)，第65頁(yè)；施啟揚(yáng)：《民法總則》修訂第8版，中國(guó)法制出版社2010年版，第82頁(yè)；［日］山本敬三：《民法講義I：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第33頁(yè)；汪智淵：《民法總論問(wèn)題新探》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第147頁(yè)。訴訟往往發(fā)生在交易行為完成之后，行為人在起訴時(shí)欠缺意思能力并不必然意味著行為時(shí)無(wú)意思能力。法律行為作出與法院審理之間間隔的時(shí)間越長(zhǎng)，這種不確定性也就越大。〔32〕同前注〔19〕，迪特爾·梅迪庫(kù)斯書(shū)，第414頁(yè)。在間歇性精神障礙患者的場(chǎng)合，對(duì)行為時(shí)有無(wú)意思能力的證明將變得更加困難。我國(guó)的司法實(shí)踐充分表明，在對(duì)當(dāng)事人是否具有行為能力進(jìn)行個(gè)案審查時(shí)，這種舉證上的困難往往會(huì)使行為人的權(quán)益無(wú)法得到救濟(jì)。在當(dāng)事人未受行為能力認(rèn)定、或者行為能力認(rèn)定發(fā)生在爭(zhēng)議行為作出之后的，雙方提供的證據(jù)往往很難證明行為人在作出法律行為之時(shí)欠缺行為能力。例如法院認(rèn)為，僅有殘疾證不足以證明當(dāng)事人行為時(shí)欠缺行為能力。〔33〕江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院（2017）蘇13民再390號(hào)民事判決書(shū)；吉林省圖們市人民法院（2017）吉2402民初532號(hào)民事判決書(shū)；四川省綿陽(yáng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民法院（2016）川0792民初1468號(hào)民事判決書(shū)；內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級(jí)人民法院（2017）內(nèi)05民終177號(hào)民事判決書(shū)。同時(shí)，部分法院否認(rèn)行為能力認(rèn)定具有溯及力，這就使得事后的認(rèn)定也不能用來(lái)證明行為時(shí)沒(méi)有行為能力?！?4〕北京市第一中級(jí)人民法院（2016）京01民再129號(hào)民事判決書(shū)；河南省高級(jí)人民法院（2017）冀民申659號(hào)民事裁定書(shū)；天津市河西區(qū)人民法院（2018）京03民終4790號(hào)民事判決書(shū)。

（三）行為能力形式審查與個(gè)案審查結(jié)合的雙軌制

通過(guò)前文的分析可知，行為能力的形式審查和個(gè)案審查都存在一定的缺陷，而一種理想的模式應(yīng)當(dāng)建立在兩者的有機(jī)結(jié)合之上。這種行為能力判斷的“雙軌制”以意思能力的法律擬制作為原則，而輔之以意思能力的個(gè)案判斷作為矯正。具體而言，在法律上由于年齡或者法院認(rèn)定而為欠缺行為能力的人，推定其不具有行為能力，但當(dāng)事人可以通過(guò)證明其在行為時(shí)具有行為能力來(lái)推翻這一法律推定；相反，完全民事行為能力人，法律推定其在行為時(shí)具有完全的行為能力，但當(dāng)事人可以通過(guò)相反證據(jù)證明其在作出行為時(shí)欠缺必要的理解力。

行為能力制度的雙軌制一方面避免了行為人在舉證其行為時(shí)是否具有意思能力的困難，另一方面也充分保障了行為能力欠缺者的財(cái)產(chǎn)、人身利益，充分實(shí)現(xiàn)了對(duì)保護(hù)功能與交易安全的兼顧。為充分展示這種模式的優(yōu)越性，此處以成年人遺囑能力的判定為例加以說(shuō)明。

《中華人民共和國(guó)繼承法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《繼承法》）第22條規(guī)定：“無(wú)行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無(wú)效?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)對(duì)遺囑能力的認(rèn)定采用了形式審查的方式，甚至設(shè)置了高于一般法律行為能力的門(mén)檻。一些學(xué)者以遺囑行為所產(chǎn)生的法律后果的重要性為由，支持這一立法選擇?！?5〕參見(jiàn)張玉敏：《繼承法律制度研究》第2版，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第160頁(yè)。（“考慮到遺囑行為的重要性和對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益的影響，筆者認(rèn)為，我國(guó)繼承法關(guān)于遺囑能力的規(guī)定是合適的。”） 郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第112頁(yè)；楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第431頁(yè)。但支持對(duì)遺囑能力采取更為寬松判斷標(biāo)準(zhǔn)的理由更多。首先，“身份行為能力標(biāo)準(zhǔn)低于財(cái)產(chǎn)行為是身份行為與財(cái)產(chǎn)行為的一項(xiàng)重要區(qū)別。遺囑是對(duì)身后財(cái)產(chǎn)的處分，因而遺囑應(yīng)該屬于財(cái)產(chǎn)行為，但是遺囑又與行為人的身份密不可分，屬于身份法上的財(cái)產(chǎn)行為?！薄?6〕張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國(guó)法制出版社2009年版，第232頁(yè)。因此，不具備訂立合同能力的當(dāng)事人完全可能理解其所立遺囑的意義?！?7〕例如法國(guó)學(xué)者格里馬蒂教授認(rèn)為：“欠缺對(duì)于多樣化的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行日常管理的能力，并不排除具備指定繼承人時(shí)所需要的足夠理解力：相比管理復(fù)雜的有價(jià)證券和理解復(fù)雜的稅收規(guī)則而言，理解概括遺贈(zèng)的涵義顯然要方便得多?！盡ichel Grimaldi, Les dernières volontés, in Droit civil, procédure, linguistique juridique, écrits en l’honneur de Gérard Cornu, PUF, 1994, pp.177-191.其次，遺囑固然會(huì)產(chǎn)生重大的法律后果，但是這些法律后果更多指向被繼承人，而對(duì)于遺囑人生前的生活狀況并無(wú)過(guò)多影響。最后，遺囑作為自然人表達(dá)其生前遺愿的方式，理應(yīng)得到最大程度的尊重，無(wú)遺囑能力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

