公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優(yōu)化

●金善明

一、問題的緣起

我國改革開放自始便致力于經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型與升級，力圖通過不斷轉(zhuǎn)變政府職能逐步確立并完善市場經(jīng)濟體制、營造良性有序的營商環(huán)境，以確保市場的開放性、競爭性和客觀性，從而降低治理成本、提高經(jīng)濟效率。但隨著改革進入深水區(qū)，經(jīng)濟治理的制度成本不斷增加、經(jīng)濟增長的邊際效應不斷遞減、內(nèi)生驅(qū)動機制缺位的弊端不斷顯現(xiàn)。政府在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善進程中總會有意無意地越過應為邊界，以行政權(quán)力代替市場機制、人為設(shè)置市場壁壘，造成準入機會不均等、營商待遇不公平，其結(jié)果時常導致市場優(yōu)勝劣汰的功能減損、市場經(jīng)濟有序運行的生態(tài)惡化。行政權(quán)力的不必要介入誘發(fā)了市場機制的紊亂，尤其是競爭機制被人為“閹割”，繼而在市場運行中成像為壟斷狀態(tài)，扼制了市場經(jīng)濟應有之活力。

公平競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，〔1〕參見張茅：《保護公平競爭 促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展》，《人民日報》2018年8月1日第10版。也是我國市場化改革進程中制度構(gòu)建與實施的目標所在，維護公平競爭成為經(jīng)濟治理的核心要務。我國的市場化改革以此為指針，通過不斷完善相關(guān)制度來塑造和維護公平競爭的秩序環(huán)境，以充分發(fā)揮市場機制在資源配置中的作用，提高經(jīng)濟效率。這其中便會涉及兩個不同層面的公平競爭實踐操作——公平競爭審查機制和公平競爭審查制度。前者是指在市場化改革進程中對政府有關(guān)行為進行公平競爭審查的工作原理、組織構(gòu)造和運行方式；后者則是指推進和實施公平競爭審查機制的行為規(guī)范或行動準則。兩者相較而言，公平競爭審查機制通常是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體在經(jīng)濟治理中源于對公平競爭追求的內(nèi)生機制，其生成和運行具有一定的客觀必然性，相應的組織構(gòu)造和運行方式具有一定的應然指導性；而公平競爭審查制度則是在國家制度層面上對公平競爭審查機制的認可和應用，反映的是國家經(jīng)濟治理的主觀訴求，形式上看是國家推進和實施公平競爭審查機制的制度實然。從理論上言，公平競爭審查制度應是國家推進和實施公平競爭審查機制的規(guī)范表達和法定依據(jù)，但實踐中制度并不總能全面地反映并滿足實施公平競爭審查機制的良好訴求，甚至有時會背離公平競爭審查的制度初衷，此際就需要國家適時地從市場規(guī)律和法治邏輯兩個維度來尋求合理的公平競爭審查制度以推進和實施公平競爭審查機制。

公平競爭審查制度的建立與一國經(jīng)濟體制的完善程度密切相關(guān)。唯有在轉(zhuǎn)向并逐步建立和完善市場經(jīng)濟的過程中，公平競爭審查機制方會被考慮和運用，也僅在此情形下，相應的公平競爭審查制度才會被創(chuàng)制和實施。事實上，對政府有關(guān)行為進行規(guī)范，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，自改革之始就已進入國家經(jīng)濟治理的政策范疇和制度體系之中。1980年國務院出臺的《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》就要求“逐步改革現(xiàn)行的經(jīng)濟管理體制，積極地開展競爭，保護競爭的順利進行”。1993年“市場經(jīng)濟”入憲意味著我國正式確立了社會主義市場經(jīng)濟體制的建設(shè)目標，“依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”，同一年出臺的《反不正當競爭法》進一步規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力”從事限購排擠、地區(qū)封鎖和部門分割等行為，以“鼓勵和保護公平競爭”。2007年頒布的《反壟斷法》則更為系統(tǒng)地規(guī)定了“不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”，并以第5章專門明確了禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為類型。至此，頗具中國特色的“行政壟斷”規(guī)范體系基本形成。但遺憾的是，因缺乏相應的責任規(guī)范和制裁機制，分布在不同法律中的“行政壟斷”規(guī)制條款并未能發(fā)揮其預期的制度效果而出現(xiàn)了“制度失靈”。

鑒于此，我國對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的預防和制止逐漸由法制層面的事后制裁轉(zhuǎn)向了行政體系中的事先預防，源于域外的競爭評估制度為我國構(gòu)造公平競爭審查機制提供了相應的經(jīng)驗啟示和實踐藍本。2016年國務院出臺了《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《競爭意見》），明確“按照加快建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序市場體系的要求”，對“涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”以及起草過程中的“行政法規(guī)和國務院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)”展開公平競爭審查，從制度層面正式確立了“中國版”的競爭評估制度。但是，《競爭意見》能否有效滿足我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善進程中實施公平競爭審查機制的制度需求，以及從整個法治體系來考察，《競爭意見》是否有必要、能否實現(xiàn)制度初衷而不致出現(xiàn)“制度失靈”，仍需要進一步反思和檢討，在此基礎(chǔ)上再尋求實施公平競爭審查機制最優(yōu)化的實踐路徑。

二、公平競爭審查制度的規(guī)范考量

公平競爭審查制度是我國全面深化改革進程中逐步確立的經(jīng)濟治理政策，〔2〕公平競爭審查制度文稿的起草始于2015年6月，但對相關(guān)問題的研究卻可追溯到2008年《反壟斷法》實施后不久。（參見李青：《中國競爭政策的回顧與展望》，《競爭政策研究》2018年第2期。）當然，公平競爭審查制度也非肇始于2016年6月國務院出臺的《競爭意見》，而是可以追溯到更早的中共中央、國務院相關(guān)文件，例如，2014年《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》、2015年《中共中央 國務院關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》《關(guān)于2015年深化經(jīng)濟體制改革重點工作的意見》《中共中央 國務院關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》《關(guān)于大力推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》、2016年《國務院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》?！盀楸Ｕ瞎礁偁帉彶楣ぷ黜樌_展，推動公平競爭審查制度有效實施”，國家發(fā)展改革委、財政部、商務部、工商總局、國務院法制辦于2017年10月23日聯(lián)合印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》。如此可見，我國通過中共中央和國務院的政策文件基本上確立了公平競爭審查制度。試圖依此“規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法”。這一政策初衷的有效實現(xiàn)有賴于健全而妥洽的制度體系作為支撐和保障，否則，再好的制度安排也只是一紙空文。故此，有必要從規(guī)范層面對我國實施公平競爭審查機制的文本載體《競爭意見》進行考量和反思，以檢驗其規(guī)范設(shè)計和制度框架的合理與否，繼而找出進一步優(yōu)化政府行為規(guī)制的路徑。

（一）公平競爭審查制度的政策動因

轉(zhuǎn)型國家的市場化進程始終面臨著這樣的兩難境地，即市場經(jīng)濟體制的建成和維護有賴于政府，但政府時常因偏好于行政指揮或長官意志而忽視甚至違背客觀經(jīng)濟規(guī)律，以市場化改革之名行計劃經(jīng)濟體制之下的干預之實，置市場經(jīng)濟所必需的公平競爭于不顧，導致體制僵化、效率低下，背離了改革初衷。中國的市場化改革亦概莫能外，政府在其中占據(jù)著十分重要的位置，無論是治理決策還是執(zhí)法實踐至今仍離不開其主導作用，但也因此不可避免地暗藏了破壞公平競爭的政策風險。“地方保護、區(qū)域封鎖、行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷，違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等不符合建設(shè)全國統(tǒng)一市場和公平競爭的現(xiàn)象仍然存在”，是我國全面深化改革的掣肘之處。故此，確立和實施對妨礙公平競爭的政府行為予以規(guī)范的審查機制，對今天的經(jīng)濟體制改革而言比以往任何時候都顯得重要，是“構(gòu)建市場機制有效、微觀主體有活力、宏觀調(diào)控有度的經(jīng)濟體制”的關(guān)鍵所在。〔3〕參見習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，載《中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2017年版，第24頁。

