●彭 錞

自2008年《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）出臺(tái)以降，我國(guó)政府信息公開(kāi)系統(tǒng)已運(yùn)行10年，取得了公開(kāi)制度日趨完善、公開(kāi)實(shí)踐穩(wěn)步推進(jìn)、公開(kāi)文化漸入人心等巨大成就。〔1〕王錫鋅：《政府信息公開(kāi)制度十年：邁向治理導(dǎo)向的公開(kāi)》，《中國(guó)行政管理》2018年第5期。然而，近年來(lái)，信息公開(kāi)“不足”與“過(guò)剩”同時(shí)出現(xiàn)?！安蛔恪北憩F(xiàn)為公開(kāi)實(shí)效不彰，公開(kāi)豁免事由常常淪為不公開(kāi)的“擋箭牌”；〔2〕張洋、陳慧茹：《“依申請(qǐng)公開(kāi)”為何屢屢碰壁》，《人民日?qǐng)?bào)》2013年8月14日。“過(guò)?！眲t是指信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)被“少數(shù)人過(guò)度利用”，“重復(fù)向政府申請(qǐng)信息公開(kāi)、向法院提起信息公開(kāi)訴訟，將政府信息公開(kāi)制度作為謀求特殊利益的工具”?！?〕萬(wàn)靜：《信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用問(wèn)題亟待解決》，《法制日?qǐng)?bào)》2017年4月10日。對(duì)此，2017年6月公布的《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例（修訂草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《條例》修訂草案）作出反應(yīng)：一方面，正式確立“以公開(kāi)為常態(tài)、不公開(kāi)為例外”的原則（第5條），明確不公開(kāi)例外必須由法律、法規(guī)設(shè)定（第13條），并對(duì)例外情形作出更為細(xì)化的規(guī)定（第14、16、17條）；另一方面，正面規(guī)制信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用，授權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)重復(fù)提出的相同或相似申請(qǐng)不予重復(fù)處理（第31條），以及對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)大量信息的可以延遲答復(fù)（第36條）。然而，此輪修法未能觸及的一個(gè)根本性問(wèn)題是：我國(guó)政府信息公開(kāi)制度是否符合憲法邏輯？

我國(guó)現(xiàn)行憲法未明文規(guī)定知情權(quán)或政府信息公開(kāi)，《條例》和《條例》修訂草案的立法目的條款亦都沒(méi)有“依據(jù)憲法，制定本法”的表述。但這并不意味我國(guó)政府信息公開(kāi)制度缺乏憲法邏輯。事實(shí)上，時(shí)值信息公開(kāi)立法修訂，公開(kāi)“不足”與“過(guò)剩”挑戰(zhàn)并存之當(dāng)下，厘清我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的憲法邏輯變得前所未有的必要甚至緊迫。這是因?yàn)椋旱谝?，十八屆四中全?huì)明確指出“堅(jiān)持依法治國(guó)首先要堅(jiān)持依憲治國(guó)”，任何立法的修改都應(yīng)在憲法精神的指引下進(jìn)行，不得脫出憲法所設(shè)立的框架。目前，《條例》修訂草案已公布1年有余，學(xué)界對(duì)之也提出了大量意見(jiàn)和建議?！?〕程琥：《〈政府信息公開(kāi)條例〉的修改》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期；黃海華：《政府信息公開(kāi)的多元思考——修改〈政府信息公開(kāi)條例〉應(yīng)當(dāng)遵循的立法原則》，《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第4期；等等。但遺憾的是，至今未見(jiàn)對(duì)信息公開(kāi)制度憲法邏輯的深入分析。因此，為了給《條例》修改劃定憲法邊界，提供憲法指引，該項(xiàng)工作殊有必要。第二，面對(duì)公開(kāi)“不足”與“過(guò)?！苯豢椀臓顩r，有學(xué)者提出這兩種現(xiàn)象看似相反，實(shí)則反映同一個(gè)根本性問(wèn)題，即現(xiàn)行政府信息公開(kāi)制度違反了憲法邏輯，急需系統(tǒng)性重塑?！?〕秦小建：《政府信息公開(kāi)的憲法邏輯》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。若其言之成理，那么《條例》修訂草案便不能滿足改革需要，我國(guó)政府信息公開(kāi)制度也將繼續(xù)處于背離憲法邏輯的尷尬境地。所以，明辨?zhèn)€中是非，絕不只是一個(gè)純理論命題，而是具有緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。

一、政府信息公開(kāi)制度的憲法基礎(chǔ)

盡管我國(guó)憲法文本未直接規(guī)定信息公開(kāi)，但對(duì)信息公開(kāi)制度憲法基礎(chǔ)的思考，早在《條例》起草之際就已開(kāi)始。《條例》專家建議稿第1條為：“為保障公眾行使知情權(quán)，參與管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)，促進(jìn)政府信息流動(dòng)，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法制定本條例?！睂?duì)此，具體解釋是：“盡管我國(guó)憲法并沒(méi)有明確規(guī)定公民的信息自由權(quán)或者知情權(quán)，但憲法從兩個(gè)方面為本條例提供了立法依據(jù)：第一，憲法第2條規(guī)定：‘人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)’。制定信息公開(kāi)條例，是人民行使管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)權(quán)力的重要方面，是憲法規(guī)定的具體化。第二，憲法第27條規(guī)定：‘一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督’，憲法第41條規(guī)定：‘中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利；對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利’。制定信息公開(kāi)條例，是政府保持同人民群眾聯(lián)系的重要方式，是人民監(jiān)督政府工作的必要條件。”〔6〕周漢華：《政府信息公開(kāi)條例專家建議稿（草案·說(shuō)明·理由·立法例）》，中國(guó)法制出版社2003年版，第43～44頁(yè)。同時(shí)，相較于美國(guó)法將知情權(quán)視為言論自由之要素，〔7〕Thomas Emerson, Legal Foundations of the Right to Know, 1976 Wash.U.L.Q.1 （1976）.《條例》專家建議稿明確指出“在我國(guó)，雖然憲法第35條也規(guī)定了公民的言論與出版自由權(quán)，但由于我國(guó)仍然尚未制定新聞法與出版法，且對(duì)憲法第35條第內(nèi)容也沒(méi)有權(quán)威性的解釋，因此，我們認(rèn)為不宜將信息公開(kāi)制度與言論自由權(quán)聯(lián)系到一起，言論自由權(quán)的問(wèn)題在我國(guó)應(yīng)該通過(guò)其他立法單獨(dú)解決”，這“算是我國(guó)信息公開(kāi)制度的一個(gè)特點(diǎn)”?！?〕同前注〔6〕。類似觀點(diǎn)還可參見(jiàn)莫于川：《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例釋義》，中國(guó)法制出版社2008年版，第7頁(yè)。也有學(xué)者持不同意見(jiàn)，認(rèn)為第35條的言論自由權(quán)利也為政府信息公開(kāi)制度提供了憲法依據(jù)。參見(jiàn)劉恒：《政府信息公開(kāi)》，載應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法（下卷）》，中國(guó)方正出版社2005年版，第1455頁(yè)；向佐群：《政府信息公開(kāi)制度研究》，水利水電出版社出版2007年版，第126～127頁(yè)。由此可見(jiàn)，參與《條例》起草的專家是在參考國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，界定我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的憲法基礎(chǔ)，即信息公開(kāi)立法是《憲法》第2條第3款之具體化。其目的在于通過(guò)信息公開(kāi)讓人民更好地行使管理國(guó)家、社會(huì)等公共事務(wù)的權(quán)力，其中包括《憲法》第27、41條規(guī)定的監(jiān)督、批評(píng)、建議、申訴、控告和檢舉權(quán)等。