基于上述理由，不少?lài)?guó)家對(duì)遺囑能力的判斷采用了個(gè)案審查的方式，即原則上承認(rèn)自然人的完全行為能力，只有當(dāng)能夠證明遺囑人在作出遺囑處分時(shí)處于意識(shí)不清狀態(tài)時(shí)，才能認(rèn)定該遺囑無(wú)效。英美法國(guó)家即為此種立法例的代表。在這一方面的權(quán)威判決是英國(guó)的判決Banks v.Goodfellow?！?8〕（1870） LR 5 QB 549.在該案中，遺囑人John Banks患有嚴(yán)重的精神疾病并住于精神病院中，法院卻認(rèn)定其所產(chǎn)生的幻覺(jué)并不足以影響其遺囑能力，故而其所作出的遺囑有效。根據(jù)該案確立的原則，要認(rèn)定具有遺囑能力，當(dāng)事人必須“能夠明白其財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)及數(shù)量，其財(cái)產(chǎn)的潛在繼承人，訂立遺囑的效果，并且沒(méi)有影響其遺囑意愿的‘精神紊亂’”?！?9〕See Kelly Perser, Assessing Testamentary Capacity in the 21st Century : Is Banks v.Goodfellow Still Relevant?, （2015）38 UNSW Law Journal, p.854.這一立場(chǎng)對(duì)美國(guó)法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)這一模式，遺囑能力并不是由法律擬制的一種抽象能力，而是需要法官進(jìn)行個(gè)案的探求（task-specific），其背后所體現(xiàn)的是所謂“靈光時(shí)刻”（lucid interval）的學(xué)說(shuō)：即便當(dāng)事人一般情況下的精神狀態(tài)已經(jīng)不具備遺囑能力，但這并不排除其在某些特定的瞬間，能夠訂立有效的遺囑。

英美法上的個(gè)案審查進(jìn)路固然充分體現(xiàn)了對(duì)遺囑自由的尊重，卻存在明顯的實(shí)踐性缺陷。首先，個(gè)案決斷必然會(huì)導(dǎo)致訴訟的大量增加，所有欠缺行為能力人的遺囑都可成為爭(zhēng)議的對(duì)象。對(duì)于許多嚴(yán)重欠缺行為能力的人而言，推定其具有遺囑能力既無(wú)必要，也與現(xiàn)實(shí)背離。其次，對(duì)遺囑能力的爭(zhēng)議往往發(fā)生在遺囑人去世之后，此時(shí)要求對(duì)遺囑作出時(shí)遺囑人的精神狀況再作出準(zhǔn)確的評(píng)估，將非常困難。由于“靈光時(shí)刻”理論的存在，醫(yī)學(xué)專(zhuān)家意見(jiàn)的重要性被大大削弱，因?yàn)榧幢闫淠茏C明遺囑人的一般精神狀況不足以認(rèn)定其具有遺囑能力，也鮮能證明在遺囑作出之時(shí)遺囑人是否處于清醒狀態(tài)，由此產(chǎn)生的結(jié)果必然是法律上的不確定性?！?0〕在評(píng)論美國(guó)法上的遺囑能力制度時(shí)詹皮納教授（Pamela Champine）指出，“在遺囑能力案件中唯一能確定的就是不可預(yù)見(jiàn)性?！盨ee Pamela Champine, Expertise and Instinct in the Assessment of Testamentary Capacity, （2006）51 Vill.L.Rev.25, p.94.最后，部分法院傾向于從遺囑處分的內(nèi)容出發(fā)，來(lái)判斷遺囑能力的有無(wú)。美國(guó)學(xué)者格林指出，那些公平對(duì)待家庭成員的遺囑更有可能被認(rèn)定為有效，而那些沒(méi)有做到公平對(duì)待的遺囑則可能被認(rèn)定為無(wú)效。〔41〕See D.Green, Proof of Mental Incompetency and the Unexpressed Major Premise, （1944）53 YALE L.J.271, pp.278-279.換言之，美國(guó)法院傾向于用旨在保護(hù)遺囑人真實(shí)意愿的遺囑能力制度，去實(shí)現(xiàn)保護(hù)家庭成員的目的，對(duì)遺囑人意思自治的保護(hù)因此流于形式。

