(西南政法大學(xué) 重慶 401120)

一、銀行發(fā)行理財產(chǎn)品購買者的身份區(qū)分

在討論具體的法律關(guān)系前，應(yīng)明確理財產(chǎn)品購買者的性質(zhì)。對于理財產(chǎn)品購買者的性質(zhì)，比較廣泛的說法有兩種，即金融投資者和金融產(chǎn)品消費(fèi)者。

(一)金融投資者和金融產(chǎn)品消費(fèi)者的概念

金融投資者與金融消費(fèi)者的范圍是相互交叉的。金融消費(fèi)者是一個集合概念，狹義上的金融消費(fèi)者是指以金融投資手段進(jìn)行資產(chǎn)保值的金融產(chǎn)品購買者群體，在此取狹義含義。與之相對應(yīng)的是金融投資者，金融投資者指以資產(chǎn)增值為目的，將資產(chǎn)通過一種或多種金融投資渠道進(jìn)行資產(chǎn)配置來進(jìn)行財產(chǎn)管理以實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)保值增值的活動的人。

金融投資者較金融產(chǎn)品消費(fèi)者而言，其資產(chǎn)更多，知悉的產(chǎn)品知識和金融知識也更廣，故若認(rèn)為理財產(chǎn)品購買者多為金融消費(fèi)者，則對于其權(quán)力的保護(hù)范圍應(yīng)該更大，反之則應(yīng)當(dāng)更平衡地規(guī)范理財產(chǎn)品購買者與其他兩方的關(guān)系。

(二)銀行理財產(chǎn)品投資行為中個人購買者的行為性質(zhì)劃分

在銀行公開發(fā)行理財產(chǎn)品的購買者群體中，既有金融投資者，又有金融消費(fèi)者。以前我國法學(xué)界多認(rèn)為理財產(chǎn)品購買者多為金融消費(fèi)者。但隨著時間推移，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段的銀行理財產(chǎn)品購買者群體的個人購買者中，金融投資者為主要組成部分，理由如下：

從主觀目的來看，現(xiàn)階段銀行發(fā)行理財產(chǎn)品的購買者投資理財產(chǎn)品的目的更偏向于資產(chǎn)增值。從銀行理財產(chǎn)品的購買者所擁有的技能上看，在投資理財產(chǎn)品的同時，大多數(shù)投資者對于債券、基金、股票、保險甚至期權(quán)都有所布局，對資金的管理形成了事實(shí)上的資產(chǎn)配置的概念。在這種情況下，理財產(chǎn)品已經(jīng)是一種投資手段和一種分?jǐn)傦L(fēng)險的方式，應(yīng)認(rèn)為是投資行為。

但投資銀行理財產(chǎn)品的行為也不應(yīng)與專業(yè)投資者的投資行為等同而論。專業(yè)投資者與普通的理財投資者相比，資金更加充足，防風(fēng)險能力也更高，部分專業(yè)投資者甚至擁有操縱市場的能力，在這種情況下，將理財產(chǎn)品的投資者與其一概而論也是不公平的。對于銀行理財產(chǎn)品的購買者，應(yīng)認(rèn)識到其有資產(chǎn)配置的能力和意識，但仍需要對其進(jìn)行額外保護(hù)。

所以應(yīng)認(rèn)為，現(xiàn)階段銀行理財產(chǎn)品的個人購買者中，金融投資者應(yīng)為多數(shù)，應(yīng)認(rèn)為理財產(chǎn)品的個人購買者是金融投資者。在具體的案例中，應(yīng)該對理財產(chǎn)品購買者性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。銀行理財產(chǎn)品的投資者，與專業(yè)知識更充足、資金更多、抗風(fēng)險能力更高的專業(yè)金融投資者、強(qiáng)力金融投資者仍應(yīng)該相互區(qū)別。

(三)理財產(chǎn)品購買者是低風(fēng)險偏好的金融投資者

綜上，理財產(chǎn)品的個人購買者，因與普通的金融產(chǎn)品消費(fèi)者相比盈利目的較強(qiáng)、風(fēng)險偏好較高的特點(diǎn)，除特殊情況外，應(yīng)認(rèn)為理財產(chǎn)品的個人投資者是金融投資者，但考慮到銀行理財產(chǎn)品的購買者相對于專業(yè)投資者而言防風(fēng)險能力相對較差，且專業(yè)知識相對缺乏，應(yīng)認(rèn)為銀行理財產(chǎn)品的購買者是低風(fēng)險偏好的金融投資者。因此，下文中對于理財產(chǎn)品購買者的與理財產(chǎn)品發(fā)行銀行和理財產(chǎn)品資金管理人的關(guān)系的分析，均從金融投資者的角度出發(fā)；而對于理財產(chǎn)品購買者的權(quán)利義務(wù)的討論也在金融投資者的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