事實(shí)上，上述認(rèn)識(shí)不光是學(xué)理判斷，更為信息公開(kāi)主管部門(mén)所接受?！稐l例》正式出臺(tái)前，中紀(jì)委是推進(jìn)我國(guó)信息公開(kāi)制度建設(shè)的負(fù)責(zé)部門(mén)?！?〕2003年成立的全國(guó)政務(wù)公開(kāi)領(lǐng)導(dǎo)小組由中紀(jì)委副書(shū)記任組長(zhǎng)，日常辦公機(jī)構(gòu)設(shè)在中紀(jì)委辦公廳。早在2004年，中紀(jì)委辦公廳對(duì)政務(wù)公開(kāi)的憲法基礎(chǔ)就有如下表述：“我國(guó)憲法規(guī)定，我國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，人民是國(guó)家的主人，一切權(quán)力屬于人民。人民當(dāng)家作主，包括通過(guò)各種途徑和形式、直接和間接參加國(guó)家經(jīng)濟(jì)、文化事業(yè)和社會(huì)事務(wù)的管理……這些規(guī)定以根本法形式確認(rèn)了公民的‘知情權(quán)’。只有公民‘知情’，才能參政議政。如果政務(wù)不公開(kāi)……人民群眾不知情，那么人民群眾就不可能充分行使自己的權(quán)利，人民當(dāng)家作主就是一句空話。沒(méi)有知情權(quán)，就沒(méi)有議政權(quán)?！薄?0〕中共中央紀(jì)委辦公廳編：《政務(wù)公開(kāi)》，方正出版社2004年版，第79頁(yè)?！稐l例》頒行后，作為全國(guó)政府信息公開(kāi)主管部門(mén)的國(guó)辦延續(xù)了這一立場(chǎng)。如2013年國(guó)辦《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府信息公開(kāi)回應(yīng)社會(huì)關(guān)切提升政府公信力的意見(jiàn)》指出：“依法實(shí)施政府信息公開(kāi)是人民政府密切聯(lián)系群眾、轉(zhuǎn)變政風(fēng)的內(nèi)在要求，是建設(shè)現(xiàn)代政府，提高政府公信力，穩(wěn)定市場(chǎng)預(yù)期，保障公眾知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)的重要舉措?！?016年，以中辦、國(guó)辦聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)工作的意見(jiàn)》為標(biāo)志，我國(guó)啟動(dòng)了從政府信息公開(kāi)向政務(wù)公開(kāi)的升級(jí)轉(zhuǎn)型?！?1〕參見(jiàn)姜明安：《“政務(wù)公開(kāi)”與“政府信息公開(kāi)”有何不同？——把政務(wù)公開(kāi)貫穿政務(wù)運(yùn)行全過(guò)程》，《北京日?qǐng)?bào)》2016年5月23日；周漢華：《打造升級(jí)版政務(wù)公開(kāi)制度——論〈政府信息公開(kāi)條例〉修改的基本定位》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期。該意見(jiàn)重申：“全面推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)，讓權(quán)力在陽(yáng)光下運(yùn)行，對(duì)于發(fā)展社會(huì)主義民主政治，提升國(guó)家治理能力，增強(qiáng)政府公信力執(zhí)行力，保障人民群眾知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)具有重要意義。”據(jù)此，對(duì)政府信息公開(kāi)工作的幾任主管機(jī)關(guān)而言，其憲法基礎(chǔ)始終植根于《憲法》第2條第3款規(guī)定的參與民主原則。

更重要的是，從實(shí)定法角度而言，這一立場(chǎng)在《條例》立法目的條款中得到了系統(tǒng)、全面的表達(dá)?！稐l例》第1條規(guī)定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進(jìn)依法行政，充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用，制定本條例?！薄稐l例》修訂草案對(duì)此未作修改。同專家建議稿相比，該條保留了“促進(jìn)依法行政”，刪去了“知情權(quán)”“參與管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)”和“促進(jìn)政府信息流動(dòng)”，增加了保障公眾依法獲取政府信息、提高政府工作透明度和發(fā)揮政府信息的服務(wù)作用等表述。但這非但沒(méi)有改變政府信息公開(kāi)制度以參與民主原則為憲法基礎(chǔ)，反而把兩者之關(guān)聯(lián)表達(dá)得更加切實(shí)、準(zhǔn)確、明晰和突出。

1.用“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”替代“保障公眾行使知情權(quán)”，并非否認(rèn)知情權(quán)，而是更加切實(shí)地在我國(guó)語(yǔ)境下確立作為參與民主前提的知情權(quán)。《條例》本身并未明文規(guī)定知情權(quán)概念。對(duì)此，參與起草的周漢華教授曾這樣解釋：世界各國(guó)信息公開(kāi)立法“使用得最多的應(yīng)該是信息‘自由’法……從理論與歷史的角度分析，不同的稱謂反映的可能是法律文化傳統(tǒng)上的細(xì)微差異?！杂伞胤从车氖切畔⑸暾?qǐng)者的主觀權(quán)利……而‘公開(kāi)’強(qiáng)調(diào)的是政府機(jī)關(guān)的主動(dòng)義務(wù)。鑒于：第一，我國(guó)憲法并沒(méi)有明確規(guī)定公民的信息權(quán)利；第二，行政法規(guī)不便創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利；第三，政府公開(kāi)是當(dāng)前黨和國(guó)家的一項(xiàng)重點(diǎn)工作；第四，改革實(shí)踐中也一直使用各種形式的‘公開(kāi)’。因此。條例使用‘公開(kāi)’更能反映我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際情況?！薄?2〕周漢華：《起草〈政府信息公開(kāi)條例（專家建議稿）〉的基本考慮》，《法學(xué)研究》2002年第6期。盡管“知情權(quán)”沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)《條例》，但周漢華教授指出：“政府信息公開(kāi)是實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主民主權(quán)利的需要”，因?yàn)椤皩?shí)踐中，人民要行使這些管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力，其前提條件是知情，只有知情以后才能真正談得上行使民主管理的權(quán)力?！倍耙屓嗣裰?，渠道是多種多樣的，如加強(qiáng)各級(jí)人民代表與其選區(qū)的聯(lián)系，加強(qiáng)各民主黨派政治協(xié)商與民主監(jiān)督的作用，加強(qiáng)各種形式的人民團(tuán)體上情下達(dá)的作用，加強(qiáng)新聞?shì)浾摫O(jiān)督等等。在諸種渠道中，政府信息公開(kāi)制度應(yīng)該說(shuō)是一項(xiàng)不可或缺的重要制度設(shè)計(jì)，它具有規(guī)范性強(qiáng)、成本低廉、參與面廣、效果明顯等特點(diǎn)?！薄?3〕同前注〔6〕，周漢華書(shū)，第23頁(yè)。

2.與專家建議稿相比，《條例》最終稿第1條刪去了“參與管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)”，代之以“提高政府工作的透明度”，更加準(zhǔn)確地表明憲法參與民主原則在政府信息公開(kāi)領(lǐng)域的適用對(duì)象。“參與管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)”是直接援用《憲法》第2條第3款的表述。但如上所言，政府信息公開(kāi)只是我國(guó)信息公開(kāi)制度建設(shè)的一部分，除此之外還有多種非行政機(jī)關(guān)的公開(kāi)機(jī)制，這一切共同構(gòu)成公民有效參與管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)，落實(shí)參與民主的信息基礎(chǔ)。然而，作為行政法規(guī)，《條例》不宜設(shè)定非行政機(jī)關(guān)的信息公開(kāi)義務(wù)。因此，專家建議稿認(rèn)為：“盡管我國(guó)改革實(shí)踐中已經(jīng)廣泛推行了‘審判公開(kāi)’、‘檢務(wù)公開(kāi)’與‘立法公開(kāi)’等舉措，本條例仍不宜將它們包括在內(nèi)?！薄?4〕同上注。故第1條不再抽象地援引參與民主的憲法規(guī)定，而是把適用對(duì)象限定為政府，表述更加準(zhǔn)確。

3.《條例》第1條將專家建議稿中的“促進(jìn)政府信息流動(dòng)”改為“充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用”，將以信息公開(kāi)促進(jìn)參與民主的立法目的表達(dá)得更加明晰。專家建議稿對(duì)“促進(jìn)政府信息流動(dòng)”的內(nèi)涵解釋如下：“信息化與信息社會(huì)要求政府信息資源的自由流動(dòng)，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)……在所有國(guó)家，由于政府是最大的信息所有者和控制者，國(guó)家信息化或者信息社會(huì)的前提是政府信息化，而政府信息化的核心是政府信息資源的有效開(kāi)發(fā)和利用……我國(guó)由于長(zhǎng)期的封建傳統(tǒng)影響，政府透明度不足一直是一個(gè)比較突出的問(wèn)題。缺少透明度的實(shí)質(zhì)是政府信息資源難以為社會(huì)所利用，造成社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)……嚴(yán)重制約了經(jīng)濟(jì)發(fā)展……如何保障政府信息充分為社會(huì)所利用，推動(dòng)國(guó)家信息化，在制度、技術(shù)和市場(chǎng)等方面均存在相當(dāng)?shù)膭?chuàng)新空間……當(dāng)務(wù)之急是首先從認(rèn)識(shí)上明確政府信息資源的戰(zhàn)略性地位，通過(guò)制定政府信息公開(kāi)條例為制度創(chuàng)新奠定法律基礎(chǔ)?！薄?5〕同上注?？梢?jiàn)，《條例》終稿的表述比建議稿更加明晰，直接點(diǎn)出政府信息流動(dòng)旨在發(fā)揮對(duì)社會(huì)公眾的服務(wù)作用。而這正是人民參與國(guó)家社會(huì)管理，真正當(dāng)家作主之必然要求。因?yàn)檎畔⒉皇钦疆a(chǎn)，而是屬于人民，唯有公開(kāi)才能為其服務(wù)。《憲法》第19條規(guī)定國(guó)家提高全國(guó)人民的科學(xué)文化水平，第47條規(guī)定國(guó)家對(duì)公民從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)等創(chuàng)造性工作給以鼓勵(lì)和幫助，這些規(guī)范的落實(shí)都有賴于政府信息自由流動(dòng)。