對(duì)遺囑能力進(jìn)行單純的形式審查和個(gè)案審查都無(wú)法取得令人滿(mǎn)意的結(jié)果，而法國(guó)法融合兩者的立法模式頗有啟示意義?！斗▏?guó)民法典》第476條第2款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)措施開(kāi)啟之后，被監(jiān)護(hù)人除得到法官或者家庭委員會(huì)授權(quán)不得單獨(dú)訂立遺囑，否則訂立的遺囑無(wú)效。監(jiān)護(hù)人既不得代理也不得協(xié)助其訂立遺囑。”從該項(xiàng)規(guī)定可知，對(duì)處于監(jiān)護(hù)措施之下的被監(jiān)護(hù)人，法國(guó)法設(shè)定了無(wú)遺囑能力的一般推定，并且由于遺囑的高度人身屬性，監(jiān)護(hù)人不得進(jìn)行代理或者提供協(xié)助。但這種推定并非絕對(duì)，被監(jiān)護(hù)人處于暫時(shí)性清醒狀態(tài)時(shí)可以向法院提出申請(qǐng)，法院（或者家庭委員會(huì)）在確保被監(jiān)護(hù)人具有足夠辨識(shí)能力的前提下，可以特別授權(quán)其訂立有效遺囑。盡管法律未作明文規(guī)定，但法院可以要求監(jiān)護(hù)人在取得授權(quán)后的規(guī)定期限內(nèi)訂立遺囑?！?2〕See David Naguéro , Contenu de l’autorisation judiciare de tester en tutelle, LPA 27 avril 2017, p.15.

盡管都是對(duì)“靈光時(shí)刻”理論的承認(rèn)，但法國(guó)法結(jié)合遺囑能力形式推定和實(shí)質(zhì)判斷的做法具有如下優(yōu)勢(shì)：首先是對(duì)訴訟數(shù)量的有效控制。由于存在無(wú)遺囑能力的推定，法院無(wú)需就被監(jiān)護(hù)人未經(jīng)授權(quán)所訂立遺囑的有效性作出判斷。其次是證明難度的減弱。在美國(guó)法事后判斷的模式之下，成年人作出遺囑時(shí)是否具有清醒意識(shí)，幾乎無(wú)法得到充分證明，而法國(guó)法事先審查可確保其在訂立遺囑時(shí)（或在此之后的極短時(shí)間內(nèi)）具有足夠的辨識(shí)能力。最后，事先審查模式也能有效避免法官對(duì)遺囑內(nèi)容的干涉。法國(guó)最高法院第一民事庭在2017年的一則判決中指出：“處理授權(quán)訂立遺囑申請(qǐng)的法官無(wú)需對(duì)遺囑的內(nèi)容進(jìn)行審查，而只需要在聽(tīng)證過(guò)程中確保當(dāng)事人具有清楚表達(dá)自己意愿的能力，并且遺囑草案符合其真實(shí)意愿?！薄?3〕Cass.1 re civ., 8 mars 2017, n°16-10340.

三、未來(lái)我國(guó)行為能力雙軌制認(rèn)定模式的立法構(gòu)想

行為能力認(rèn)定的理想路徑應(yīng)當(dāng)是形式擬制與實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的“雙軌制”。如果我國(guó)未來(lái)民法典采用這一模式，尚需對(duì)一些問(wèn)題做更為細(xì)致的澄清說(shuō)明。

（一）行為能力的形式認(rèn)定規(guī)則

1.成年人與未成年人的區(qū)別對(duì)待

在確定自然人行為能力的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于成年人與未成年人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。這種區(qū)別對(duì)待的根據(jù)在于對(duì)兩者作出行為能力認(rèn)定的方式有所不同，對(duì)于未成年人而言，由于其理性能力經(jīng)歷一個(gè)從無(wú)到有的過(guò)程，故而未成年人行為能力欠缺的狀態(tài)并不是源于法院的認(rèn)定，而是基于一種普遍的客觀(guān)現(xiàn)實(shí)。因此，對(duì)未成年人行為能力欠缺的認(rèn)定來(lái)源于成文法的擬制。與此相反，成年人原則上具有獨(dú)立實(shí)施法律行為的資格，這就導(dǎo)致了對(duì)成年人欠缺行為能力的認(rèn)定必然以法院的宣告判決為必要，因而是司法認(rèn)定的結(jié)果。

（1）成年人行為能力的司法認(rèn)定

我國(guó)目前對(duì)成年人行為能力的認(rèn)定采用了與未成年人完全相同的路徑：一方面通過(guò)法律擬制將成年人區(qū)分為完全行為能力人、限制行為能力人和無(wú)行為能力人，另一方面通過(guò)考察所實(shí)施行為是否與其“智力、精神健康狀況”相適應(yīng)來(lái)對(duì)限制行為能力人作出法律行為的效力進(jìn)行判斷。但無(wú)論是無(wú)行為能力人還是限制行為能力人，都不符合本文所提出的行為能力認(rèn)定雙軌制的要求。如前文所述，我國(guó)目前對(duì)于行為能力的認(rèn)定在個(gè)案審判和形式擬制兩種立場(chǎng)之間左右搖擺，最終所達(dá)成的妥協(xié)結(jié)果造成了兩種認(rèn)定模式負(fù)面效果的疊加。