之所以如此強調(diào)，是因為公平競爭是良好的營商環(huán)境體現(xiàn)，也是市場經(jīng)濟法治得以彰顯的結(jié)果。但是，公平競爭并非市場經(jīng)濟天然生成，其有賴于市場經(jīng)濟體制之下的法治塑造和維護，因而公平競爭審查機制是經(jīng)濟治理法治化所不可或缺的制度工具。從形式上言，2016年出臺的《競爭意見》從正式制度層面對我國全面深化改革進程中競爭治理法治化訴求進行了回應，要求“進一步遏制政府及其所屬部門排除限制競爭的行為，也即是進一步遏制行政壟斷”〔4〕王曉曄：《推動公平競爭審查 大力遏制行政壟斷》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第2卷，上海交通大學出版社2016年版，第3頁。，“希望能在制度上實現(xiàn)對濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為的事前防范”，〔5〕同前注〔2〕，李青文。從而“形成了對行政壟斷規(guī)制的完整體系”。〔6〕徐士英：《市場經(jīng)濟走向成熟的重大舉措：淺論公平競爭審查制度》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論》第2卷，上海交通大學出版社2016年版，第8頁。由此可見，其所承載的公平競爭審查制度主要是行政壟斷規(guī)制的預防性措施，“保證政府行為不違反《反壟斷法》第五章‘濫用行政權(quán)力排除、限制競爭’的規(guī)定”，〔7〕同前注〔2〕，李青文。但并未就何為公平競爭審查作出明確界定，僅從文本層面明確其政策目標并依此構(gòu)建相應的制度體系，強調(diào)通過對政府相關(guān)行為作合公平競爭性審查，“確保政府相關(guān)行為符合公平競爭要求和相關(guān)法律法規(guī)”，營造機會均等、待遇公平的競爭秩序和市場環(huán)境，試圖以最低的行政治理成本獲得最佳的經(jīng)濟運行效能，以契合我國不斷深化的市場化改革中競爭治理的制度訴求。

正因如此，公平競爭審查機制在我國不斷深化的全面改革進程中被倡導，希望能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范政府相關(guān)行為的政策初衷，但這并不意味市場化改革所必需的公平競爭審查機制必須以專門的文本規(guī)范形式作出，公平競爭審查制度從形式上看僅是對政府相關(guān)行為作出事先審查，將排除、限制競爭的政策措施扼殺于搖籃之中。公平競爭審查機制本質(zhì)上并非線性單向的管理工具，而是立體多維的治理體系，不僅包含實體規(guī)范而且包含程序機制，故不宜僅局限于反壟斷法范疇，而應將其置于整個法治體系中予以考量。誠如前述，公平競爭審查機制是市場化改革進程中經(jīng)濟治理的內(nèi)生訴求，旨在通過外在的公權(quán)力審查機制來塑造和維護公平的競爭環(huán)境和秩序，以保障競爭在經(jīng)濟增長中的內(nèi)生驅(qū)動作用。這就要求現(xiàn)代國家在經(jīng)濟治理中應保持相應的審慎包容性，以非必要不干預為原則，對市場競爭進行救濟和維護，杜絕傾向性政策制定或立法、選擇性執(zhí)法等公權(quán)力行為，以防因政府不當干預而破壞市場競爭的客觀性、中立性和規(guī)律性。在此方面，因預防濫用行政權(quán)力排除、限制競爭而制定的《競爭意見》就顯得有些“低配”，因其規(guī)范表達、標準設(shè)計以及體系安排等因素，難以兌現(xiàn)公平競爭審查機制所承載的目標追求。

（二）公平競爭審查制度的規(guī)范目標

公平競爭強調(diào)的是確保處于同一維度的經(jīng)營者機會均等、待遇公平，為“使市場在資源配置中起決定性作用”，營造良好的秩序環(huán)境，其實質(zhì)就是要在市場經(jīng)濟運行中“更好地發(fā)揮政府作用”，既要防止政府以“市場失靈”為由肆意介入市場、破壞競爭，也要避免因不當干預市場而造成“政府失靈”之窘境。公平競爭審查制度是在現(xiàn)行規(guī)范體系不彰的情形下導入的又一行政壟斷規(guī)制嘗試，試圖通過事先預防的方式來控制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的發(fā)生，但通過公平競爭審查制度能否有效實現(xiàn)該目標任務以及最終效果如何，目前尚無法得出肯定性答案。行政壟斷依然是我國市場化改革進程中不可回避的問題，主張以規(guī)制私主體的反壟斷法來規(guī)制行政壟斷，不僅在我國《反壟斷法》中得以體現(xiàn)，而且在理論研究中也獲得了一席之位。然而，該主張忽視了行政壟斷致因行為并非私主體所作而是享有行政權(quán)力的公主體所為，其行為規(guī)制的落腳點不應強調(diào)對結(jié)果樣態(tài)的壟斷作否定性評價，而應將其規(guī)制重心前移至預防和控制致因行為的發(fā)生，即如何抑制甚至杜絕致因行為才是行政壟斷規(guī)制的根本之道，因而對行政壟斷的規(guī)制便轉(zhuǎn)化為對行政權(quán)力濫用的預防性控制。

行政權(quán)力在現(xiàn)代政治經(jīng)濟生活中不再“限于執(zhí)行、管理，現(xiàn)在則不斷侵入立法和司法的領(lǐng)域：政府自己制定法規(guī)和規(guī)章，行使‘準立法’權(quán)；政府自己裁判自己在管理中發(fā)生的糾紛、爭議和某些私人之間的爭議，行使‘準司法’權(quán)”?！?〕姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》第6版，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第9頁。行政機關(guān)“擁有并行使大量行政權(quán)，一方面解決了許多新型的社會問題，另一方面，行政權(quán)的膨脹及濫用，也導致人權(quán)受侵害、法治信仰危機等一系列弊端的出現(xiàn)”?！?〕楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學出版社2007年版，第546頁。政府在實踐中似乎并未如政策所預設(shè)的那樣固守其邊界而時常為僭越之行，不當介入市場而致排除、限制競爭的情形頻現(xiàn)，致使市場無法有效配置資源，同時也使得政府因無視經(jīng)濟規(guī)律而陷入失靈的尷尬境地。這在經(jīng)濟治理中主要體現(xiàn)為以權(quán)力代替法治、以長官意志代替市場機制，甚至使得權(quán)力本身進入市場流通領(lǐng)域并成為交易對象，導致公平有序的競爭環(huán)境發(fā)生傾斜、以權(quán)力為依托的封閉性市場結(jié)構(gòu)和壟斷狀態(tài)在所難免?！?0〕參見金善明：《反壟斷法法益研究：范式與路徑》，中國社會科學出版社2013年版，第211頁。行政壟斷成為市場化改革進程中市場和政府雙失靈的典型體現(xiàn)，不但減損了因市場機制而可能生成的效率，而且因政府不當干預而徒增治理成本，從而成為我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善需首要解決的問題。