4.《條例》第1條把專家建議稿的“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”改為“促進(jìn)依法行政”，更加突出政府信息公開(kāi)服務(wù)于參與民主。我國(guó)《憲法》第2條包含3款，第1款奠定人民主權(quán)原則，第2款確立人大代議制度，第3款規(guī)定參與民主制度?！氨O(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”更多指向代議民主，即政府必須按照代議機(jī)關(guān)的立法來(lái)行使職權(quán)，公民有權(quán)對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督。與此相比，“促進(jìn)依法行政”更加突出參與民主，因?yàn)椤霸诋?dāng)代，由于行政權(quán)的擴(kuò)張不可避免，依法行政除了要求嚴(yán)格守法以外，更加強(qiáng)調(diào)政府行為的公開(kāi)性與參與性，以使民眾能夠?qū)嶋H上參與到政府的決策過(guò)程之中”?！巴菩姓畔⒐_(kāi)制度，使民眾能夠獲得與自己切身利益有關(guān)的信息”“也使民眾參與政府決策過(guò)程更為可行”?！?6〕同上注，第29頁(yè)。

綜上，無(wú)論是起草專家原意，還是主管部門(mén)認(rèn)識(shí)，抑或《條例》立法目的，均明白無(wú)誤地指向我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的憲法基礎(chǔ)，即《憲法》第2條第3款所確立的參與民主原則。

二、政府信息公開(kāi)制度的憲法定位

澄清我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的憲法基礎(chǔ)只是梳理其憲法邏輯的第一步。若止于這一層次，便既不能為《條例》修改劃定較為清晰的憲法邊界，也無(wú)法有效回應(yīng)現(xiàn)行制度違反憲法邏輯的批評(píng)。因此，有必要對(duì)上述憲法基礎(chǔ)作進(jìn)一步分析，給政府信息公開(kāi)制度提供更加精確的憲法定位，將其與相關(guān)但不同的制度區(qū)別開(kāi)來(lái)，昭示其獨(dú)特的性質(zhì)、功能和要求。

（一）參與民主的獨(dú)特價(jià)值

如上所言，政府信息公開(kāi)制度的憲法基礎(chǔ)是《憲法》第2條第3款確立的參與民主原則。無(wú)論是置于文本結(jié)構(gòu)里作橫向分析，還是放在憲法變遷中作縱向觀察，這一條款都具有獨(dú)特的地位和意義。首先，從文本結(jié)構(gòu)的角度觀察，我國(guó)《憲法》第1條規(guī)定國(guó)體，第2條規(guī)定政體。《憲法》第2條第1款一般性地確立了人民主權(quán)原則，即“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”，以承接第1條對(duì)于國(guó)體的規(guī)定。因?yàn)槲ㄓ腥嗣癞?dāng)家作主的政權(quán)構(gòu)成，才能真實(shí)反映人民民主專政社會(huì)主義國(guó)家的階級(jí)本質(zhì)。自此往下，第2條第2、3款，第3條和第3章，是對(duì)人民主權(quán)原則從一般到個(gè)別，由抽象至具體的漸次展開(kāi)。其中，第2條第2、3款概括規(guī)定人民如何行使屬于自己的國(guó)家權(quán)力，第3條說(shuō)明國(guó)家機(jī)關(guān)的基本組織原則，第3章則對(duì)各國(guó)家機(jī)關(guān)作細(xì)化規(guī)定。第2條第3款所確立的參與民主制度，緊接第2款規(guī)定的人大制度，同為“一切權(quán)力屬于人民”原則的實(shí)現(xiàn)形式。換言之，我國(guó)憲法上的政體具有“一體兩翼”的結(jié)構(gòu)，人民主權(quán)原則是本體，通過(guò)人大的代議民主和人大之外的參與民主為兩翼。

這一點(diǎn)在憲法變遷的視野中看得更清楚。同之前相比，現(xiàn)行憲法對(duì)于我國(guó)的民主制度做了兩點(diǎn)重要調(diào)整：一是刪去所謂“四大自由”，二是重新排列有關(guān)規(guī)定。1978年《憲法》的頭兩條分別規(guī)定國(guó)體和黨的領(lǐng)導(dǎo)，第3條第1款確立一切權(quán)力屬于人民的原則，但其余內(nèi)容只涉及人大制度，直至第17條才提到“國(guó)家堅(jiān)持社會(huì)主義的民主原則，保障人民參加管理國(guó)家，管理各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)事業(yè)和文化事業(yè)，監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)和工作人員”。1982年《憲法》對(duì)此作出修改，將原本分散的內(nèi)容，即第3條關(guān)于人大制度的規(guī)定和第17條關(guān)于民主參政的規(guī)定，整合進(jìn)同一個(gè)條文，并放在人民主權(quán)原則條款之后。這顯然是為了更加系統(tǒng)、緊湊地顯示這兩條所具備的共同性質(zhì)：代議民主與參與民主“兩翼”之結(jié)合，而非對(duì)立，才能融成人民主權(quán)之“一體”。那么，為何在代議民主之外還須確立參與民主？后者的增量意義何在？歸結(jié)起來(lái)，同代議民主相比，參與民主可以同時(shí)增進(jìn)民主和理性兩種價(jià)值。

早在1982年《憲法》通過(guò)之初，李步云先生就指出：“我國(guó)國(guó)體的中心問(wèn)題，是如何在法律上制度上以及在現(xiàn)實(shí)生活中保證廣大人民享有最廣泛的和最真實(shí)的管理國(guó)家一切事務(wù)的最高權(quán)力。新憲法總綱的第二條和一九七八年憲法相比，有一個(gè)不同的地方，就是除了明確規(guī)定‘中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民’，‘人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)’以外，還明確指出‘人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)’……這正是社會(huì)主義政治制度的一個(gè)基本特點(diǎn)，是社會(huì)主義民主優(yōu)越于資產(chǎn)階級(jí)民主的一個(gè)標(biāo)志?！薄?7〕李步云：《新憲法簡(jiǎn)論》，法律出版社1984年版，第64～65頁(yè)。同一時(shí)期，何華輝先生也指出：“我國(guó)的社會(huì)主義民主，不但由人民代表大會(huì)制度這一間接民主形式完全體現(xiàn)出來(lái)，而且還要有直接的民主形式。列寧說(shuō)過(guò)：‘人民需要共和國(guó)，為的是教育群眾走向民主。需要的不僅僅是民主形式的代表機(jī)關(guān)，而且要建立由群眾自己從下面來(lái)管理整個(gè)國(guó)家的制度，讓群眾實(shí)際地參加各方面的生活，讓群眾在管理國(guó)家中起積極的作用?！薄靶聭椃ǜ鶕?jù)這一列寧主義原理”，對(duì)人民依法參政作了明確規(guī)定?！?8〕何華輝：《完善社會(huì)主義民主的形式促進(jìn)社會(huì)主義民主的發(fā)展》，載中國(guó)法學(xué)會(huì)編：《憲法論文選》，法律出版社1983年版，第83頁(yè)。由此可見(jiàn)，現(xiàn)行憲法之所以在代議民主之外設(shè)立參與民主，正是為了彰顯社會(huì)主義民主的特點(diǎn)和優(yōu)越性。

除了促進(jìn)民主外，人民參政、公眾參與還能充實(shí)理性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2011年，我國(guó)有效法律共239部，行政法規(guī)則多達(dá)706部，〔19〕國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系白皮書(shū)》（2011年10月27日）。行政規(guī)章更是不計(jì)其數(shù)。在此情形下，僅僅依賴行政組織內(nèi)部專業(yè)行政人員的專家理性，已經(jīng)不敷所用，甚至?xí)?lái)不利影響。其原因在于對(duì)目標(biāo)尚不確定、存在價(jià)值沖突的行政管制任務(wù)，若缺乏大眾參與，輕則導(dǎo)致“價(jià)值上的偏差導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定的不全面”，重則出現(xiàn)“專家以自己的價(jià)值判斷代替大眾的價(jià)值判斷”，造成“行政官僚集團(tuán)利益代替公共利益”，甚至“公共行政成為私利集團(tuán)的營(yíng)利行為”?！?0〕王錫鋅、章永樂(lè)：《專家、大眾與知識(shí)的運(yùn)用——行政規(guī)則制定過(guò)程的一個(gè)分析框架》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。因此，時(shí)至今日，公眾參與不再只是發(fā)展民主的要求，也成為提升理性之必需。

由此可見(jiàn)，同傳統(tǒng)的代議民主機(jī)制相比，我國(guó)憲法規(guī)定人民參政在民主和理性兩方面都具有不可替代的價(jià)值。十八屆三中全會(huì)決定明確指出“發(fā)展社會(huì)主義民主政治”，既要“推動(dòng)人民代表大會(huì)制度與時(shí)俱進(jìn)”，也要“推進(jìn)協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展”，還要“發(fā)展基層民主”。后兩者都屬于對(duì)憲法參與民主原則的制度化表達(dá)。十八屆四中全會(huì)決定也重申“堅(jiān)持人民主體地位”，一方面要認(rèn)識(shí)到“人民代表大會(huì)制度是保證人民當(dāng)家作主的根本政治制度”，另一方面也須“保證人民在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)”。據(jù)此，人民主權(quán)原則之下，代議民主和參與民主不是非此即彼，也不能混同替代，而應(yīng)共存并行。明乎此，方能準(zhǔn)確地給政府信息公開(kāi)制度作憲法定位。這種定位主要體現(xiàn)在基本性質(zhì)、核心功能和內(nèi)在限度三個(gè)維度上。