鑒于成年人行為能力認(rèn)定的司法屬性，法院完全可以根據(jù)每個(gè)成年人的狀況對(duì)其可能實(shí)施的行為范圍作出事前的規(guī)定。具體而言，法院應(yīng)當(dāng)在判決中明確列舉成年人能夠獨(dú)立實(shí)施的法律行為類(lèi)型，需要其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行輔助實(shí)施的法律行為類(lèi)型，〔44〕對(duì)于此類(lèi)行為，只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人同意或者追訴時(shí)法律行為方為有效，但監(jiān)護(hù)人并不得代替被監(jiān)護(hù)人實(shí)施法律行為。這是一種共同決策模式。以及需要由監(jiān)護(hù)人進(jìn)行代理才能實(shí)施的行為類(lèi)型。當(dāng)然，這樣的事前列舉不可能是事無(wú)巨細(xì)的，為了增加可操作性，法院可以借助比較法上的經(jīng)驗(yàn)，用針對(duì)不同類(lèi)型法律行為的行為能力判斷標(biāo)準(zhǔn)（遺囑能力、婚姻能力、收養(yǎng)能力、醫(yī)療決策能力、合同能力等）取代目前適用的一般性行為能力判斷模式?！?5〕參見(jiàn)王竹青：《成年人監(jiān)護(hù)中行為能力認(rèn)定域外考察》，《法律適用》2017年第11期；See Mary F.Radford,Lawrence A.Frolik, "Sufficient" Capacity: The Contrasting Capacity Requirements for Different Documents, （2006）2 N.A.E.L.A.J.,p.303 .在此語(yǔ)境下，成年人行為能力的形式認(rèn)定意味著：對(duì)于允許被監(jiān)護(hù)人獨(dú)立實(shí)施的行為，法律推定其行為時(shí)具有必要的行為能力；對(duì)于要求監(jiān)護(hù)人提供輔助的行為，若被監(jiān)護(hù)人單獨(dú)實(shí)施而未獲得其監(jiān)護(hù)人的輔助，則法律推定該成年人沒(méi)有必要的行為能力；對(duì)于要求監(jiān)護(hù)人進(jìn)行代理的法律行為，法律推定被監(jiān)護(hù)人不具有必要的行為能力。既然是推定，則允許當(dāng)事人通過(guò)相反證據(jù)予以推翻。最后，由于成年人的精神健康狀況存在波動(dòng)和反復(fù)的情形，法院對(duì)于成年人行為能力的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)是一勞永逸的，而是必須定期進(jìn)行重新評(píng)估?！?6〕例如在德國(guó)法上成年照管制度中，照管必須有時(shí)間限制，法院在選任裁決中應(yīng)當(dāng)確定“審查時(shí)刻”，并且該期限最長(zhǎng)為7年。（《非訴事件法》第69條第1款第5項(xiàng)）。參見(jiàn)［德］迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第462～463頁(yè)。這一認(rèn)定模式一方面保障了法律的可預(yù)見(jiàn)性和交易安全，另一方面也兼顧了不同成年人的個(gè)體特殊性。

（2）未成年人行為能力的法律擬制

對(duì)于未成年人，由于其行為能力必然經(jīng)歷從無(wú)到有的自然流程，要求法院針對(duì)每一個(gè)體作出行為能力的個(gè)案審查不但沒(méi)有必要，也欠缺可操作性。因此針對(duì)未成年人的行為能力認(rèn)定，仍應(yīng)當(dāng)以年齡作為參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行抽象擬制。即便如此，我國(guó)目前對(duì)未成年人行為能力所采用的“二分法”（即區(qū)分無(wú)行為能力和限制行為能力）依然存在完善的空間。

首先，無(wú)行為能力范疇的問(wèn)題在于其并不是一種簡(jiǎn)單的法律推定，而是對(duì)未成年人意思能力的粗暴否定。具體來(lái)說(shuō)，無(wú)行為能力的范疇產(chǎn)生如下問(wèn)題：第一，盡管它以保護(hù)未成年人為名而設(shè)立，但卻否定了未成年人實(shí)施純獲益法律行為的資格，也不允許其在法定代理人的協(xié)助下從事法律行為，事實(shí)上對(duì)其造成了不利影響；第二，不滿(mǎn)八周歲的未成年人從事一些日常法律行為不僅普遍而且無(wú)法避免，一概認(rèn)定此類(lèi)行為無(wú)效違背了基本的社會(huì)現(xiàn)實(shí)；第三，限制行為能力范疇所具有的靈活屬性，使其完全可以涵蓋無(wú)行為能力的范疇，因而后者并無(wú)存在的必要性?！?7〕同前注〔2〕，朱廣新文。因此，未來(lái)的立法不應(yīng)當(dāng)再保留無(wú)行為能力人這一范疇。