二、代理銷售理財產(chǎn)品過程中投資者、理財產(chǎn)品發(fā)行商與銀行的關(guān)系

(一)代銷銀行與理財產(chǎn)品托管人的關(guān)系

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行與理財產(chǎn)品托管人的關(guān)系實(shí)質(zhì)上應(yīng)為委托合同關(guān)系。即銀行與發(fā)行商之間簽訂合同，確定權(quán)利和義務(wù)，銀行根據(jù)開發(fā)商的要求售賣理財產(chǎn)品。從購買者處收到資金后，將資金交付發(fā)行商，是為完成合同所規(guī)定之交付義務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為銀行理財產(chǎn)品是信托性質(zhì)的法律關(guān)系，其中，投資者是委托人和受益人，銀行則是受托人。

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)等金融機(jī)構(gòu)接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)。這一條確定了理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人和代銷銀行的委托合同關(guān)系。而從實(shí)際情況看，理財產(chǎn)品代銷銀行和管理人更類似于委托合同，且以委托合同的形式更能保護(hù)投資者的知情權(quán)。

(二)投資者與銀行的關(guān)系

投資者與銀行的關(guān)系有諸多不同意見，較主流的觀點(diǎn)是無直接關(guān)系說和服務(wù)合同說。相比無直接關(guān)系說，服務(wù)合同說更能維護(hù)投資者權(quán)益。

服務(wù)合同說認(rèn)為，投資者與代銷銀行之間是服務(wù)合同關(guān)系，即銀行制定服務(wù)合同，雙方行使權(quán)利、履行義務(wù)。與無直接關(guān)系說相比，服務(wù)合同說的雙方權(quán)利義務(wù)更加明確。在現(xiàn)實(shí)民事活動中，銀行在代銷理財過程中實(shí)際上處于絕對優(yōu)勢地位，投資者無論是對產(chǎn)品的了解還是利益受損后的維權(quán)工作的能力都不能與銀行相提并論，因此筆者認(rèn)為，服務(wù)合同說更能維護(hù)投資者權(quán)益，即使是打破“剛性兌付”的前提下，也不能完全免除銀行責(zé)任，否則投資者將處于極其不利的地位。

(三)我國司法實(shí)踐中對于各方關(guān)系的看法

在此，以胡某訴中國銀行股份公司上海市田林路支行(大成基金公司為第三人)損害賠償糾紛一案為例。由本案的審判結(jié)果可以看出，對于理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人與代銷銀行的關(guān)系，我國司法機(jī)關(guān)認(rèn)為雙方是委托合同關(guān)系，但是在該案中，對于代銷銀行與投資者的關(guān)系則沒有統(tǒng)一意見。一審法院認(rèn)為，雙方為代理關(guān)系，以此認(rèn)為代銷銀行不應(yīng)為投資者損失承擔(dān)責(zé)任，但終審法院則從侵權(quán)責(zé)任角度出發(fā)，認(rèn)為銀行未進(jìn)行適當(dāng)措施來維護(hù)投資者權(quán)益，存在侵權(quán)行為，否認(rèn)了一審法院的觀點(diǎn)，最終做出了代銷銀行賠償投資投資者的判決。

因此可以看出，對于代銷銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人的關(guān)系，司法機(jī)關(guān)看法較為統(tǒng)一，即認(rèn)為是委托合同關(guān)系，在代銷銀行與投資者關(guān)系的問題上則有分歧。最終終審法院認(rèn)為銀行存在侵權(quán)行為，在此前提下，若仍認(rèn)為理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人和投資者之間是代理關(guān)系，則代銷銀行不必?fù)?dān)負(fù)對于風(fēng)險防范管理缺失所造成的侵權(quán)責(zé)任，不利于保護(hù)投資者權(quán)益。因此，判定雙方存在法律關(guān)系才能維護(hù)投資者權(quán)益。