我國《反壟斷法》從文本規(guī)范層面對行政壟斷作出了否定性評價，即“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”，但未將其納入《反壟斷法》所界定的“壟斷行為”之范疇，也未在“對涉嫌壟斷行為的調(diào)查”“法律責任”部分設(shè)置與之相應的程序機制和責任條款，凸顯出文本規(guī)范中禁止性規(guī)定的剛性不足，無法有效消除行政壟斷。也因如此，國家對濫用行政權(quán)力致排除、限制競爭的政策予以提前干預，即要求“政策制定機關(guān)在政策制定過程中，要嚴格對照審查標準進行自我審查”。但是，此項制度設(shè)計實際上很容易陷入“因能力缺失而不能審查、因激勵扭曲而不愿審查的悖論式困局”〔11〕李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，《華東政法大學學報》2017年第1期。，同時，因程序機制不健全、信息不公開不透明、救濟機制不充分等因素使得此等制度設(shè)計流于形式而徒增經(jīng)濟治理成本的風險，限制了公平競爭審查機制固有功能的發(fā)揮。由是可見，盡管公平競爭審查制度的出發(fā)點是規(guī)范政府相關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，但依然無法扼制行政權(quán)力被濫用之可能，因而難以勝任這一制度目標。

（三）公平競爭審查制度的制度定位

我國《競爭意見》所建立的公平競爭審查制度并非首創(chuàng)，而是以澳大利亞國家競爭政策體系中的競爭審查制度（Competition Review）和經(jīng)合組織（OECD）的競爭評估制度（Competition Assessment）為藍本建立的，旨在對經(jīng)濟治理中的政府相關(guān)行為進行規(guī)范。20世紀90年代初，澳大利亞以建設(shè)“競爭澳大利亞”（Competitive Australia）為契機提出了“國家競爭政策”，要求“對所有限制競爭的法律進行審查”，即競爭審查機制，且該機制并未只停留在政策層面，而是通過立法逐步予以法制化，通過建立澳大利亞競爭與消費者委員會、國家競爭委員會和澳大利亞競爭法庭等相應的競爭政策執(zhí)行機構(gòu)來保證其實施?！?2〕See Australia’s National Competition Policy: Its Evolution and Operation， https://www.aph.gov.au/About_Parliament/Parliamentary_Departments/Parliamentary_Library/Publications_Archive/archive/ncpebrief,last visit on Pecember 28, 2018.OECD認為，競爭能夠改善經(jīng)濟績效、提供更多的商業(yè)機會、降低產(chǎn)品或服務成本，但國家政策可能會有意、無意或不必要地排除、限制競爭，因而確定哪些政策可能排除、限制競爭并予以改進就至關(guān)重要。此處所言之“政策”不僅包括國家法律，還包括規(guī)章制度和條例等規(guī)范性文件，大多數(shù)的政策不會對競爭產(chǎn)生過度損害，因而無需進行詳盡的競爭評估分析，但實行競爭評估最成功的轄區(qū)同時也是應用競爭評估極為廣泛的區(qū)域?！?3〕See OECD：Competition Assessment Toolkit （Volume 1 Principles）, 2017, Version 3, p.32.墨西哥、韓國、匈牙利等國也相繼采取了由競爭執(zhí)法機構(gòu)對即將出臺的政策草案進行“橫向評估”的競爭審查機制。競爭評估因可提前發(fā)現(xiàn)潛藏在政策草案中的排除、限制競爭風險而受到青睞，逐漸成為現(xiàn)代國家經(jīng)濟治理中不可或缺的分析工具。

我國公平競爭審查制度的核心要義在于“政策制定機關(guān)在政策制定過程中，要嚴格對照審查標準進行自我審查”，表明盡管我國公平競爭審查制度源自于市場化進程中對行政壟斷規(guī)制的動議，但其最終的實踐效果卻依賴于政策制定機關(guān)的內(nèi)在自覺性，即政策制定主體在政策制定過程中能夠自發(fā)、自愿、自主地防止即將出臺的政策潛藏著排除、限制競爭的風險，這也使得我國文本意義上的公平競爭審查制度不同于域外的“競爭審查”或“競爭評估”制度。這可從如下兩方面加以體現(xiàn)：一是審查范疇，我國公平競爭審查制度并不適用于法律、國務院審議的行政法規(guī)和其他政策措施，實際只適用于位階較低的規(guī)范性文件，這無論是與澳大利亞對所有限制競爭的法律法規(guī)進行競爭審查的制度，還是與OECD推廣的對法律、規(guī)章制度和條例進行競爭評估的制度，皆存在差異，縮小了本應納入審查的對象范疇而減弱了制度設(shè)計的預期效應；二是審查機制，我國《競爭意見》所建立的公平競爭審查實踐路徑是“自我審查”，迥異于域外主要以競爭執(zhí)法機構(gòu)所主導的“橫向評估”機制，不只降低了公平競爭審查機制的效力和效率，更可能導致這一審查機制流于形式，甚至可能淪為“空頭支票”。〔14〕參見屈麗麗：《增量政策“自我審查”公平競爭審查落地難》，《中國經(jīng)營報》2016年7月11日第A2版。不難看出，我國公平競爭審查制度其實已由域外藍本中機構(gòu)間的“橫向評估”機制異化成了“行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制”。

行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制不是制度創(chuàng)新，而是依法行政原則的內(nèi)在要求和固有體現(xiàn)，也就是說，行政權(quán)力的存在、運用必須依據(jù)法規(guī)范、符合法規(guī)范，不得與法規(guī)范相抵觸?！?5〕同前注〔9〕，楊建順書，第115頁。依法行政不僅僅要求政府依行政管理法的規(guī)定行政，還要求政府依行政組織法和行政程序法的規(guī)定行政?！?6〕同前注〔8〕，姜明安主編書，第68頁。公平競爭本應是市場經(jīng)濟治理中制度構(gòu)建與規(guī)范適用所應堅持和貫徹的底線，不僅應保障市場準入的機會均等，而且更應確保經(jīng)濟運行中的待遇公平。這對轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體來說，既要通過行政權(quán)力塑造市場體制、維護市場機制運行所需的外部環(huán)境，又要預防和制止行政權(quán)力對市場機制的不當干預，破壞市場機制所賴以存在的秩序環(huán)境。相應地，行政權(quán)力在經(jīng)濟治理中不僅要有依據(jù)、按程序來行事，而且還要強調(diào)遵守內(nèi)部行政規(guī)則的重要性，但僅從內(nèi)部決策審查機制角度來構(gòu)建公平競爭保障機制只能表明最高行政權(quán)力執(zhí)行者擁有良好的洞察力，卻無法保證該審查機制能夠?qū)崿F(xiàn)并維護這一制度初衷。故從此角度言，公平競爭審查機制對于我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善來說固然重要，但《競爭意見》所提供的制度安排和實踐路徑尚不足以有效應對和滿足這一訴求，因而應將經(jīng)濟治理的思維和公平競爭審查機制的實踐路徑回歸到依法行政、構(gòu)建法治政府這一基本法治要求上來。

三、公平競爭審查制度的實踐檢討

承前所述，公平競爭審查機制對規(guī)范轉(zhuǎn)型中政府相關(guān)行為的重要性不言而喻，但最終能否有效實現(xiàn)規(guī)范政府相關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，則有待從實踐角度對作為制度依據(jù)的《競爭意見》進行考量和評估。

（一）規(guī)制實踐的邏輯循環(huán)

對轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體而言，市場化改革時常面臨著市場失靈和政府失靈的雙重風險和挑戰(zhàn)，因而通過行政權(quán)力的自我管控來矯治市場失靈的缺陷，同時消弭因行政權(quán)力濫用而引發(fā)的政府失靈甚至制度失靈，成為經(jīng)濟治理的當務之急。經(jīng)濟治理對轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體來說就是要依法對行政權(quán)力的運行予以合理規(guī)范，通過市場的內(nèi)生驅(qū)動機制來獲得最大化的經(jīng)濟增長。