（二）政府信息公開(kāi)制度的基本性質(zhì)：對(duì)應(yīng)參與民主，而非代議民主

就基本性質(zhì)而言，我國(guó)政府信息公開(kāi)制度是參與民主原則下的公開(kāi)，而非代議民主原則下的公開(kāi)，兩者有關(guān)聯(lián)，但不得混同。顯然，無(wú)論是代議民主，還是參與民主，都需要信息公開(kāi)，因?yàn)闆](méi)有知情，就無(wú)法表達(dá)，遑論監(jiān)督。代議民主原則下圍繞人大展開(kāi)的信息公開(kāi)具有兩個(gè)面向：一是政府向人大公開(kāi)，二是人大向社會(huì)公開(kāi)。二者都是落實(shí)代議民主的必然要求——如果政府不向人大公開(kāi)信息或人大不向社會(huì)公開(kāi)信息，人大就無(wú)法發(fā)揮其作為“保證人民當(dāng)家作主的根本政治制度”之功用。在此背景下，多年來(lái)，我國(guó)不斷發(fā)展、完善代議民主原則所要求的這兩種公開(kāi)機(jī)制。

在人大向社會(huì)公開(kāi)其監(jiān)督活動(dòng)的領(lǐng)域，代議民主原則下的信息公開(kāi)和參與民主原則下的信息公開(kāi)出現(xiàn)一定程度的交疊。比如《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（以下簡(jiǎn)稱《監(jiān)督法》）要求人大向社會(huì)公開(kāi)其所聽(tīng)取、審議的政府工作報(bào)告，政府執(zhí)行國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃情況的報(bào)告，政府執(zhí)行預(yù)算情況的報(bào)告以及政府對(duì)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查報(bào)告研究處理情況的報(bào)告等。這些信息本身都是行政機(jī)關(guān)“在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”，屬于《條例》第2條界定的“政府信息”。這就意味著性質(zhì)上屬于政府信息的內(nèi)容，是由代議機(jī)關(guān)向社會(huì)公開(kāi)。

然而，即便有此關(guān)聯(lián)，代議民主原則下的人大信息公開(kāi)和參與民主原則下的政府信息公開(kāi)也絕不可混為一談。如上所言，參與民主具有獨(dú)特的民主和理性價(jià)值，其對(duì)應(yīng)的政府信息公開(kāi)機(jī)制不能也無(wú)法被圍繞人大開(kāi)展的信息公開(kāi)所替代或吸納。誠(chéng)然，《條例》第10條第2、4款要求行政機(jī)關(guān)主動(dòng)向社會(huì)公開(kāi)的“國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、專項(xiàng)規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關(guān)政策”以及“財(cái)政預(yù)算、決算報(bào)告”，跟《監(jiān)督法》前述規(guī)定包含的公開(kāi)內(nèi)容有所競(jìng)合。但在更一般的意義上，人大不能替政府公開(kāi)信息。比如《條例》第9條第2款規(guī)定行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)“需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的”的政府信息，其范圍要遠(yuǎn)廣于根據(jù)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《監(jiān)督法》等由人大負(fù)責(zé)公開(kāi)的政府信息，涉及大量不受人大日常審議和監(jiān)督的活動(dòng)信息，例如“行政事業(yè)性收費(fèi)的項(xiàng)目、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)”“政府集中采購(gòu)項(xiàng)目的目錄、標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)施情況”等等。之所以如此，是為了在人大審議和監(jiān)督之外，通過(guò)向社會(huì)公開(kāi)相關(guān)信息來(lái)提升政府活動(dòng)的民主和理性程度，應(yīng)對(duì)實(shí)踐中多發(fā)但不可能靠人大日常干預(yù)來(lái)解決的政府“亂收費(fèi)”、集中采購(gòu)“黑箱操作”等問(wèn)題。至于個(gè)體公民提出的包羅萬(wàn)象的政府信息公開(kāi)申請(qǐng)，則更是無(wú)法由人大處理和回應(yīng)。

由是觀之，有學(xué)者批評(píng)現(xiàn)行政府信息公開(kāi)制度中人大缺位是站不住腳的。持此批評(píng)意見(jiàn)的理由在于《條例》未能包括人大公開(kāi)，“將公民知情權(quán)所對(duì)應(yīng)的‘國(guó)家’義務(wù)，狹隘地理解成‘政府’的公開(kāi)義務(wù)”，忽略了“政府公開(kāi)義務(wù)與包括代議機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的其他國(guó)家機(jī)構(gòu)的義務(wù)，共同構(gòu)成關(guān)于信息公開(kāi)的國(guó)家義務(wù)體系”，而“政府的信息公開(kāi)義務(wù)是作為體系存在的信息公開(kāi)國(guó)家義務(wù)的系統(tǒng)一環(huán)”?！?1〕同前注〔5〕，秦小建文。簡(jiǎn)言之，即《條例》僅涉及國(guó)家信息公開(kāi)義務(wù)體系的一部分，過(guò)于狹隘。前文分析表明：代議民主和參與民主為我國(guó)社會(huì)主義民主政治之“兩翼”，其所對(duì)應(yīng)的人大信息公開(kāi)和政府信息公開(kāi)亦可視為我國(guó)整體信息公開(kāi)制度的“雙軌”?；谏鲜隼碛桑p軌不應(yīng)也不可并作一軌。《條例》及其修訂草案只涵蓋政府向社會(huì)公開(kāi)信息，絕非忽略政府向人大公開(kāi)或人大向社會(huì)公開(kāi)，而是尊重代議民主和參與民主對(duì)應(yīng)的兩種公開(kāi)機(jī)制之區(qū)別，謹(jǐn)慎持守行政法規(guī)的應(yīng)有邊界，避免在已有大量人大信息公開(kāi)規(guī)范的情形下越界或重復(fù)立法。換言之，政府向人大公開(kāi)信息，以及人大獲得政府報(bào)告的信息后再向社會(huì)公開(kāi)，已有相關(guān)立法明文規(guī)定，無(wú)須疊床架屋地塞入政府信息公開(kāi)制度。

（三）政府信息公開(kāi)制度的核心功能：指向民主參政，不限于維權(quán)救濟(jì)

由于以參與民主原則為憲法基礎(chǔ)，我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的核心功能不限于維權(quán)救濟(jì)，而是指向民主參政。這一點(diǎn)在《條例》修訂草案第39條體現(xiàn)得尤其明顯。該條規(guī)定：“對(duì)于行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)決定公開(kāi)的政府信息，申請(qǐng)人認(rèn)為該信息與公眾利益重大調(diào)整、需要公眾廣泛知曉，以及需要公眾參與公共決策相關(guān)的，可以建議行政機(jī)關(guān)將該信息納入主動(dòng)公開(kāi)的范圍?！边@無(wú)疑表明政府信息公開(kāi)制度不僅對(duì)公民個(gè)人提供救濟(jì)，更要服務(wù)于公眾參政。然而，過(guò)去一個(gè)時(shí)期，《條例》 第13條規(guī)定的“三需要”被理解為依申請(qǐng)公開(kāi)的資格限制，政府要求申請(qǐng)人說(shuō)明申請(qǐng)用途并提供證明文件一度幾成常態(tài)?！?2〕張麗穎：《政府信息公開(kāi)“三需要”的現(xiàn)實(shí)操作》，《重慶社會(huì)科學(xué)》2015年第1期。其直接原因在于2008年國(guó)辦《關(guān)于施行〈中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條第14項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)與本人生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要無(wú)關(guān)的政府信息，可以不予提供。”這固然突出了政府信息公開(kāi)維護(hù)公民個(gè)體權(quán)益的功能，卻抹殺了信息公開(kāi)促進(jìn)公眾民主參政的作用。早在2009年，就有法官指出“增加政府信息公開(kāi)申請(qǐng)人與所申請(qǐng)的政府信息之間應(yīng)存在利害關(guān)系的要求，這是對(duì)《條例》規(guī)定的曲解，也是違反上位法的”?！?3〕李廣宇：《政府信息公開(kāi)行政訴訟的當(dāng)事人》，《電子政務(wù)》2009年第4期。幾年后，有學(xué)者在國(guó)際比較和現(xiàn)實(shí)觀察的基礎(chǔ)上提出“《條例》對(duì)于申請(qǐng)人設(shè)置的‘三需要’不符合法理，實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)‘名存實(shí)亡’的端倪。申請(qǐng)人沒(méi)有資格限制，不需要說(shuō)明申請(qǐng)的目的，申請(qǐng)人特殊的個(gè)體利益并不總是存在，或者即使存在也不需要證明，行政機(jī)關(guān)決定是否公開(kāi)時(shí)不應(yīng)將其作為考量因素。”〔24〕王敬波：《誰(shuí)有權(quán)申請(qǐng)——關(guān)于信息公開(kāi)申請(qǐng)人資格的國(guó)際比較》，《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第4期。在此背景下，《條例》修訂草案徹底刪除“三需要”條款，進(jìn)一步明確信息公開(kāi)申請(qǐng)沒(méi)有資格限制，公民有權(quán)申請(qǐng)公開(kāi)同個(gè)人“特殊需要”無(wú)關(guān)的信息。這一修改使我國(guó)政府信息公開(kāi)制度更加符合其參與民主的憲法基礎(chǔ)，因?yàn)椤熬蛥⑴c面而言，由于任何人均可以直接向有關(guān)機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)獲得政府信息，減少了中間環(huán)節(jié)，可以使廣大民眾均能享受到其民主權(quán)利”。〔25〕同前注〔6〕，周漢華書(shū)，第23頁(yè)。