(四)理財產(chǎn)品投資者、代銷銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人之間的關(guān)系

綜上，代銷銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人之間是委托合同關(guān)系，投資者與代銷銀行之間為服務(wù)合同關(guān)系，理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人和代銷銀行各自對投資者履行相應(yīng)義務(wù)。

《意見》第二條規(guī)定：資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是金融機(jī)構(gòu)的表外業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時不得承諾保本保收益，出現(xiàn)兌付困難時，金融機(jī)構(gòu)不得以任何形式墊資兌付。這條規(guī)定明確了銀行與理財產(chǎn)品資產(chǎn)托管人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即從最根本上講，資金運(yùn)作仍然是資產(chǎn)托管人的義務(wù)。代銷銀行與資產(chǎn)托管人兩方與投資者的之間的權(quán)利義務(wù)的劃分應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)。

三、理財產(chǎn)品投資者的權(quán)利和義務(wù)

理財產(chǎn)品投資者的主要權(quán)利包括知情權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)和個人信息安全權(quán)等。而投資者的主要義務(wù)則包括遵守理財合約、繳納認(rèn)購款項(xiàng)和規(guī)定的費(fèi)用和有限責(zé)任承擔(dān)虧損等義務(wù)。

(一)銀行理財產(chǎn)品投資者的主要權(quán)利

1.知情權(quán)

知情權(quán)是理財產(chǎn)品投資者最看重的權(quán)利，理財產(chǎn)品投資內(nèi)容直接決定了投資者是否對該理財產(chǎn)品進(jìn)行投資以及對理財產(chǎn)品的投資數(shù)額。理財產(chǎn)品投資者的知情權(quán)的內(nèi)容包括購買前對本期理財產(chǎn)品各種真實(shí)情況的了解，理財產(chǎn)品封閉期內(nèi)運(yùn)營方理財產(chǎn)品運(yùn)營情況的反饋以及到期后對資金運(yùn)營過程進(jìn)行復(fù)核的權(quán)利。

購買前對于該期理財產(chǎn)品內(nèi)容的充分了解是理財產(chǎn)品投資者最為關(guān)心的部分，是投資者投資與否、投資多少的重要依據(jù)。

資金運(yùn)營過程中，即合約成立后至到期前的知情權(quán)是指對合約內(nèi)容變動的知情權(quán)。資本市場瞬息萬變，而資產(chǎn)管理人的人員構(gòu)成和經(jīng)營策略也會有所變動。對于因投資方向和人員變動造成的資金運(yùn)營情況的變動應(yīng)當(dāng)用及時有效的方式通知購買者。

在理財產(chǎn)品合約到期后，投資者應(yīng)有在不侵犯理財產(chǎn)品資金托管人商業(yè)秘密的前提下了解該期資金投資流水的權(quán)利，以確認(rèn)該期資金的投資過程是否符合合約約定的投資方式。事后反饋的作用在于投資者可以以此確保資產(chǎn)管理人履行了其勤勉職責(zé)，以此維護(hù)自己的資金安全。

2.財產(chǎn)安全權(quán)

金融投資是一種為了獲取超額收益承擔(dān)風(fēng)險的活動，為了確保金融投資活動的正常運(yùn)行，投資者投入資金的安全是維護(hù)市場穩(wěn)定和金融投資者權(quán)益的重要因素。投資者承擔(dān)因投資風(fēng)險所導(dǎo)致的風(fēng)險，對于正常的投資風(fēng)險以外的原因造成的財產(chǎn)損失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

落實(shí)到銀行理財產(chǎn)品投資上，投資者的資金安全體現(xiàn)在按照合同約定的投資范圍進(jìn)行投資。資本具有逐利的特征，在高利率的誘惑下，原本應(yīng)用于投資的理財資產(chǎn)很有可能轉(zhuǎn)向更高風(fēng)險的項(xiàng)目。超出理財合約范圍的投資提高了投資者的資產(chǎn)風(fēng)險，增加了投資者的資金虧損的可能性，侵犯投資者的財產(chǎn)安全權(quán)。

3.個人信息安全權(quán)

投資者的隱私權(quán)，在銀行理財產(chǎn)品投資者的權(quán)益中是指對交易相關(guān)的隱私信息的支配權(quán)。對于個人投資者的隱私權(quán)內(nèi)容，主要包括以下三個部分：