作為現(xiàn)代行政權(quán)力運行的過程體現(xiàn)，行政行為依其相對人特定與否而在學理上有具體行政行為和抽象行政行為之分，作此劃分的實踐意義在于，二者的規(guī)制機制及其制度安排有所區(qū)別：具體行政行為因其行政相對人的特定性和確定性而顯現(xiàn)出對市場機制的謙抑性，從行政決策、信息公開、監(jiān)督和救濟等形成了相對完備的實體規(guī)范和程序機制，因而對行政權(quán)力的約束較為顯性和剛性；抽象行政行為則因其行政相對人的不特定性和廣泛性而具有相對較大的自由裁量空間，時常以行政立法權(quán)來架空市場機制而行政府干預之實，人為地扭曲競爭機制，造成不經(jīng)濟的消極后果。究其根源就在于市場化進程中行政權(quán)力功能被過度放大，必要的監(jiān)督機制、救濟途徑缺失，因而難免會出現(xiàn)上述消極后果。故此，為了抑制或控制行政權(quán)力不當行使對市場機制的消極影響，規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施便成為我國經(jīng)濟治理的關(guān)注重點。

正因如此，依法行政在經(jīng)濟治理中顯得尤為重要。我國公平競爭審查制度實際上就是依法行政原則在經(jīng)濟治理中的具體化，要求行政權(quán)力進行自我規(guī)約，以防濫用導致排除、限制競爭，其本質(zhì)已退化為“行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制”。從整個法治體系來觀察，我國以《競爭意見》為主要載體的公平競爭審查制度實際是對既有的行政行為規(guī)范的語義復制和邏輯循環(huán)。一方面，我國出臺的《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律法規(guī)對抽象行政行為均已作出不同程度的程序性規(guī)制，要求從立項、起草至審議通過皆須依照既定的程序推進，且依此制定出的法律法規(guī)規(guī)章等規(guī)范性文件應“適應經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求”，其相應的內(nèi)涵要求也就必然要確保市場在資源配置中的決定性作用，不得以政府干預損害市場公平競爭；另一方面，對《立法法》及前述三部條例未盡之規(guī)范性文件的制定和實施而言，依法行政原則則成為行政權(quán)力行使所必須遵守的“帝王條款”，不僅要求行政機關(guān)對外行使行政權(quán)力要依法依規(guī)、公開透明，而且當然要求其內(nèi)部決策應該合法合理。

可見，無論是現(xiàn)行規(guī)范體系還是依法行政原則，皆暗含著行政權(quán)力，尤其是其中的行政立法權(quán)必須依法依規(guī)展開，不得損害市場競爭，否則，市場經(jīng)濟也僅駐足于政策文件之中而缺乏市場運行的實踐。保障市場公平競爭是市場經(jīng)濟體制下經(jīng)濟治理的規(guī)則底限，其本質(zhì)上與國家是否創(chuàng)設(shè)公平競爭審查制度無必然之因果關(guān)系，即便國務院未出臺《競爭意見》，行政機關(guān)也應依法行使行政權(quán)力來保障和維護市場經(jīng)濟的競爭底限。故但凡是市場經(jīng)濟國家，就必須依法對行政權(quán)力行使的邊界與程序進行規(guī)約，以保障市場化改革進程中準入機會均等、營商待遇公平。

（二）文本規(guī)范的簡單效仿

文本規(guī)范是實踐的制度依據(jù)，不僅形塑著經(jīng)濟體制，更是不斷推進著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善?！陡偁幰庖姟凡坏浅休d我國全面深化改革進程中對妨礙公平競爭的政府行為進行審查的政策機制，更是推進和實施公平競爭審查機制的制度工具。但從文本形式上看，我國公平競爭審查機制的實踐存在簡單效仿的問題。一方面是對《反壟斷法》中有關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭相關(guān)規(guī)定的簡單復制；另一方面則是地方各級政府及其職能部門簡單照搬或通過語詞替換的方式效仿上級機關(guān)的公平競爭審查文本規(guī)范，尤其是《競爭意見》。

通常來說，反壟斷法以規(guī)制作為私主體的經(jīng)營者實施的壟斷行為為主要使命，但我國《反壟斷法》在借鑒域外反壟斷制度和經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行了自我創(chuàng)新，導入了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制機制。其總則第8條原則性地對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭作出了否定性規(guī)定，即“不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”；第五章對實踐中常見的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為作了禁止性規(guī)定。無論是以事后制裁為主要實施機制的《反壟斷法》，還是以聲稱事先預防性審查為主要機制的《競爭意見》，都不同程度地對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為進行了類型化規(guī)定并給予否定性評價?；诖?，有學者在對比之后發(fā)現(xiàn)，“這些細化標準最終都可以被反壟斷法所囊括”，“公平競爭審查制度應是《反壟斷法》實施中的一個具體制度”，因而“我國更有條件將公平競爭審查制度納入《反壟斷法》的實施框架中”?！?7〕黃勇、吳白丁、張占江：《競爭政策視野下公平競爭審查制度的實施》，《價格理論與實踐》2016年第4期。盡管公平競爭審查制度與反壟斷法之間的關(guān)系究竟應該如何尚存爭議，但可以肯定的是，《競爭意見》試圖通過確立公平競爭審查制度來對《反壟斷法》所禁止的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為進行事先防范和控制，從而與《反壟斷法》共同構(gòu)建起對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為進行事先預防、事中監(jiān)管和事后制裁的規(guī)制體系。毋庸置疑，這一制度安排的初衷并無不妥，但細究文本不難發(fā)現(xiàn)，《競爭意見》與《反壟斷法》在濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為模式設(shè)計和表達方面存有諸多相同或相近之處，兩者的差異只在于對利用行政權(quán)力制定和實施相關(guān)制度措施的介入時間節(jié)點：前者強調(diào)的是事先預防，后者則是事后制裁。從體系完備性角度觀察，《競爭意見》貌似從形式上彌補了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為規(guī)制的事先預防機制缺失這一遺憾，實質(zhì)上卻暴露了對既有制度理解不到位、對現(xiàn)代法治精神把握不準確的短板。

《反壟斷法》不僅原則性禁止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，而且針對實踐中常見的具體行為作出了列舉式的禁止性規(guī)定，更通過第37條明確禁止行政機關(guān)“濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。尤其值得注意的是，第37條的規(guī)定在實踐中至少可以從如下兩方面作出進一步解釋和適用：（1）第37條能夠?qū)E用行政權(quán)力排除、限制競爭行為起到預防功能。禁止性規(guī)定的價值從來都不止于對某一行為的消極否定，而是要通過其威懾力來實現(xiàn)預防和制止該行為的目的。以嚴厲威懾力著稱的《反壟斷法》對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為更是如此，對行政機關(guān)濫用行政權(quán)力出臺排除、限制競爭的政策措施是持否定性態(tài)度，這種否定性態(tài)度并非僅指對此類行為的事后制裁，而更是包含著基于威懾力形成的預防功能。如若忽視這一點，就不難理解實踐中仍呼吁制定和實施對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭進行事先審查的觀點和主張了，這實屬多此一舉，浪費有限的行政立法資源。（2）第37條所禁止的“規(guī)定”可以涵蓋《競爭意見》 的審查對象?！斗磯艛喾ā?雖未對第37條的“規(guī)定”予以明確，但其本質(zhì)是行政機關(guān)不當行使立法權(quán)的結(jié)果體現(xiàn)，其外在表現(xiàn)可以是“行政法規(guī)”“規(guī)章”或其他“行政規(guī)范性文件”。〔18〕同前注〔9〕，楊建順書，第134～135頁；同前注〔8〕，姜明安主編書，第160～161頁。此外，《行政法規(guī)制定程序條例》 規(guī)定，“行政法規(guī)”可以稱為“規(guī)定”；《規(guī)章制定程序條例》也有類似的規(guī)定，即“規(guī)章”也可以稱為“規(guī)定”。其中，行政規(guī)范性文件是指除了行政法規(guī)、行政規(guī)章外，行政機關(guān)根據(jù)行政管理需要制定的涉及公民、法人或其他組織等行政相對人的權(quán)利義務，并具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其外延包括“命令、指示”“決定和命令”等?！?9〕參見章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學出版社2014年版，第283頁；郭清梅：《中國行政規(guī)定規(guī)制研究》，北京大學出版社2017年版，第20頁。不難發(fā)現(xiàn)，作為《競爭意見》的審查對象，無論是政策制定機關(guān)制定的“規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施”，還是起草部門起草的“行政法規(guī)和國務院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)”，皆可歸屬于第37條所禁止的“規(guī)定”。