對(duì)此，有學(xué)者提出批評(píng)，認(rèn)為允許不具有利害關(guān)聯(lián)的公民申請(qǐng)信息公開(kāi)是一種“浪漫主義的激進(jìn)方案”，會(huì)導(dǎo)致公開(kāi)“過(guò)剩”，即申請(qǐng)權(quán)濫用，并建議把依申請(qǐng)公開(kāi)的范圍限定于同申請(qǐng)者自身有直接利害關(guān)聯(lián)的信息?！?6〕同前注〔5〕，秦小建文。基于如下兩點(diǎn)理由，這一批評(píng)是不成立的。第一，不設(shè)申請(qǐng)資格門(mén)檻并未導(dǎo)致普遍的信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用。全國(guó)信息公開(kāi)主管機(jī)關(guān)大范圍摸底調(diào)查發(fā)現(xiàn)：“涉嫌濫用信息公開(kāi)權(quán)利的申請(qǐng)數(shù)量累計(jì)不過(guò)數(shù)千”“濫用政府信息公開(kāi)權(quán)利的問(wèn)題，具有階段性特征，是‘一個(gè)指頭’的問(wèn)題而不是‘九個(gè)指頭’的問(wèn)題，是個(gè)別問(wèn)題而不是普遍問(wèn)題，是局部問(wèn)題而不是整體問(wèn)題，不能‘少數(shù)人生病多數(shù)人吃藥’”?！?7〕后向東：《構(gòu)建新時(shí)代中國(guó)特色政府信息公開(kāi)制度》，《中國(guó)行政管理》2018年第5期。第二，實(shí)證研究表明，實(shí)踐中多發(fā)的信息公開(kāi)申請(qǐng)?jiān)V訟案件主要“以生活實(shí)用型為主導(dǎo)，民生領(lǐng)域中涉及房屋拆遷、土地征收、社會(huì)優(yōu)撫、扶貧等方面的信息需求旺盛”，多數(shù)信息申請(qǐng)人是“為了維權(quán)提起行政訴訟，在不滿訴訟效果的情形下轉(zhuǎn)而訴諸信息公開(kāi)申請(qǐng)和信息公開(kāi)訴訟”，目的“無(wú)非是要將其作為化解‘基礎(chǔ)糾紛’的證據(jù)，以提高維權(quán)的勝算”?！?8〕鄭濤：《信息公開(kāi)纏訟現(xiàn)象的政法邏輯》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第5期。當(dāng)下維權(quán)型信息公開(kāi)申請(qǐng)及訴訟多發(fā)，根源在于社會(huì)轉(zhuǎn)型期矛盾集中、個(gè)人權(quán)利意識(shí)勃興、依法行政有待加強(qiáng)等多種因素。這使我國(guó)的政府信息公開(kāi)制度承載了世界其他國(guó)家相關(guān)制度無(wú)須承擔(dān)的改善國(guó)家治理的巨大壓力和期待。

然而，要有效化解轉(zhuǎn)型期深層次矛盾，真正實(shí)現(xiàn)善治，恰恰離不開(kāi)更加完備的參與民主機(jī)制，讓公民監(jiān)督、批評(píng)、參與的渠道更加通暢，以促進(jìn)依法行政、提升政府行為的民主和理性水平。這也是為什么《憲法》在第3條已經(jīng)規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)受人大監(jiān)督的同時(shí)，仍多處強(qiáng)調(diào)公民有權(quán)對(duì)政府進(jìn)行監(jiān)督，提出批評(píng)和建議，且沒(méi)有把批評(píng)、建議的內(nèi)容局限于同個(gè)人權(quán)益相關(guān)的事項(xiàng)。因此，政府信息公開(kāi)，特別是可以被普通公民用來(lái)維護(hù)公共利益的依申請(qǐng)公開(kāi)，就成為代議制度之外人民參政的基本前提。設(shè)置直接利害關(guān)聯(lián)的資格限制，違背了參與民主原則的憲法基礎(chǔ)，錯(cuò)把信息公開(kāi)等同于行政訴訟或復(fù)議這種旨在維護(hù)公民個(gè)人權(quán)益的制度。事實(shí)上，就功能而言，信息公開(kāi)制度更接近信訪。根據(jù)《信訪條例》第1條，信訪制度既旨在“保護(hù)信訪人的合法權(quán)益”，也“為了保持各級(jí)人民政府同人民群眾的密切聯(lián)系”，故公民信訪既可以與自身有直接利害關(guān)系，也完全可以沒(méi)有，而是出于公共利益。信息公開(kāi)制度同樣如此?！?9〕當(dāng)然，這不是說(shuō)依申請(qǐng)公開(kāi)就可以“信訪化”，淪為纏訪、纏訴的工具，因?yàn)檫@實(shí)際上違背了制度設(shè)計(jì)的本意，削弱了政府同人民群眾的聯(lián)系。也有學(xué)者明確指出信息公開(kāi)制度針對(duì)的是尚未形成的行政法律關(guān)系，類似于申請(qǐng)行政許可，受到行政處罰，與試圖改變一個(gè)已經(jīng)形成的法律關(guān)系的行政復(fù)議和訴訟有本質(zhì)區(qū)別，故信息公開(kāi)申請(qǐng)以具有利害關(guān)系作為資格要件純屬一個(gè)“假問(wèn)題”。參見(jiàn)后向東：《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)資格條件上的利害關(guān)系問(wèn)題探討》，《中國(guó)行政管理》2018年第2期。

（四）政府信息公開(kāi)制度的內(nèi)在要求：追求理性有序，避免過(guò)猶不及

如前所言，為避免重蹈歷史覆轍，現(xiàn)行憲法對(duì)參與民主作出“依照法律規(guī)定”的限定，意在保證人民參政理性、有序。與此對(duì)應(yīng)，作為政府信息公開(kāi)統(tǒng)一立法，《條例》承擔(dān)著對(duì)信息公開(kāi)活動(dòng)施加合理約束，保障其理性、有序的使命。一方面，信息公開(kāi)本質(zhì)上是促進(jìn)參與民主、實(shí)現(xiàn)公共利益的手段，而非不可折衷的絕對(duì)目的。故《條例》設(shè)置一系列公開(kāi)豁免，就是為了防止信息公開(kāi)危及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定或侵犯國(guó)家秘密、商業(yè)秘密與個(gè)人隱私。另一方面，信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用侵?jǐn)_行政活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，也須加以約束。近年來(lái)，以最高院公報(bào)案例“陸紅霞案”為焦點(diǎn)，學(xué)界對(duì)信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)及相關(guān)訴權(quán)濫用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開(kāi)討論，并建議用強(qiáng)化申請(qǐng)程序要求、設(shè)置累進(jìn)收費(fèi)機(jī)制、限制訴權(quán)、施加訴訟費(fèi)用等方式進(jìn)行規(guī)制。〔30〕參見(jiàn)后向東：《信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用：成因、研判與規(guī)制——基于國(guó)際經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)實(shí)際的視角》，《人民司法》 2015年第15期；梁藝：《“濫訴”之辯：信息公開(kāi)的制度異化及其矯正》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期；耿寶建、周覓：《政府信息公開(kāi)領(lǐng)域起訴權(quán)的濫用和限制——兼談陸紅霞訴南通市發(fā)改委政府信息公開(kāi)案的價(jià)值》，《行政法學(xué)研究》2016年第3期；沈巋：《信息公開(kāi)申請(qǐng)和訴訟濫用的司法應(yīng)對(duì)——評(píng)“陸紅霞訴南通市發(fā)改委案”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第5期；章劍生《行政訴訟中濫用訴權(quán)的判定——陸紅霞訴南通市發(fā)展和改革委員會(huì)政府信息公開(kāi)答復(fù)案評(píng)釋》，《交大法學(xué)》2017年第2期；等等。最終，《條例》修訂草案第31條第6項(xiàng)選擇授權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人重復(fù)提出的相同或相似申請(qǐng)不予重復(fù)處理，第36條第3款授權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)公開(kāi)大量政府信息的，可以延遲答復(fù)。