第一是隱私保密權(quán)。投資者享有隱私權(quán)的內(nèi)容包括銀行賬戶狀況、資產(chǎn)情況、《風(fēng)險評估表》上面所記載的內(nèi)容和客戶在銀行登記的個人信息等等。對于自己的隱私，投資者在不侵犯國家和社會利益的前提下?lián)碛斜Ｃ艿臋?quán)利。第二是隱私支配使用權(quán)。即投資者對于自己的隱私有支配的權(quán)利以及告知擁有隱私的單位不濫用其個人信息的權(quán)利。第三是隱私的維護(hù)權(quán)，當(dāng)投資者的隱私和個人信息收到不法侵害時，投資者有權(quán)通過司法救濟(jì)挽回?fù)p失和獲得賠償。

4.質(zhì)詢權(quán)

現(xiàn)階段，對于理財產(chǎn)品投資者的質(zhì)詢權(quán)，我國沒有具體的規(guī)定。但最關(guān)注資金托管人是否勤勉履職的只能是投資者本人，給予投資者質(zhì)詢權(quán)是確保理財產(chǎn)品資金托管人勤勉履職的重要保障。當(dāng)收益遠(yuǎn)低于同期或本金虧損遠(yuǎn)大于同期時，如投資者有充足理由認(rèn)為理財產(chǎn)品托管人存在失職行為，給與投資者群體以質(zhì)詢權(quán)，能使其能夠主動維護(hù)自身權(quán)益。

(二)理財產(chǎn)品投資者的義務(wù)

理財產(chǎn)品投資者的義務(wù)主要包括提供信息的真實(shí)性、了解投資風(fēng)險、繳納認(rèn)購款項(xiàng)和規(guī)定的費(fèi)用和以有限責(zé)任承擔(dān)虧損的義務(wù)。

1.提供本人真實(shí)信息的義務(wù)

遵守理財合約的義務(wù)表現(xiàn)在多方面，首先體現(xiàn)在確保身份文件的真實(shí)性，如實(shí)向代銷銀行提供各類身份證明材料、資產(chǎn)證明等文件，并對所提交的各類文件、資料、信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性和合法性負(fù)責(zé)。在相關(guān)文件、資料、信息等發(fā)生變更時，應(yīng)及時通知代銷銀行。

其次，客戶應(yīng)確保自身風(fēng)險承受能力評估調(diào)查問卷回答情況的真實(shí)性。風(fēng)險承受能力評估調(diào)查問卷是確定客戶可接受的風(fēng)險等級的重要依據(jù)，真實(shí)評估風(fēng)險承受能力是投資風(fēng)險控制的重要環(huán)節(jié)，確保進(jìn)行風(fēng)險承受能力評估調(diào)查真實(shí)，不僅能夠減少因過高風(fēng)險所造成的糾紛，更重要的是可以減少超出投資者承受能力的損失。

2.了解投資風(fēng)險的義務(wù)

銀行理財產(chǎn)品的投資雖然風(fēng)險較低，但仍然是一種投資，存在眾多風(fēng)險，如市場風(fēng)險、政策風(fēng)險、信用風(fēng)險、管理風(fēng)險、信用傳遞風(fēng)險、提前終止和延期風(fēng)險等。且不同發(fā)行機(jī)構(gòu)和不同風(fēng)險等級的理財產(chǎn)品風(fēng)險也不同，在訂立理財合約之前，投資者有義務(wù)充分了解投資風(fēng)險。

3.在合理風(fēng)險范圍內(nèi)承擔(dān)市場風(fēng)險帶來虧損的義務(wù)

在投資者購買低風(fēng)險或中低風(fēng)險以上理財產(chǎn)品時，存在著收益達(dá)不到預(yù)期甚至零收益的可能性，而在購買中風(fēng)險以上理財產(chǎn)品時，則存在本金虧損的可能。與普通定期存款相比較，理財產(chǎn)品高收益的代價就是收益的不穩(wěn)定及本金虧損的可能性。了解可能承擔(dān)的虧損，在虧損實(shí)際發(fā)生時承擔(dān)風(fēng)險帶來的損失，是理財投資者應(yīng)盡的義務(wù)。