綜上而言，罔顧《反壟斷法》對行政立法權(quán)不當行使的禁止性規(guī)定而追求所謂事先預防性措施的公平競爭審查制度，實則是對既有規(guī)范理解不深、解釋不到位所致但非規(guī)范缺位的問題，因而《競爭意見》實際上是制定者有意無意地走了《反壟斷法》規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的老路，也因此注定其實踐效果不容樂觀。

退一步言，即便《競爭意見》具有一定的正當性和合理性，但各地各部門在推進實施公平競爭審查機制過程中存在形式單一、內(nèi)容僵化的現(xiàn)象，文本規(guī)范缺乏有效的針對性。全國已有31個省、自治區(qū)和直轄市以通知或出臺公平競爭審查制度實施意見的方式要求對涉及市場主體經(jīng)濟活動政策措施進行公平競爭審查，并建立了公平競爭審查聯(lián)席會議制度；部分市級人民政府也出臺了相應的實施細則并建立了聯(lián)席會議制度。單從實踐形式來看，《競爭意見》建立的公平競爭審查制度在各地確實得到了積極響應，為各地實施公平競爭審查機制提供了制度樣本。但就各地公平競爭審查制度的文本載體來看，無論是與縱向上國務院出臺的《競爭意見》還是與其他平行的同級政府實施文件相比，各地推進和實施公平競爭審查機制的文本規(guī)范同質(zhì)化傾向十分明顯，忽略了地方問題的差異性，某種程度上可稱之為是《競爭意見》的“簡化版”。從表面上看，雖有對上級行政機關(guān)指令的遵從與執(zhí)行的外觀，實則是一種“懶政”“庸政”的表現(xiàn)，與《競爭意見》的政策初衷并不契合，因為《競爭意見》明確規(guī)定“各省級人民政府要抓緊研究制定具體工作措施和辦法，落實制度要求”“按照確立競爭政策基礎(chǔ)性地位的要求，有針對性地制定政策措施”。由是可見，公平競爭審查機制的實施并不是要求各地政府對《競爭意見》做減法或簡單照搬，而應是就本地政府可能發(fā)生的排除、限制競爭的政策措施制定行為作有針對性的預防和控制。由于歷史傳統(tǒng)、地域文化、經(jīng)濟發(fā)展等方面的差異，各地經(jīng)濟治理中排除、限制競爭的政策措施制定行為成因也會千差萬別，所以簡單地復制和摘取全國統(tǒng)一性的規(guī)范文件不僅不夠科學嚴謹，而且缺乏針對性和可操作性，其最終結(jié)果必然是制度實施的低效甚至無效。

（三）審查機制的設(shè)置不合理

對政府有關(guān)行為依法進行規(guī)范并力求程序公開透明、結(jié)果公正合理，是我國市場化改革的首要目標也是當務之急，但在我國當前行政體系和權(quán)力生態(tài)中確立宛如前述的第三方“橫向評估”機制來推進和實施競爭評估，談何容易？以域外制度和經(jīng)驗為藍本生成的本土化公平競爭審查機制文本載體《競爭意見》其實已是相關(guān)各方博弈與妥協(xié)之產(chǎn)物，也是我國當前經(jīng)濟治理中體制機制所能作出的最大公約數(shù)，與之相應的形式體現(xiàn)便是賦權(quán)政策制定者進行自我審查，以實現(xiàn)所謂行政權(quán)力的自我規(guī)范、自我約束和自我控制。

如前所述，公平競爭審查制度并非我國經(jīng)濟治理中的制度首創(chuàng)，僅是既有法律原則的具化，即便如此在實踐中依舊引起了不少關(guān)注也被寄予了厚望。《競爭意見》雖要求政策制定機關(guān)在政策制定過程中應嚴格對照審查標準對涉及市場主體經(jīng)濟活動的政策措施進行自我審查，但具體依何種程序展開自我審查則語焉不詳。即便2017年出臺的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》對“審查機制和程序”作了專章規(guī)定也未能從根本上解決這一問題，各地各部門所開展的公平競爭審查也是只見結(jié)果不見過程，其結(jié)果實際更多地呈現(xiàn)為年終的數(shù)字化表達，即當年共對多少份規(guī)范性文件進行了公平競爭審查，至于如何開展審查工作的卻未置可否。

《競爭意見》缺乏統(tǒng)一的程序機制安排，各地實施公平競爭審查的程序規(guī)范又不甚明確，極易導致其所建立的公平競爭審查制度流于形式，濫用行政權(quán)力所引發(fā)的排除、限制競爭結(jié)果或風險難以得到有效防控。不可否認的是，濫用行政權(quán)力導致排除、限制競爭的原因錯綜復雜，既有傳統(tǒng)文化、社會環(huán)境、法制觀念及經(jīng)濟發(fā)展水平等宏觀外部因素，也有行政權(quán)力運行機制層面的微觀內(nèi)部因素，但細究起來大抵可歸納為三點：一是公共行政本身的品性要求行政機關(guān)享有必要的自由裁量空間，但在法治不健全的情形下權(quán)力存有被濫用的風險；二是程序機制不完備甚至缺失，行政權(quán)力運行不僅缺乏程序保障，也缺乏程序約束，因而難免出現(xiàn)偏離權(quán)力設(shè)置初衷的濫用現(xiàn)象；三是權(quán)力行使者對市場經(jīng)濟體制認識不清或者雖認識到但認為是“辦好事”而以權(quán)代法，碾壓了法治，損害了市場機制，扭曲了競爭。鑒于此，國家對行政權(quán)力運行的規(guī)范由事后制裁逐步轉(zhuǎn)換至事先審查、由外部程序性保障轉(zhuǎn)向內(nèi)部自我審查機制，試圖通過《競爭意見》導入公平競爭審查機制以預防因濫用行政權(quán)力而導致排除、限制競爭的后果或風險。

然而，既有的公平競爭審查制度安排充其量只是行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制，且相應的審查過程缺乏公開性和透明度，因而只能取得事倍功半之效。與此同時，整個制度運行缺乏相應的監(jiān)督機制，使得公平競爭審查制度完全退化為行政權(quán)力內(nèi)部運行機制，僅憑權(quán)力主體的“自我審查”機制來實現(xiàn)對政策措施制定行為進行公平競爭審查，進一步加劇了制度的不確定性，也加大了制度實施的成本，能否有效實現(xiàn)政策初衷則不得而知。就2017年的實施情況來看，“各地區(qū)各部門共對12.2萬份文件開展了公平競爭審查”；〔20〕《國新辦舉行〈反壟斷法〉實施十周年新聞發(fā)布會》，http://www.scio.gov.cn/m/xwfbh/xwbfbh/wfbh/37601/39282/index.htm，2018年12月6日訪問。2018年，各地各部門共對31萬份增量文件進行了審查，比2017年增長154%，對其中1 700余份文件進行了修改完善，比2017年增長157%，審查效果逐步顯現(xiàn)?！?1〕參見《公平競爭審查制度2018年總體落實情況》，http://www.samr.gov.cn/jjj/gpjzsc/201902/t20190215_282277.html，2019年2月16日訪問。單從數(shù)量上看確實不少，但依然存在兩個不可回避的問題，一是應審查文件為多少，這應通過相應的規(guī)范性文件制定規(guī)劃予以事先公開，從而成為審查的對象和監(jiān)督的依據(jù)；二是審查結(jié)果如何，即矯正多少件、否定多少件，其實際市場效果又如何不得而知，并非如“進一步顯現(xiàn)”那般簡單，因而這也理應成為制度完善要考慮的因素。