然而，無(wú)論是適用公開(kāi)豁免，抑或規(guī)制公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用，一旦超出正當(dāng)界限，就會(huì)反噬信息公開(kāi)立法的基本性質(zhì)和核心功能，讓對(duì)信息公開(kāi)的理性約束走向非理性化。因此，無(wú)論是公開(kāi)豁免適用，還是申請(qǐng)權(quán)濫用規(guī)制，《條例》修訂草案都采取了比較理性、適度的進(jìn)路。首先，針對(duì)政府濫用公開(kāi)豁免事由致使公開(kāi)“不足”，《條例》修訂草案的四點(diǎn)回應(yīng)是：（1）第5條首次明文規(guī)定“以公開(kāi)為常態(tài)、不公開(kāi)為例外”，謹(jǐn)防例外壓倒常態(tài)。（2）第13條首次明確除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，政府信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，限定能夠設(shè)定不公開(kāi)例外的規(guī)范類型。（3）對(duì)公開(kāi)豁免作出更為細(xì)致、全面的規(guī)定，壓縮適用的裁量空間。比如，第14條細(xì)化了之前的“三安全一穩(wěn)定”要件，第17條則把實(shí)踐中廣泛使用但此前未被法定化的內(nèi)部管理信息和過(guò)程信息正式列為法定豁免情形。（4）第45條補(bǔ)充規(guī)定信息公開(kāi)主管部門(mén)有權(quán)對(duì)未按要求開(kāi)展政府信息公開(kāi)工作的行政機(jī)關(guān)予以督促整改或通報(bào)批評(píng)，對(duì)相關(guān)責(zé)任人提出問(wèn)責(zé)建議，加強(qiáng)行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。其次，面對(duì)信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用造成公開(kāi)“過(guò)?！?，較之學(xué)界的諸多建議，《條例》修訂草案選擇的規(guī)制手段要更加輕緩，正是考慮到“比較于極少數(shù)的非正常申請(qǐng)，絕大多數(shù)信息公開(kāi)申請(qǐng)是正當(dāng)?shù)模粦?yīng)被施加過(guò)度限制”?！?1〕同上注，后向東文。

在此視野下，有學(xué)者提出的兩點(diǎn)批評(píng)是值得商榷的。一方面，其認(rèn)為盡管《條例》規(guī)定了公開(kāi)之例外，但并未涉及人大如何監(jiān)督政府的公開(kāi)行為，而是讓“政府自己掌握公開(kāi)與否的主導(dǎo)判斷權(quán)”，這將使公開(kāi)豁免的適用缺乏理性約束。因此，《條例》應(yīng)規(guī)定人大對(duì)政府判斷和適用信息公開(kāi)豁免具有監(jiān)督權(quán)，“壓縮政府單向判斷模式下的義務(wù)規(guī)避空間”。另一方面，其主張與公民無(wú)直接利害關(guān)系、涉及公共利益的信息應(yīng)不允許公民個(gè)人申請(qǐng)，否則會(huì)帶來(lái)“知情權(quán)的虛假繁榮”，因?yàn)檫@類申請(qǐng)未經(jīng)“代議制的整合和人民代表的理性過(guò)濾”。為“提高參與的針對(duì)性，同時(shí)避免無(wú)效參與導(dǎo)致的資源浪費(fèi)”，關(guān)涉公共而非個(gè)人利益的信息公開(kāi)應(yīng)由人大主導(dǎo)，以提高信息公開(kāi)的理性程度，“政府其實(shí)只需向人大闡辯明白，人大再向其所代表的公眾公開(kāi)”?！?2〕同前注〔5〕，秦小建文。這兩點(diǎn)批評(píng)的共同本質(zhì)在于否認(rèn)代議機(jī)關(guān)以外存在實(shí)現(xiàn)信息公開(kāi)理性、有序的渠道。這無(wú)疑與現(xiàn)實(shí)不符。首先，理性、有序的信息公開(kāi)，并非只能依靠人大監(jiān)督，因?yàn)檎m用公開(kāi)豁免還面臨公眾輿論壓力。比如2013年，國(guó)家審計(jì)署通報(bào)全國(guó)9省45縣的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收情況審計(jì)結(jié)果，發(fā)現(xiàn)統(tǒng)計(jì)上報(bào)計(jì)劃外生育人口的數(shù)量不實(shí)，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)計(jì)征基數(shù)與各地實(shí)際收入水平差距較大，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收管理不規(guī)范等通病?！?3〕王姝：《審計(jì)署通報(bào)45縣社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)情況》，http://epaper.bjnews.com.cn/html/2013-09/19/content_466415.htm?div=-1，2018年12月28日訪問(wèn)。同年，浙江一名律師由于擔(dān)心社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)淪為“變相買(mǎi)賣的生財(cái)之道”，向全國(guó)31個(gè)省級(jí)計(jì)劃生育和財(cái)政部門(mén)提出申請(qǐng)，要求公開(kāi)“2012年度社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收總額、預(yù)算、實(shí)際開(kāi)支以及使用情況的審計(jì)”，被多地相關(guān)部門(mén)以“不掌握”或“內(nèi)部信息”為由拒絕?！?4〕王臣：《吳有水：申請(qǐng)社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)信息公開(kāi)之后》，http://news.ifeng.com/shendu/zgxwzk/detail_2014_02/10/33661474_0.shtml，2018年12月28日訪問(wèn)。隨后，有更多律師加入申請(qǐng)?！?5〕魏銘言：《14名律師致信國(guó)家審計(jì)署追問(wèn)社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)去向》，http://news.sina.com.cn/c/2013-09-02/021928105293.shtml，2018年7月28日訪問(wèn)。最終，迫于社會(huì)壓力，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委公開(kāi)要求7省人口計(jì)生委限期發(fā)布2012年度社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的收支情況信息。〔36〕魏銘言：《衛(wèi)計(jì)委首明確表態(tài)：山東等7省須限期公開(kāi)社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)》，http://finance.ifeng.com/a/20131102/10995723_0.shtml，2018年7月28日訪問(wèn)。這表明公眾完全有能力成為約束政府濫用公開(kāi)豁免條款的理性力量。其次，理性、有序的信息公開(kāi)，不必然要求人大介入，因?yàn)槿舜蠹炔粔艛嗬硇耘袛嘈畔⑹欠駹可婀怖嬷畽?quán)力，也非幫助公眾理性解讀政府信息的唯一中介。

誠(chéng)然，現(xiàn)實(shí)中公開(kāi)“不足”與“過(guò)?！辈⒋妫@并非因?yàn)樾畔⒐_(kāi)制度本身背離憲法基礎(chǔ)或定位，而是由于制度實(shí)際運(yùn)行未能落實(shí)其憲法基礎(chǔ)和定位。公開(kāi)“不足”的原因在于既有制度設(shè)計(jì)中對(duì)政府適用公開(kāi)豁免條款的理性約束機(jī)制實(shí)效不彰。公開(kāi)“過(guò)?！眲t在相當(dāng)程度上被夸大，更為常見(jiàn)的是大量公民提出生活維權(quán)型申請(qǐng)，其產(chǎn)生根源在于社會(huì)轉(zhuǎn)型期矛盾多發(fā)、依法行政有待落實(shí)，而這恰恰需要深化參與民主，使公民監(jiān)督、批評(píng)、參與政府活動(dòng)的渠道更加通暢。在此情形下，《條例》修訂草案在維持原法基本框架的基礎(chǔ)上，刪除“三需要”，加強(qiáng)對(duì)公開(kāi)豁免適用的約束以及采取適度措施規(guī)制信息公開(kāi)申請(qǐng)權(quán)濫用，都是為了讓我國(guó)的政府信息公開(kāi)制度更加符合其憲法基礎(chǔ)與定位。。

三、政府信息公開(kāi)制度的憲法展開(kāi)

如果說(shuō)憲法基礎(chǔ)揭示的是政府信息公開(kāi)制度“為什么”，憲法定位解釋其“是什么”，那么憲法展開(kāi)要回答的就是“怎么辦”，即依據(jù)憲法基礎(chǔ)和定位，確定該制度應(yīng)當(dāng)具備的要素。如上所言，作為信息公開(kāi)制度憲法基礎(chǔ)的參與民主原則，本質(zhì)上屬于憲法人民主權(quán)原則的實(shí)現(xiàn)路徑，其之所以區(qū)別于代議民主，不限于對(duì)公民個(gè)體權(quán)利保護(hù)以及要求理性、有序，也是為了更好地實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主，讓人民更有效地行使主權(quán)權(quán)力。這才是我國(guó)政府信息公開(kāi)制度的根本價(jià)值依歸。據(jù)此，政府信息公開(kāi)制度的憲法展開(kāi)要求其最大程度地實(shí)現(xiàn)人民的主權(quán)者地位。借鑒德國(guó)公法學(xué)家格耶利內(nèi)克之理論，我國(guó)學(xué)者曾建構(gòu)出人民的四種主權(quán)者地位?！?7〕張龑：《多元一統(tǒng)的政治憲法結(jié)構(gòu)——政治憲法學(xué)理論基礎(chǔ)的反思與重建》，《法學(xué)研究》2015年第6期。以此為基礎(chǔ)，可以梳理出政府信息公開(kāi)制度對(duì)應(yīng)的憲法上4種主權(quán)者地位。其中，主動(dòng)地位是指人民有權(quán)參與政府行使權(quán)力的過(guò)程，獲得相關(guān)信息；被動(dòng)地位是指人民作為行政相對(duì)人負(fù)有遵從行政決定的義務(wù)，同時(shí)亦有權(quán)獲得與行政決定有關(guān)、影響自身權(quán)益的信息；積極地位是指人民有權(quán)獲得政府提供的服務(wù)，特別是信息服務(wù)；消極地位則是人民有權(quán)免受政府干擾，尤其是不當(dāng)公開(kāi)信息之侵?jǐn)_。在此視角下，現(xiàn)行政府信息公開(kāi)制度及此輪修法可做如下憲法展開(kāi)：