其次，我國(guó)目前對(duì)于限制行為能力人法律行為的效力判斷采用事后的個(gè)案審查模式，這一做法必然導(dǎo)致法律的不確定性和法官自由裁量權(quán)的濫用。由于未成年人的行為能力并非通過(guò)法院判決來(lái)認(rèn)定，因此前文所述成年人行為能力的認(rèn)定模式無(wú)法提供有效的救濟(jì)，必須尋找另外的解決措施。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，為了判斷爭(zhēng)議行為是否與未成年人的年齡、智力狀況相適應(yīng)，法院需要“從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見(jiàn)相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面來(lái)認(rèn)定”。〔48〕最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第3條。因此，法院在行為效力的認(rèn)定時(shí)兼顧了客觀(guān)要素（合同與未成年人的關(guān)聯(lián)、標(biāo)的數(shù)額）和主觀(guān)要素（本人對(duì)行為及其后果的理解力）。然而，對(duì)于未成年人個(gè)體主觀(guān)判斷能力的過(guò)分強(qiáng)調(diào)是造成判決不確定性的根源，因?yàn)榉ㄔ菏聦?shí)上很難確切查明未成年人作出行為時(shí)的心智狀態(tài)。

在比較法上，盡管多數(shù)國(guó)家對(duì)于未成年人行為能力的判斷也采用了相對(duì)靈活的標(biāo)準(zhǔn)，但往往都避免對(duì)未成年人主觀(guān)心智狀態(tài)進(jìn)行直接考察。在英美法上，已履行的必要品合同（contract of necessaries）對(duì)未成年人具有拘束力。按照1979年的《貨物買(mǎi)賣(mài)法》第3條（3）的定義，必要品是指“在買(mǎi)賣(mài)合同訂立及貨物交付之時(shí)，就未成年人的生活條件以及其實(shí)際需求而言適當(dāng)?shù)摹蔽锲?。與考察未成年人主觀(guān)心智能力不同，對(duì)于必要品的判定盡管因人而異，但其主要參考未成年人的經(jīng)濟(jì)條件及其實(shí)際需求，〔49〕Sir Guenter Treitel, An Outline of the Law of Contract, 6th edition, Oxford University Press 2004, p.225.這些要素?zé)o疑具有更大的可確定性。同樣，不少大陸法國(guó)家也傾向于使用更為客觀(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)替代對(duì)未成年人心智能力的判斷。例如《荷蘭民法典》第1 :234條第3款規(guī)定：“如果所實(shí)施的法律行為按照一般實(shí)踐（common practice）可以由這一年齡的未成年人單獨(dú)完成，則該未成年人被推定為獲得了父母的同意?！卑凑者@一規(guī)定，法院在判斷法律行為效力時(shí)并不試圖探求未成年人行為時(shí)的主觀(guān)精神狀態(tài)，而是參照一般的社會(huì)交易習(xí)慣和大眾觀(guān)念，即考察同年齡的未成年人是否被社會(huì)允許實(shí)施爭(zhēng)議的法律行為。法國(guó)法采用了類(lèi)似的立場(chǎng)。《法國(guó)民法典》第1148條規(guī)定：“無(wú)行為能力人仍可締結(jié)法律或習(xí)慣許可的日常合同，只要其是在正常的條件下訂立的即可?！倍傲?xí)慣許可的日常合同”概念一方面使得法院能夠充分考慮到未成年人的年齡以及社會(huì)觀(guān)念的變遷，另一方面也避免了對(duì)未成年人理解能力的實(shí)質(zhì)考察。〔50〕Adeline Gouttenoire, La capacité usuelle du mineur, in Mélanges en l'honneur du professeur Jean Hauser,Paris, LexisNexis Dalloz, 2012, pp.163-177.

綜上，對(duì)于未成年人行為能力的形式審查，一種理想的做法是廢除既有的行為能力“二分法”而采用一元論體系，規(guī)定未滿(mǎn)十八周歲的未成年人欠缺行為能力（或者限制行為能力）。〔51〕有關(guān)行為能力“三分法”的批判，我國(guó)學(xué)界已有充分論述。參見(jiàn)前注〔2〕，朱廣新文；李霞：《論禁治產(chǎn)人與無(wú)行為能力人的當(dāng)代私法命運(yùn)》，《法律科學(xué)》2008年第5期。限于篇幅，本文對(duì)此問(wèn)題不作過(guò)多展開(kāi)。對(duì)于欠缺行為能力人所實(shí)施的法律行為的效力，應(yīng)當(dāng)采用更加客觀(guān)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于那些符合社會(huì)習(xí)慣的日常交易行為應(yīng)當(dāng)推定為有效。此外，對(duì)于諸如遺囑、收養(yǎng)、醫(yī)療決定等領(lǐng)域，法律可以設(shè)立特殊的行為能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，以更大限度地尊重未成年人的意思自治。