在實踐中，我國公平競爭審查制度已退化為行政權(quán)力內(nèi)部運行機制，但仍承載著“規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施”的制度期許。然因文本規(guī)范的簡單效仿、程序缺位和實踐模式單一僵化等因素，不僅無法預防行政權(quán)力內(nèi)部運行的低效甚至無效情形，而且不同程度地導致了公平競爭審查機制在經(jīng)濟治理中效率減損、無法兌現(xiàn)其制度初衷的結(jié)果。鑒于此，對公平競爭審查機制的實踐路徑進行反思并在此基礎(chǔ)上予以優(yōu)化便成為經(jīng)濟治理現(xiàn)代化的必然之舉。

四、公平競爭審查機制的實踐路徑優(yōu)化

市場經(jīng)濟與公平競爭須臾不可分離，無公平競爭即無市場經(jīng)濟，因而保護公平競爭是現(xiàn)代經(jīng)濟治理的應有之義和核心要務。對正處于市場化改革進程中的中國而言，保護公平競爭不僅要防止作為私主體的經(jīng)營者對市場競爭的侵害，而且更要控制公權(quán)力對市場競爭的人為扭曲。也正因為如此，公平競爭審查機制理應在我國經(jīng)濟治理中發(fā)揮更大的作用，但既有的制度安排因前述因由而難以有效實現(xiàn)這一政策目標，實有必要對公平競爭審查機制的實踐路徑予以優(yōu)化。

（一）盡快更新公平競爭審查機制的制度定位

公平競爭對市場經(jīng)濟的重要性不言而喻，但如何獲得并維護好公平競爭卻并非易事。行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制的制度定位使得公平競爭審查制度成了一個閉合的權(quán)力運行體系，在政府信息公開性和透明度不足的情形下極易導致執(zhí)行的沉沒成本畸高而收效甚微，從而限制了公平競爭審查機制應有的作用空間。《競爭意見》試圖從正式制度層面上回應我國經(jīng)濟治理中規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的訴求，但審查結(jié)果除了官方年度的數(shù)字化表達外并無可量化的效果評估，故其實效尤其是對經(jīng)濟增長的貢獻暫未可知。作為制度藍本的域外競爭評估制度本質(zhì)上并非如此，而是更多地尋求體系外的監(jiān)督對政府有關(guān)行為予以規(guī)范和約束，從而形成相對客觀中立的評估意見。而且域外競爭評估制度實施的外部環(huán)境亦不容忽視，不僅市場體制機制相對健全、經(jīng)濟發(fā)展水平相對較高，而且有著相對成熟和完備的法治體系作保障。相形之下，我國仍處于市場化改革進程之中，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、體制轉(zhuǎn)軌仍是當前經(jīng)濟治理的重要特征和職責所在，公平競爭審查機制本身也因此被寄予厚望，以倒逼市場體制不斷完善、促進法治建設(shè)，所以反思和更新其定位不僅必要而且緊迫。

公平競爭審查機制與我國全面深化改革戰(zhàn)略部署密不可分，旨在通過規(guī)范政府相關(guān)行為，預防排除、限制競爭的政策措施出臺，從而“處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。正因如此，公平競爭審查機制在我國經(jīng)濟治理體系中被企求承載的政策目標遠大于其在發(fā)源國的制度功能，更有“四兩撥千斤”之意，通過微觀防控實現(xiàn)宏觀改革之目標。但是，事物的發(fā)展是內(nèi)因和外因共同作用的結(jié)果，公平競爭審查機制能否取得預期效果不僅有賴于合理的制度安排，而且受制于該制度所處的外部秩序環(huán)境。對正處于轉(zhuǎn)型期的中國而言，無論是以公平競爭為核心要件的市場體制抑或以追求公平競爭的市場經(jīng)濟法治都尚不完善，對政府有關(guān)行為進行公平競爭審查是市場化改革的客觀要求，更是市場化改革的重要手段。市場化改革實際上是經(jīng)濟體系和法治體系雙重改革共同作用的過程，以法治體系實現(xiàn)對經(jīng)濟體系的改革和完善，經(jīng)濟體系的完善和發(fā)展能夠助推法治體系的健全和進步。作為經(jīng)濟體系改革和法治體系完善的連接點，公平競爭審查機制應置身于這一歷史宏觀敘事之中予以考量并依此構(gòu)建相應的規(guī)范體系，而非僅局限于制度內(nèi)部的邏輯推演。實踐證明，單憑權(quán)力的自我監(jiān)督來實現(xiàn)權(quán)力的規(guī)范運行在我國市場化改革進程中更多地呈現(xiàn)出低效甚至無效狀態(tài)，即便具有第三方約束性質(zhì)的“行政壟斷”規(guī)制條款在責任機制缺位的情形下也難以實現(xiàn)對行政權(quán)力的有效約束，因而對公平競爭審查機制的制度定位進行更新至關(guān)重要。

“自我審查”的設(shè)定就已經(jīng)決定了《競爭意見》所建立的公平競爭審查制度在經(jīng)濟治理中的作用空間，其實際效能將取決于行政首長的意志和上級機關(guān)的態(tài)度，而非源自于制度本身的自主性、公開性和可監(jiān)督性，因而其實踐前景并不容樂觀。從本源上言，公平競爭審查機制的實踐路徑并非如此，而應根據(jù)競爭效益最大化原則對能實現(xiàn)特定社會經(jīng)濟目標的制度措施進行價值排序，以優(yōu)先選擇那些以最小競爭損害實現(xiàn)同樣政策目標的制度安排。盡管我國早在1993年通過《憲法》修訂就已明確了建設(shè)市場經(jīng)濟體制目標，但經(jīng)濟治理仍面臨因行政權(quán)力濫用而排除、限制競爭的困擾和挑戰(zhàn)，導入公平競爭審查機制不只是要解決我國市場化改革進程中行政權(quán)力濫用的問題，更是要通過這一制度推進市場體制不斷走向完善。但現(xiàn)有之定位的制度設(shè)計尚不足以支撐起這一改革目標，亟待轉(zhuǎn)向更具一般意義的“公平競爭審查制度”，“其目標是促進和保障公平競爭，其手段是審查和排除影響公平競爭的規(guī)定，并以此確保公共政策或相關(guān)立法的質(zhì)量，實現(xiàn)其與相關(guān)競爭政策、競爭制度的協(xié)調(diào)?！薄?2〕張守文：《公平競爭審查制度的經(jīng)濟法解析》，《政治與法律》2017年第11期。基于此等思維模式，公平競爭審查機制在我國先后衍生出了法律競爭評估制度、〔23〕參見張占江：《中國法律競爭評估制度的建構(gòu)》，《法學》2015年第4期。政府管制的競爭評估、〔24〕參見王?。骸墩苤频母偁幵u估》，《華東政法大學學報》2015年第4期。產(chǎn)業(yè)政策公平競爭審查〔25〕參見丁茂中：《產(chǎn)業(yè)政策的競爭評估研究》，《法學雜志》2016年第3期；孟雁北：《產(chǎn)業(yè)政策公平競爭審查論》，《法學家》2018年第2期。等理論設(shè)計，其間雖名稱相異但無不強調(diào)通過立法拓展審查范圍和構(gòu)建獨立的審查機制，相較于既有的制度安排而言更具客觀中立性。