投資者應(yīng)承擔(dān)的是市場風(fēng)險帶來的虧損，但對于理財產(chǎn)品托管人疏于履行職責(zé)以及無合理理由延期或提前終止所造成的損失不應(yīng)由投資者承擔(dān)。在能確定理財產(chǎn)品托管人團(tuán)隊(duì)存在失職行為的前提下，可以提出賠償請求。

四、理財產(chǎn)品投資中因虧損造成的民事糾紛的處理原則

(一)根據(jù)投資者權(quán)利維護(hù)能力差異化保護(hù)的原則

不同身份和資產(chǎn)狀況的銀行理財產(chǎn)品投資者，其對于風(fēng)險的預(yù)防和應(yīng)對能了以及承受能力都是不相同的。相對于專業(yè)投資者和強(qiáng)力投資者，普通投資者的避險能力以及對合約的理解能力都不充分，因此，對于普通投資者應(yīng)給予較多的保護(hù)。

對于投資者身份和能力的判斷，在具體的案例中，可以參照投資金額、所投資理財產(chǎn)品的風(fēng)險等級和投資目的進(jìn)行判斷，對于低風(fēng)險偏好的投資者，應(yīng)著重保護(hù)其在締約過程中的權(quán)益。低風(fēng)險及中低風(fēng)險理財在發(fā)生本金虧損時，也應(yīng)著重考察理財產(chǎn)品資金托管人是否的確履行了投資過程中的審慎義務(wù)，投資造成的虧損是否的確出自市場風(fēng)險的波動等因素。對低風(fēng)險偏好投資者，權(quán)利保護(hù)應(yīng)相對全面。

(二)代銷銀行與理財資產(chǎn)托管人的盡職免責(zé)原則

因理財產(chǎn)品本金或利息虧損引發(fā)的民事糾紛的處理中，認(rèn)定代銷銀行和理財資產(chǎn)托管人是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是二者是否盡到勤勉義務(wù)。結(jié)合上文中投資者財產(chǎn)安全權(quán)的對應(yīng)義務(wù)，發(fā)生相關(guān)糾紛時，應(yīng)確定代銷銀行在宣傳過程中的誠實(shí)義務(wù)與資產(chǎn)托管人投資過程中的勤勉義務(wù)，以及共同的內(nèi)部控制的職責(zé)。

而且，應(yīng)當(dāng)注意的是不同等級的投資者對于理財合約內(nèi)容的理解不同，當(dāng)非專業(yè)投資者與代銷銀行或資產(chǎn)托管人發(fā)生因合約內(nèi)容解釋問題發(fā)生糾紛時，應(yīng)著重確定合約內(nèi)容是否能夠?yàn)榇蟊娝斫狻?/p>

(三)明確代銷銀行與理財產(chǎn)品托管人的責(zé)任界限

當(dāng)因虧損發(fā)生民事糾紛時，應(yīng)準(zhǔn)確劃分代銷銀行與理財產(chǎn)品托管人的責(zé)任界限。

資產(chǎn)托管人的義務(wù)是公允擬定格式條款和資本運(yùn)營過程中的勤勉義務(wù)，代銷銀行的義務(wù)則是宣傳和訂立合約過程中的誠實(shí)義務(wù)。

對于資產(chǎn)托管人而言，在格式條款的擬定過程中，應(yīng)詳細(xì)介紹理財產(chǎn)品的各項(xiàng)基本特征，并詳細(xì)介紹投資可能產(chǎn)生的風(fēng)險，以顯著方式標(biāo)識投資者義務(wù)，并符合《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》對于理財合約的要求，確保投資者能夠充分理解合約內(nèi)容。而投資過程中的勤勉義務(wù)則是指在運(yùn)營過程中的團(tuán)隊(duì)決定應(yīng)當(dāng)是合乎市場規(guī)律的，且投資方案經(jīng)過集體討論，確保不會因個人原因造成決策失誤，也不會做出超出理財產(chǎn)品風(fēng)險等級的投資。

代銷銀行義務(wù)中的重點(diǎn)則是宣傳過程中的真實(shí)性?！渡虡I(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》對此做出了詳細(xì)的規(guī)定。從客戶風(fēng)險評估和宣傳理財產(chǎn)品開始，到訂立合約，到最終扣劃款項(xiàng)，每個步驟都應(yīng)符合法律規(guī)定且有據(jù)可依，以確保對于投資者權(quán)益的保護(hù)。