2.欠缺行為能力者單方特權(quán)的賦予

在確定了行為能力的形式審查標(biāo)準(zhǔn)之后，還需要進(jìn)一步對(duì)欠缺行為能力人所實(shí)施的法律行為效力作出規(guī)定。

有關(guān)行為能力欠缺者實(shí)施法律行為的效力，比較法上一種較為普遍的做法是僅賦予法律行為欲保護(hù)的一方以單方面的撤銷(xiāo)權(quán)。在英美法上，未成年人或欠缺締約能力的成年人所訂立的合同并非無(wú)效（void），而屬于可撤銷(xiāo)（voidable），〔52〕在早期英美法上，此類(lèi)合同也曾被認(rèn)為無(wú)效；但在現(xiàn)代法中，這一立場(chǎng)已被法院拋棄。相關(guān)論述參見(jiàn)John D.Calamari,Joseph M.Perillo, The Law of Contracts, 3rd ed., West Publishing Co., 1987, p.307.因此欠缺行為能力人仍可要求相對(duì)方履行合同?！?3〕唯一的例外是此類(lèi)合同不能申請(qǐng)強(qiáng)制履行。法國(guó)法上欠缺行為能力人所實(shí)施的法律行為雖被定義為無(wú)效，但該無(wú)效屬于相對(duì)無(wú)效，〔54〕《法國(guó)民法典》第1147條。因而只能由受法律保護(hù)的一方當(dāng)事人提起。即使深受德國(guó)法影響，瑞士法和日本法同樣規(guī)定此類(lèi)行為可撤銷(xiāo)。〔55〕參見(jiàn)［瑞］貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》第2版，紀(jì)海龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第217頁(yè)；同前注〔31〕，山本敬三書(shū)，第66頁(yè)。在這些立法例中，行為能力欠缺者所訂立的合同成為一種“跛腳法律行為”，其對(duì)締約相對(duì)方依然具有約束力，從而成為欠缺行為能力一方享有的特權(quán)。

但在我國(guó)現(xiàn)有法律框架內(nèi)，無(wú)行為能力人所實(shí)施的法律行為絕對(duì)無(wú)效，因此不僅被監(jiān)護(hù)人及其法定代理人，而且締約相對(duì)方也得以主張合同無(wú)效。對(duì)于限制行為能力人實(shí)施的超出其理解范圍的行為，盡管只有法定代理人一方能通過(guò)追認(rèn)來(lái)確認(rèn)合同效力，善意相對(duì)方卻可以在該追認(rèn)作出之前，作出撤銷(xiāo)的意思表示。由此可見(jiàn)，無(wú)論是無(wú)效還是效力待定，都不能被認(rèn)為是行為能力欠缺人一方所享有的單方面特權(quán)。若允許交易相對(duì)方利用規(guī)則損害欠缺行為能力人的利益，顯然與該制度的保護(hù)目的相背離?！?6〕相關(guān)批判，參見(jiàn)鄭倩：《行為能力制度中絕對(duì)無(wú)效主義的價(jià)值反思與修正》，《求是學(xué)刊》2018年第2期。參照國(guó)外立法例，我國(guó)民法典也應(yīng)明確確立此類(lèi)法律行為為可撤銷(xiāo)。

（二）行為能力個(gè)案審查的考量因素

在行為能力的雙軌制認(rèn)定模式之下，法律對(duì)于行為能力所作的形式審查僅僅具有推定功能，當(dāng)事人可以通過(guò)相反證據(jù)進(jìn)行推翻。在絕大多數(shù)的場(chǎng)合，法院都不得不在事后對(duì)當(dāng)事人作出行為時(shí)的意思能力狀況作出判斷。為了防止法院自由裁量權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，法律應(yīng)當(dāng)明確列舉其判斷意思能力有無(wú)時(shí)應(yīng)當(dāng)考察的因素。結(jié)合目前我國(guó)的法律規(guī)定以及司法實(shí)踐，并借鑒比較法上的經(jīng)驗(yàn)，這些考量因素可包含以下類(lèi)別。

1.法律行為與當(dāng)事人的生活關(guān)聯(lián)

法院首先應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人所實(shí)施的行為與其生活的關(guān)聯(lián)程度，兩者之間的關(guān)系越密切，則當(dāng)事人在行為時(shí)具有必要的意思能力的可能性也越高。例如“原告黃澤元與被告章某民間借貸糾紛”一案中，法院在認(rèn)定未成年人締結(jié)的借款合同效力時(shí)考慮到其從高中起便從事手機(jī)銷(xiāo)售生意，并且在過(guò)往有過(guò)多次借款經(jīng)歷的事實(shí)。〔57〕浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681民初3343號(hào)民事判決書(shū)。在“馮俊玲與馮某某、馮新發(fā)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”中，法院參考了未成年人目前的生活狀況以及行為方式，尤其是其曾經(jīng)在原告處購(gòu)買(mǎi)服裝并支付相應(yīng)價(jià)款的事實(shí)，認(rèn)定其訂立的買(mǎi)賣(mài)合同有效?！?8〕河南省原陽(yáng)縣人民法院（2017）豫0725民初616號(hào)民事判決書(shū)。