1.人民的主動(dòng)地位。在《憲法》上體現(xiàn)為第2條（人民以代議和參與的方式當(dāng)家作主）、第27條（國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議）以及第41條（公民有權(quán)向國(guó)家提出批評(píng)、建議、申訴、控告和檢舉）。以此為基礎(chǔ)，在《條例》中，人民的主動(dòng)地位突出體現(xiàn)于第9～12條（政府應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的信息、國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、專項(xiàng)規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關(guān)政策、財(cái)政預(yù)算、決算報(bào)告、城鄉(xiāng)建設(shè)和管理的重大事項(xiàng)、財(cái)政收支、各類專項(xiàng)資金的管理和使用情況等），以及第13條（公民有權(quán)申請(qǐng)公開(kāi)有關(guān)政府職權(quán)行使的信息）。《條例》修訂草案中，人民的主動(dòng)地位體現(xiàn)得更加充分，具體包括第9條（人民有權(quán)對(duì)政府信息公開(kāi)工作提出批評(píng)和建議）、第19～20條（政府應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)對(duì)于涉及公眾利益重大調(diào)整、需要公眾廣泛知曉，以及需要公眾參與公共決策的相關(guān)政府信息）、第26條（公民有權(quán)向具有公共事務(wù)管理職能的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)信息）、第38條（行政機(jī)關(guān)可將被多人申請(qǐng)的信息納入主動(dòng)公開(kāi)范圍）和第39條（公民有權(quán)建議行政機(jī)關(guān)把所申請(qǐng)的特定信息納入主動(dòng)公開(kāi)范圍）。這些要求都旨在確保人民獲得政府行使權(quán)力的相關(guān)信息，以便參與行政過(guò)程。

2.人民的被動(dòng)地位。其在《憲法》上的表現(xiàn)主要是第27條（國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)接受人民監(jiān)督）和第41條（公民有權(quán)向國(guó)家提出批評(píng)、建議、申訴、控告和檢舉）。《條例》第9條（應(yīng)主動(dòng)公開(kāi)涉及公民、法人或者其他組織切身利益的信息）和第13條（公民有權(quán)申請(qǐng)公開(kāi)關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)益的信息）對(duì)此做了進(jìn)一步細(xì)化。這一點(diǎn)由《條例》修訂草案第26條（公民有權(quán)申請(qǐng)公開(kāi)關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)益的信息）所延續(xù)，保障人民有權(quán)獲得影響自身權(quán)益的政府信息。

3.人民的積極地位?！稇椃ā飞媳憩F(xiàn)為第27條（國(guó)家機(jī)關(guān)為人民服務(wù)）、第19條（國(guó)家提高人民科學(xué)文化水平）、第47條（國(guó)家?guī)椭凸膭?lì)公民的教育、科研和文藝活動(dòng)）和第45條（國(guó)家發(fā)展社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)事業(yè)）。其在《條例》 中則體現(xiàn)為第13條（公民申請(qǐng)信息公開(kāi)滿足自身生產(chǎn)、生活和科研需要）和第16條（各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)在國(guó)家檔案館、公共圖書(shū)館設(shè)置政府信息查閱場(chǎng)所，并配備相應(yīng)的設(shè)施、設(shè)備，為公民獲取政府信息提供便利）。該地位在《條例》修訂草案中得到進(jìn)一步強(qiáng)化。

4.人民的消極地位。在《憲法》上，其指向第33條（國(guó)家尊重和保障人權(quán)）、第38條（公民人格尊嚴(yán)不受侵犯）和第40條（公民個(gè)人隱私不受侵犯）。《條例》中，該地位體現(xiàn)于第6條（政府信息公開(kāi)應(yīng)準(zhǔn)確，否則應(yīng)澄清）、第7條（確保多個(gè)行政機(jī)關(guān)發(fā)布的政府信息準(zhǔn)確一致）、第14條（信息公開(kāi)不得侵犯?jìng)€(gè)人隱私）和第25條（公民有權(quán)要求更正與自身相關(guān)的不準(zhǔn)確政府信息）?！稐l例》修訂草案基本延續(xù)了之前的做法。

由此可見(jiàn)，整體而言，現(xiàn)行政府信息公開(kāi)制度比較充分地體現(xiàn)了憲法上人民的4種主權(quán)者地位，此輪修法尤其突出了參與民主所強(qiáng)調(diào)的主動(dòng)地位和積極地位。但以此視角觀察，《條例》修訂草案仍至少有4點(diǎn)值得完善之處。

第一，在信息公開(kāi)制度體現(xiàn)主權(quán)者的主動(dòng)地位方面，此輪修法的最大問(wèn)題是第53條取消了原法第37條有關(guān)公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)參照適用《條例》的規(guī)定。取消的理由在于“我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》規(guī)定的公開(kāi)主體包括‘公共企事業(yè)單位’，而公共企業(yè)同時(shí)也是行政管理對(duì)象，在行政管理中要承擔(dān)法律法規(guī)施加的特別的信息公開(kāi)義務(wù)”，所以“作為行政管理措施的信息公開(kāi)往往被混同于基于知情權(quán)的信息公開(kāi)”。但公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)更應(yīng)定位于作為行政管理措施的信息公開(kāi)，比如“《證券法》將上市公司的信息披露作為證券監(jiān)管部門(mén)監(jiān)管事項(xiàng)，《紅十字會(huì)法》《慈善法》等，也都按照同樣的邏輯構(gòu)建起專門(mén)的相關(guān)公共企事業(yè)單位信息披露規(guī)則”。因此，公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)并非基于知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)從政府信息公開(kāi)統(tǒng)一立法中剝離出去?！?8〕后向東：《論我國(guó)政府信息公開(kāi)制度變革中的若干重大問(wèn)題》，《行政法學(xué)研究》2017年第5期。

然而，這種觀點(diǎn)忽略了公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)對(duì)于落實(shí)憲法參與民主原則的重要意義。自上世紀(jì)80年代末起，一場(chǎng)全方位的信息公開(kāi)變革在我國(guó)掀起，除“政務(wù)公開(kāi)”以外，從一開(kāi)始就涉及“廠務(wù)公開(kāi)”“校務(wù)公開(kāi)”等領(lǐng)域，涵蓋公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)。之所以如此，是因?yàn)樵凇罢k市場(chǎng)”和“政府辦社會(huì)”的長(zhǎng)期傳統(tǒng)之下，公共企事業(yè)單位在我國(guó)不光數(shù)量眾多，而且事實(shí)上履行政府公共職能，管理方方面面的國(guó)家、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)事務(wù)。以開(kāi)啟我國(guó)信息公開(kāi)建設(shè)的河北省藁城縣“兩公開(kāi)一監(jiān)督”經(jīng)驗(yàn)為例。1988年，這一改革試點(diǎn)起源于藁城縣監(jiān)察局對(duì)“五所二站”（工商所、稅務(wù)所、供電所、派出所、營(yíng)業(yè)所、車輛監(jiān)理站和防疫站）的政風(fēng)政紀(jì)情況進(jìn)行調(diào)查。〔39〕河北省藁城縣監(jiān)察局：《實(shí)行“兩公開(kāi)一監(jiān)督”制度，推進(jìn)政府機(jī)關(guān)的廉政建設(shè)》，載李至倫（主編）：《新時(shí)期的行政監(jiān)察工作》，中央文獻(xiàn)出版社1990年版，第241頁(yè)。從組織性質(zhì)來(lái)說(shuō)，“五所二站”實(shí)際上分為3類。工商所、稅務(wù)所和派出所是行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，供電所和營(yíng)業(yè)所是國(guó)營(yíng)企業(yè)的基層分支（供電所對(duì)應(yīng)供電公司、營(yíng)業(yè)所對(duì)應(yīng)國(guó)營(yíng)銀行），車輛監(jiān)理站和防疫站則是政府部門(mén)下屬的事業(yè)單位（車輛監(jiān)理站對(duì)應(yīng)交通部門(mén)，防疫站對(duì)應(yīng)衛(wèi)生部門(mén)）。后兩類雖不是行政機(jī)關(guān)，但藁城縣監(jiān)察局“發(fā)現(xiàn)這些掌有部分‘實(shí)權(quán)’的單位竟不同程度地存在著特權(quán)思想，白吃、白喝、白拿以至于索賄受賄”?！?0〕陳國(guó)琦、楊振武：《兩公開(kāi)一監(jiān)督顯威力》，《人民日?qǐng)?bào)》1988年10月3日。經(jīng)過(guò)調(diào)查，藁城縣監(jiān)察局得出結(jié)論：“發(fā)生這些違紀(jì)問(wèn)題的原因固然很多，但根本原因還在于行政活動(dòng)不公開(kāi)，制約機(jī)制不健全”，隨即向縣委、縣政府建議開(kāi)展“兩公開(kāi)一監(jiān)督”試點(diǎn)，最終得到采納。〔41〕同前注〔39〕，河北省藁城縣監(jiān)察局文。由此不難看出，公共企事業(yè)單位自始就被納入信息公開(kāi)主體范疇，并非是作為行政管理對(duì)象，而是因其掌握管理公共事務(wù)的權(quán)力。根據(jù)《憲法》第2條第3款參與民主原則的要求，人民有權(quán)對(duì)其行使公共權(quán)力的活動(dòng)展開(kāi)參與、監(jiān)督?！稐l例》第37條規(guī)定公共企事業(yè)單位有義務(wù)公開(kāi)在提供社會(huì)公共服務(wù)過(guò)程中制作、獲取的信息，正反映了憲法上的這一要求，不應(yīng)在此輪修法中取消。