即便如此，這也并不意味我國市場化改革進程中經(jīng)濟治理要當然地另辟蹊徑，建立所謂獨立的競爭評估制度并以單一文本形式予以呈現(xiàn)。筆者一再強調(diào)公平競爭的獲得與維護應置于整個市場化改革和法治國家建設(shè)的宏觀背景之中予以考量和展開，不應脫離特定的社會環(huán)境而片面地將經(jīng)濟治理中某一方面的問題或問題的某一方面放大，并依此邏輯尋求所謂的對策或解決之道，否則，其效果無異于盲人摸象。對于包括法律法規(guī)在內(nèi)的規(guī)范性文件制定來說，我國業(yè)已建立了以《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等法律法規(guī)為基本依據(jù)的程序性規(guī)范體系，從立項至備案等不同階段皆有相應的程序機制予以約束，而這些程序機制蘊藏著國家經(jīng)濟治理對實體價值的追求，如《立法法》強調(diào)立法應“適應經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求”，〔26〕《立法法》第6條?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》則進一步要求“科學規(guī)范行政行為，促進政府職能向宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務、環(huán)境保護等方面轉(zhuǎn)變”，〔27〕《行政法規(guī)制定程序條例》第12條、第18條?！兑?guī)章制定程序條例》 也有類似之規(guī)定，〔28〕參見《規(guī)章制定程序條例》第6條。其本質(zhì)是要求包括規(guī)范政府相關(guān)行為在內(nèi)的規(guī)范性文件的制定應符合市場化改革的要求、符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律，因而維護公平競爭也是此類規(guī)范性文件制定所應遵循的基本準則。基于此，筆者主張將公平競爭審查機制融入既有的制定規(guī)范性文件程序性約束機制之中，對政府有關(guān)行為尤其是其中的政策措施制定行為作出更為體系化的考量、權(quán)衡和評估，以得出符合中國經(jīng)濟治理實踐和需要的審查結(jié)論。

（二）堅持既有制度用盡的原則

我國導入公平競爭審查機制的初衷在于試圖通過對政府有關(guān)行為進行事先審查來預防和控制相應的規(guī)范性文件排除、限制競爭，但囿于自我審查的實踐路徑，其效果大打折扣，隨之而來的一種觀點便是將公平競爭審查機制納入《反壟斷法》制度框架內(nèi)以推進公平競爭審查機制法制化?！?9〕不少學者將公平競爭審查機制法制化直接等同于反壟斷法化，即試圖通過《反壟斷法》修訂而將其納入《反壟斷法》規(guī)定之中。參見時建中：《強化公平競爭審查制度的若干問題》，《行政管理改革》2017年第1期；王先林：《反壟斷法需加入公平競爭審查內(nèi)容》，《法制日報》2018年7月26日第6版。暫且不論將公平競爭審查機制納入反壟斷法范疇合理與否，但主張通過修法將公平競爭審查機制導入《反壟斷法》文本之中無不顯得簡單和草率。因為簡單的反壟斷法化不僅忽略了解釋技術(shù)在規(guī)范適用中的作用，更是忽視了反壟斷法文本規(guī)范的適用。我國《反壟斷法》第1條就開宗明義地宣誓要“保護市場公平競爭”，并在總則中明確禁止“濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”，在第37條進一步要求“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。應該說，這些規(guī)定已經(jīng)確立了政府有關(guān)行為尤其是抽象行政行為排除、限制競爭的防控規(guī)范體系，但這種防控功能并不是以《競爭意見》所確立的模式展現(xiàn)出來的，而是法治所蘊含的功能的具體化，即法律的禁止性規(guī)定依據(jù)其相應的制裁機制而具有一定的威懾力，因而具有預防功能。但遺憾的是，我國《反壟斷法》并未就上述此等行為設(shè)置相應的責任條款和制裁機制，導致相應的制度措施效力不彰，有損法治權(quán)威。也正因為如此，希望通過將公平競爭審查機制導入《反壟斷法》之中，從而形成事先審查、事中規(guī)制和事后制裁的政府有關(guān)行為排除、限制競爭規(guī)制體系。

然而，從嚴格意義上說，公平競爭審查機制并不屬于反壟斷法的制度體系范疇。前者主要是針對政府有關(guān)行為，以防范行政權(quán)力被濫用而出臺排除、限制競爭的政策措施，其規(guī)制對象主要是政府行為抑或行政權(quán)力；后者則主要是針對市場運行中的經(jīng)營者行為，以預防和制止有損經(jīng)濟效率的壟斷行為。事實上，兩者也并不能簡單等同，按照此等“法制化”的思路不僅無法厘清政策措施制定行為排除、限制競爭的癥結(jié)所在，而且也無法獲得和實施契合市場邏輯的公平競爭審查制度，其結(jié)果也就無法營造公平競爭的營商環(huán)境。是故，不能簡單地將屬性不同的二者僅僅因為皆為營造公平競爭環(huán)境而捏合在一起、納入同一文本之中，這不但無法獲得有效實施，還會因此貽誤改革時機。

公平競爭審查機制的目的在于為我國市場化改革營造公平競爭環(huán)境，市場化改革的內(nèi)在本質(zhì)要求公平競爭審查必須法治化，以法治思維和法治方式來推進公平競爭審查得以實施。法治化的實踐路徑不只是市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在要求，也是國家治理現(xiàn)代化的應有之義。但是，公平競爭審查機制的法治化是一項系統(tǒng)工程，除了要獲得法制化的文本規(guī)范外，更要將法制化的規(guī)范通過行政或司法程序保障付諸實施，將文本規(guī)范所承載的對公平競爭的追求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的公平競爭營商環(huán)境。當然，公平競爭審查機制法制化并不意味著要啟動立法或修法程序?qū)ⅰ肮礁偁帉彶橹贫取敝踩敕晌谋局胁⒁韵鄳淖謽佑枰泽w現(xiàn)，而是應對既有的規(guī)范體系進行系統(tǒng)考量和客觀評估，并充分運用法解釋技術(shù)將既有的制度用盡，以發(fā)揮其最優(yōu)化的制度效果。倘若在此情形下仍無法獲得公平競爭的秩序環(huán)境，方可轉(zhuǎn)向修法或立法。

可見，法制化的目的不在于審查本身，而在于為公平競爭審查機制提供法定依據(jù)，但這與公平競爭審查機制的定位密切相關(guān)。倘若僅將其定位于行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制，其目的則在于推進行政機關(guān)內(nèi)部決策的合法性，因而其法制化的形式結(jié)果應是對行政權(quán)力內(nèi)部運行機制的規(guī)范化保障而非致力于對市場公平競爭的維護，后者可能僅僅是行政權(quán)力規(guī)范化運行的結(jié)果而已。倘若將其定位于防控政府有關(guān)行為排除、限制競爭的外部監(jiān)督機制，與之相應的法制化要求則是要將這一制度訴求置于整個市場經(jīng)濟法治體系之中予以考察，并對與之相關(guān)的制度進行拾遺補缺。不同的定位體現(xiàn)的是制度與理念之間的差距，實然層面的制度安排強調(diào)行政權(quán)力內(nèi)部運行的規(guī)范性，以權(quán)力的自覺自律來實現(xiàn)公平競爭的秩序目標，而應然層面的制度訴求則強調(diào)構(gòu)建和完善更為廣義上的權(quán)力約束機制，從而通過制約行政權(quán)力實現(xiàn)公平競爭的市場環(huán)境。