2.當(dāng)事人的精神健康狀況

當(dāng)事人的精神健康狀況與行為能力的判斷密切相關(guān)。因此，法院在對(duì)行為能力進(jìn)行個(gè)案審查時(shí)非常倚重針對(duì)當(dāng)事人作出的醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果。然而在不同的個(gè)案中，醫(yī)療鑒定所具有的可信度也不盡相同。首先需要考量的是時(shí)間因素。醫(yī)療鑒定的作出與爭(zhēng)議行為發(fā)生之間所間隔的時(shí)間越短，鑒定結(jié)果與實(shí)際情形相契合的可能性也就越高。例如在“樓某甲與徐某某遺贈(zèng)糾紛上訴案”中，醫(yī)院在被繼承人訂立遺囑前3個(gè)月的出院小結(jié)中注明其“神清”，法院因而認(rèn)定所訂立的遺囑有效?！?9〕上海市第二中級(jí)人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第15號(hào)民事判決書(shū)。而在“胡某等訴李某遺贈(zèng)糾紛案”中，責(zé)任醫(yī)師直接在其負(fù)責(zé)病患所立遺囑上作出其意思清醒的證明，這使得其證言具有極大的可信度。〔60〕湖南省長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)人民法院（2016）湘0105民初2046號(hào)民事判決書(shū)?！霸S祖光訴溫曉華房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”中，法院明確指出醫(yī)學(xué)鑒定的時(shí)間與合同簽訂的間隔時(shí)間不長(zhǎng)，因此可以推定當(dāng)事人行為時(shí)欠缺意思能力?！?1〕北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初921號(hào)民事判決書(shū)。相反，如果醫(yī)療鑒定的時(shí)間與行為作出時(shí)相隔太遠(yuǎn)，則其結(jié)論往往不為法院所采納?！?2〕四川省巴中市中級(jí)人民法院（2017）川19民終765號(hào)民事判決書(shū)；吉林省圖們市人民法院（2017）吉2402民初532號(hào)民事判決書(shū)；北京市第一中級(jí)人民法院（2016）京01民再129號(hào)民事判決書(shū)。其次，疾病本身的性質(zhì)也會(huì)影響到事后醫(yī)學(xué)鑒定的可信度。對(duì)于智力發(fā)展障礙等具有長(zhǎng)時(shí)性和緩慢發(fā)展型的疾病，對(duì)醫(yī)療鑒定和法律行為之間的時(shí)間間隔可以采用相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)。〔63〕北京市第三中級(jí)人民法院（2018）京03民終4790號(hào)民事判決書(shū)；河北省遷安市人民法院（2014）安民初字第971號(hào)民事判決書(shū)。相反，對(duì)于精神分裂癥等具有極大波動(dòng)可能的疾病，法院對(duì)于醫(yī)學(xué)鑒定意見(jiàn)的采納往往采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度?！?4〕天津市河西區(qū)人民法院（2018）京03民終4790號(hào)民事判決書(shū)；重慶市第三中級(jí)人民法院（2017）渝03民終2137號(hào)民事判決書(shū)；上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民四（民）初字第2862號(hào)民事判決書(shū)。

3.合同內(nèi)容本身的公平性

在判斷當(dāng)事人行為時(shí)的具體意思能力時(shí)，法律行為對(duì)受法律保護(hù)的當(dāng)事人所產(chǎn)生的后果也應(yīng)當(dāng)是法院考量的因素。如果合同的條款可能給受法律保護(hù)的一方造成損害，則法院傾向于認(rèn)定其在訂立合同時(shí)欠缺必要的理解能力。

盡管按照行為能力認(rèn)定的傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)，行為所產(chǎn)生的法律后果不應(yīng)當(dāng)影響對(duì)當(dāng)事人行為能力有無(wú)的判斷，〔65〕Eilionoir Flynn, Anna Arstein-Kerslake, The Support Model of Legal Capacity: Fact, Fiction, or Fantasy, （2014）32 Berkeley J.Int'l L.124, p.143.但任何對(duì)于行為人主觀(guān)意思能力的事后判斷注定充滿(mǎn)不確定性，〔66〕正如愛(ài)爾蘭法官Black J在Provincial Bank v.McKeever（［1941］ IR 471, 485）一案中所指出的那樣，法官并不擁有“能夠洞悉人類(lèi)大腦思維活動(dòng)的X射線(xiàn)裝置”。因此那種拒絕考慮行為后果的法律立場(chǎng)非但不現(xiàn)實(shí)，并且“可能會(huì)對(duì)當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生巨大的威脅，這是因?yàn)榉ü賹?duì)其賦予（行為）后果的重要性諱莫如深，反而使得當(dāng)事人被剝奪了提供相反證據(jù)或者相反論點(diǎn)的機(jī)會(huì)”。〔67〕See Mary Donnelly, Healthcare Decision-Making and the Law: Autonomy, Capacity and the Limits of Liberalism, Cambridge University Press ,2010, p.116.既然對(duì)法律行為內(nèi)容的公平性判斷不可避免，則一種更為合理的做法應(yīng)當(dāng)是明確將其作為法院判斷行為能力時(shí)的一個(gè)考量因素。