第二，從政府信息公開(kāi)制度反映主權(quán)者的被動(dòng)地位來(lái)看，此輪修法對(duì)作為公開(kāi)例外的內(nèi)部管理信息的界定需要完善。2010年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開(kāi)工作的意見(jiàn)》第2條第2款指出：行政機(jī)關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息，一般不屬于《條例》所指應(yīng)公開(kāi)的政府信息。《條例》修訂草案第17條第1款對(duì)何為“內(nèi)部管理信息”作了進(jìn)一步界定：“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作流程、人事管理、后勤管理等有關(guān)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)的信息，可不予公開(kāi)。”如上所言，作為行政相對(duì)人的公民有權(quán)知悉與自己有關(guān)的行政活動(dòng)信息。在此背景下，《條例》修訂草案對(duì)內(nèi)部管理信息所下定義值得商榷，因?yàn)樵摱x基本是形式性的，未能考慮到形式上的內(nèi)部信息在現(xiàn)實(shí)中完全可能產(chǎn)生外部效果，影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

我國(guó)行政法學(xué)上一直存在“內(nèi)部行為外部化”的討論，正是為了使那些表面上發(fā)生在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，但實(shí)際上造成外部影響的行為接受行政訴訟監(jiān)督。類似地，有關(guān)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)的信息也完全可能影響外部相對(duì)人的合法權(quán)益。最高院于2014年發(fā)布的政府信息公開(kāi)十大案例中，第一、第五和第六個(gè)案例均涉及內(nèi)部信息是否應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的問(wèn)題。最高院的立場(chǎng)非常明確：并非所有的內(nèi)部信息都不公開(kāi)，形式上是內(nèi)部報(bào)告、批文、紀(jì)要的信息，一旦作為行政決策的參考依據(jù)，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響時(shí)，就應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。因此，為滿足公民對(duì)有關(guān)自身權(quán)益的政府信息的知情權(quán)，有必要將《條例》修訂草案對(duì)內(nèi)部管理信息的界定修改為：行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作流程、人事管理、后勤管理等有關(guān)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)且對(duì)外部相對(duì)人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響的信息，可不予公開(kāi)。

第三，就政府信息公開(kāi)制度體現(xiàn)主權(quán)者的積極地位而言，此輪修法對(duì)政府信息公開(kāi)和政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放之間的銜接和協(xié)調(diào)還有待加強(qiáng)。2015年，國(guó)務(wù)院《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》提出要“推動(dòng)政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放共享”。2016年，中辦、國(guó)辦聯(lián)合發(fā)布《國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，指出要“推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)信息化，加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)政務(wù)信息數(shù)據(jù)服務(wù)平臺(tái)和便民服務(wù)平臺(tái)建設(shè)，提供更加優(yōu)質(zhì)高效的網(wǎng)上政務(wù)服務(wù)”。這些政策動(dòng)向已經(jīng)超出傳統(tǒng)的政府信息公開(kāi)領(lǐng)域，進(jìn)入政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放的層面。同政府信息公開(kāi)相比，政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放的核心特點(diǎn)是服務(wù)性和互動(dòng)性，即強(qiáng)調(diào)政府公開(kāi)原始數(shù)據(jù)是為了方便公眾的分析、挖掘和利用，也要求更多以用戶需求為導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)公開(kāi)的規(guī)范化、電子化、系統(tǒng)化，提高共享水平?！?2〕參見(jiàn)沈亞平、許博雅：《“大數(shù)據(jù)”時(shí)代政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放制度建設(shè)路徑研究》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第5期。但政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放的前提和基礎(chǔ)仍在于政府信息公開(kāi)，這也是為什么2016年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》第2條將“政務(wù)信息資源”定義為“政務(wù)部門(mén)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數(shù)據(jù)等各類信息資源”，其中“政務(wù)部門(mén)”是指“政府部門(mén)及法律法規(guī)授權(quán)具有行政職能的事業(yè)單位和社會(huì)組織”。顯然，這一定義同《條例》關(guān)于政府信息及其公開(kāi)義務(wù)主體的規(guī)定基本相同。

正是在此背景下，《條例》修訂草案第8條規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府信息資源的規(guī)范化、電子化管理，整合政府信息資源，提高政府信息資源的共享水平?！蓖ㄏ啾?，這一規(guī)定為我國(guó)從政府信息公開(kāi)走向政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放奠定了法制基礎(chǔ)，也更加凸顯《條例》第1條所承諾的“充分發(fā)揮政府信息對(duì)人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)活動(dòng)的服務(wù)作用”。然而，該條文沒(méi)有納入《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》第5條所規(guī)定的“以共享為原則，不共享為例外”，頗令人遺憾。該項(xiàng)規(guī)定完全契合《條例》修訂草案第5條確立的“以公開(kāi)為常態(tài)、不公開(kāi)為例外”原則，若得以在《條例》中明文表述，無(wú)疑更有利于政府信息公開(kāi)和數(shù)據(jù)共享之間的銜接。同時(shí)，《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》第8條要求各政務(wù)部門(mén)編制政務(wù)信息資源目錄，第10條規(guī)定凡列入不予共享類的政務(wù)信息資源，必須有法律、行政法規(guī)或黨中央、國(guó)務(wù)院政策依據(jù)。這就與《條例》 修訂草案第13條“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，政府信息應(yīng)當(dāng)公開(kāi)”之規(guī)定出現(xiàn)了不一致。鑒于政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放在我國(guó)起步較晚，許多問(wèn)題還有待澄清，把法律法規(guī)以外的政策作為不予共享之依據(jù)也許在實(shí)踐中有其必要性。但如果行政機(jī)關(guān)以此為由，通過(guò)拒絕數(shù)據(jù)共享來(lái)拒絕信息公開(kāi)，則無(wú)疑會(huì)沖擊已經(jīng)實(shí)施多年的政府信息公開(kāi)制度。一個(gè)折衷的協(xié)調(diào)辦法是在《條例》修訂草案第8條最后增加如下內(nèi)容：“政府?dāng)?shù)據(jù)開(kāi)放共享的具體辦法由國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)或者機(jī)構(gòu)制定?！边@至少可保證數(shù)據(jù)開(kāi)放之例外有章可循。

第四，從政府信息公開(kāi)制度體現(xiàn)主權(quán)者消極地位的角度觀察，此輪修法忽略了給公民遭受不當(dāng)公開(kāi)或錯(cuò)誤信息侵?jǐn)_提供救濟(jì)的訴訟制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條劃定的政府信息公開(kāi)行政訴訟受案范圍包括“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)主動(dòng)公開(kāi)或者依他人申請(qǐng)公開(kāi)政府信息侵犯其商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的”和“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)提供的與其自身相關(guān)的政府信息記錄不準(zhǔn)確，要求該行政機(jī)關(guān)予以更正，該行政機(jī)關(guān)拒絕更正、逾期不予答復(fù)或者不予轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理的”。這體現(xiàn)了主權(quán)者的消極地位，即公民有權(quán)免受政府信息公開(kāi)工作中的不當(dāng)和錯(cuò)誤之侵?jǐn)_，否則將獲得法律救濟(jì)。然而，《條例》修訂草案第48條關(guān)于政府信息公開(kāi)行政訴訟受案范圍的規(guī)定卻是“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)依申請(qǐng)公開(kāi)政府信息的行為侵犯其合法權(quán)益的”。這無(wú)疑排除了當(dāng)事人因信息公開(kāi)不當(dāng)或錯(cuò)誤而提起行政訴訟的可能。因此，建議將該條修改為“公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)開(kāi)展政府信息公開(kāi)工作的行為侵犯其合法權(quán)益的”，可以依法提起行政訴訟。