在個(gè)案判斷行為能力時(shí)參考合同內(nèi)容的公平性，在英美法的部分判決中也得到體現(xiàn)。在Ortelere v.Teachers’ Retirement Board 一案中，〔68〕20250 NE 2d 460 （NY Ct App, 1969）.美國(guó)法院在認(rèn)定行為人無(wú)締約能力時(shí)尤其參考了訴爭(zhēng)行為將使原告失去預(yù)期撫恤金的事實(shí)。在Sparrow v.Demonico一案中，法院明確指出在對(duì)締約能力進(jìn)行判斷時(shí)，一個(gè)重要的考量因素就是看“該交易就其產(chǎn)生結(jié)果而言是否是一個(gè)理性的有能力的人可能進(jìn)行的”?！?9〕960 NE 2d 296 （Mass Sup Ct, 2012） .在 Archer v.Cutler一案中，新西蘭法院強(qiáng)調(diào)，在判斷欠缺締約能力的當(dāng)事人 A 所訂立的契約的有效性時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅僅考察B是否能夠知曉A欠缺締約能力的事實(shí)，還必須要考察該協(xié)議對(duì)于A(yíng)而言是否公平?！?0〕［1980］ 1 NZLR 386.最后需要指出的是，盡管英美法國(guó)家認(rèn)定實(shí)際履行的必需品合同對(duì)欠缺理性能力的當(dāng)事人具有約束力，但其所需要支付的也并非是合同約定的價(jià)款，而只須支付“合理的價(jià)值”（reasonable value）。〔71〕See J.Beatson, A.Burrows, J.Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29th edition, Oxford University Press, 2010, p.240；Sir Guenter Treitel, An Outline of the Law of Contract, 6th edition, Oxford University Press, 2004, p.226.通過(guò)這一方式，法院對(duì)合同條款的公平性實(shí)施了間接的審查。對(duì)合同內(nèi)容公平性的考量也體現(xiàn)在大陸法國(guó)家的立法中?！斗▏?guó)民法典》第1149條規(guī)定，“未成年人所訂立的日常合同可以?xún)H僅因?yàn)橹卮髶p失（lésion）而被宣告無(wú)效。然而，無(wú)效不得在該重大損失是因不可預(yù)見(jiàn)的情事造成的情況下提起。”由此，法國(guó)法在有限賦予未成年人締約能力的場(chǎng)合，依然關(guān)注其所訂立的合同權(quán)利內(nèi)容的均衡性。

由于并未將合同內(nèi)容的公平性明確作為個(gè)案審查自然人行為能力時(shí)的考量因素，我國(guó)法院審判中存在一些自相矛盾的判決。在“XX訴孫紅霞確認(rèn)合同無(wú)效糾紛案”中，〔72〕山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院（2016）魯0103民初5115號(hào)民事判決書(shū)。法院在認(rèn)定自然人無(wú)行為能力時(shí)參考了房屋買(mǎi)賣(mài)合同成交價(jià)遠(yuǎn)低于納稅價(jià)格的事實(shí)；同樣，在“于某等與董會(huì)學(xué)確認(rèn)合同無(wú)案”中，〔73〕山東省淄博市中級(jí)人民法院（2017）魯03民終2269號(hào)民事判決書(shū)。涉案房產(chǎn)的價(jià)格并未明顯低于市場(chǎng)價(jià)格，法院由此認(rèn)定該合同有效。相反在另一些判決中，法院拒絕在認(rèn)定行為能力時(shí)參考合同內(nèi)容的公平性。例如在“呂桂艷等與呂興海確認(rèn)合同無(wú)效糾紛上訴案”中，〔74〕江蘇省大連市中級(jí)人民法院（2017）遼02民終1424號(hào)民事判決書(shū)。盡管法院認(rèn)為“價(jià)款低于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值，似有顯失公平之嫌”，但是由于作出行為時(shí)并未經(jīng)過(guò)行為能力認(rèn)定，法院拒絕認(rèn)定患有“老年性精神障礙”的上訴人在行為時(shí)欠缺行為能力；同樣，在“宿遷市希望房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴朱朝輝商品房預(yù)售合同糾紛再審案”中，〔75〕江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院（2017）蘇13民再390號(hào)民事判決書(shū)。朱朝輝持有一級(jí)殘疾人證，其所訂立的和解協(xié)議中存在“雙方共同確認(rèn)就逾期交房等所有事宜再無(wú)任何爭(zhēng)議，朱朝輝放棄上述判決及房屋買(mǎi)賣(mài)合同中所有關(guān)于逾期交房及產(chǎn)權(quán)證等其他所有權(quán)利，不再主張任何違約金和賠償”等明顯不公平的條款，但法院依舊以不能證明簽訂協(xié)議當(dāng)時(shí)朱朝輝欠缺行為能力為由確認(rèn)協(xié)議有效。

四、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)目前對(duì)于行為能力認(rèn)定的探討，始終在個(gè)案審查與形式審查兩種對(duì)立模式之間搖擺。一種理想的行為能力認(rèn)定模式必須在避免弱勢(shì)人群利益受損和尊重當(dāng)事人意思自治之間，在對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)和對(duì)交易相對(duì)方合理信賴(lài)的保障之間找到適度平衡。而兼顧了個(gè)案審查和形式審查的行為能力認(rèn)定“雙軌制”模式，將會(huì)為這一平衡的實(shí)現(xiàn)提供較為堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。