相應地，定位的不同決定了選擇路徑要求上的差異。法制化對公平競爭審查機制來說僅僅是獲得法定依據(jù)，因而其第一步并不是要立即啟動修法或立法程序，而是強調(diào)是否存在業(yè)已健全的公平競爭審查規(guī)范體系，以使包括法律法規(guī)內(nèi)在的規(guī)范性文件從立項到實施等不同的環(huán)節(jié)或階段都能以維護市場公平競爭為標準得以制定或適用，以防以審查之名行干預之實，扭曲市場機制，排除、限制競爭。因此，當務之急并不是要去創(chuàng)制所謂新型的制度舉措來確立“中國版”的公平競爭審查制度，而是應將公平競爭審查機制置于整個法治體系之中予以考量和運用，在充分發(fā)揮既有制度最大效用的基礎(chǔ)上去反思制度缺失并進一步作出體系化的完善。

（三）不斷完善體系化的實施機制

我國現(xiàn)有的公平競爭審查制度充其量只是推進和實施公平競爭審查機制的次優(yōu)選擇，單憑此等意義上的制度工具尚難有效實現(xiàn)公平競爭的秩序目標，只有將公平競爭審查機制置于整個法治體系中作體系化的規(guī)范考量和制度完善才能最終達致目標。

1.憲法實施層面：營造和優(yōu)化公平競爭的秩序環(huán)境

公平競爭是市場經(jīng)濟得以安身立命之根本，也是現(xiàn)代法治的正義所在，因而市場經(jīng)濟法治體系亦必然將其奉為圭臬。建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎(chǔ)。我國《憲法》確立市場經(jīng)濟體制的建設(shè)目標，意味著公平競爭已成為國家法治體系的價值追求和目標任務，即應以法治思維和法治方式來保障市場在資源配置中能夠充分發(fā)揮決定性作用，從而實現(xiàn)以競爭促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善的治理目標。因此，市場經(jīng)濟體制法治化建設(shè)的首要之舉就是要積極推進和落實《憲法》實施，尤其是要將《憲法》第15條及與之相關(guān)的經(jīng)濟性憲法規(guī)范在立法、司法和行政過程中予以貫徹實施。一方面，權(quán)力主體應積極主動地以憲法為依據(jù)而行為，“加強經(jīng)濟立法”，完善契合市場經(jīng)濟規(guī)律和法治邏輯的規(guī)范體系，并依此維護合憲的法律秩序；另一方面，將憲法視為行為界限，權(quán)力主體遵守憲法，不得違反憲法，主要通過合憲性控制來實現(xiàn)。〔30〕參見翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，《法學研究》2014年第3期。通過《憲法》的積極和消極實施，力圖將其塑造并維護的市場經(jīng)濟秩序轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的公平競爭環(huán)境，“實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)有效激勵、要素自由流動、價格反應靈活、競爭公平有序、企業(yè)優(yōu)勝劣汰?！薄?1〕習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，載《中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會文件匯編》，人民出版社2017年版，第27頁。

但是，這一轉(zhuǎn)化過程實際上就是市場化改革的過程，也是體制和法治不斷互動完善的過程，因而要求憲法實施必須契合客觀經(jīng)濟規(guī)律，推進公平競爭不斷實然化。一是在市場經(jīng)濟的憲法理念法制化進程中，從正式制度層面明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，確保所有制中立、所有權(quán)平等，維護稅收、融資、交易等秩序政策公平，從而為營造“機會均等、待遇公平”的競爭環(huán)境提供憲法保障和支持；二是要在憲法規(guī)定的職責范圍內(nèi)優(yōu)化競爭治理機制，不僅要嚴格遵守“法無明文規(guī)定即為禁止”的權(quán)力運行原則，同時，權(quán)力運行必須于法有據(jù)，在法定職責范圍內(nèi)依據(jù)法定程序推進。實際上，這是《憲法》中經(jīng)濟性規(guī)定實施的規(guī)范性要求，即在憲法框架內(nèi)厘清市場與政府的邊界，充分發(fā)揮政府在市場配置資源中的保障性功能，以政府在經(jīng)濟治理中的微觀規(guī)制和宏觀調(diào)控兩大職能來維護競爭性的市場格局、營造公平競爭的秩序環(huán)境。

2.行政法治維度：改進和完善行政權(quán)力運行機制

公平競爭審查機制的導入與設(shè)計，旨在預防和控制行政機關(guān)濫用行政權(quán)力出臺排除、限制競爭的政策措施。實踐中，濫用行政權(quán)力通常是行政壟斷的致因行為，過往的研究和治理主要關(guān)注這一致因行為的成因，而忽視濫用行政權(quán)力排除、限制競爭通常發(fā)生于抽象行政行為之中這一客觀過程，抑或有意回避這一行為定性，繼而以排除、限制競爭狀態(tài)的出現(xiàn)為由將其納入反壟斷法的規(guī)制范疇，導致制度失靈的結(jié)果，無法實現(xiàn)對行政壟斷的有效防控。就行政壟斷的本質(zhì)來看，抽象行政行為中的行政權(quán)力未受到有效約束是問題的關(guān)鍵。首先，市場化改革要求不斷完善行政決策程序，建立行政決策內(nèi)部審查機制，對行政權(quán)力運行進行規(guī)范約束?！?2〕參見《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，載《〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉輔導讀本》，人民出版社2014年版，第16頁。盡管筆者并不看好既有的定位于行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制的公平競爭審查制度，但構(gòu)建和完善致力于行政行為合法性自我審查的行政決策程序確有必要，這不僅能夠防止線性決策思維的出現(xiàn)和經(jīng)濟決策的分割化，而且能夠?qū)⒐礁偁幣c其他因素納入經(jīng)濟治理體系中予以綜合考慮和平衡，從而實現(xiàn)治理效率的優(yōu)化。

與此同時，行政權(quán)力運行的外部化程序約束也不應缺位，尤其是隨著市場化改革的深入，行政權(quán)力運行的公開性、透明度要求也在不斷提高，行政程序法制化、規(guī)范化不僅必要而且緊迫。但是，實踐業(yè)已證明僅有行政權(quán)力自我約束和自我監(jiān)督的效果并不理想，因而在權(quán)力制衡體系中不斷提高司法對抽象行政行為的審查強度，不僅可以為相對人提供于法有據(jù)的救濟途徑，而且也能夠通過司法裁判的壓力引導和規(guī)范行政權(quán)力的運行，以免權(quán)力侵蝕市場機制、破壞公平競爭的環(huán)境。與之相應的要求則是，要進一步完善我國行政訴訟機制，擴大抑或增強抽象行政行為的可訴性。總之，行政權(quán)力運行的規(guī)范化治理需要通過行政內(nèi)部審查、外部程序約束和司法審查監(jiān)督等多元而立體的規(guī)范和機制來予以落實，試圖突出對公平競爭審查的重視而單設(shè)相應的制度對正處于市場化改革的中國來說將不可避免地導致線性決策思路而出現(xiàn)分割化的管理機制，其結(jié)果要么是出現(xiàn)新的不公平，要么是出現(xiàn)“懶政”或“庸政”情形，從而背離市場經(jīng)濟精神和法治原則。因此，推進依法行政，兼顧行政權(quán)力運行的內(nèi)部自我約束和外部監(jiān)督規(guī)范，不僅有利于彌補公平競爭審查機制單向法制化的缺陷，而且能夠在充分利用既有制度的基礎(chǔ)上促進行政權(quán)力運行的規(guī)范化和法治化。

究其本質(zhì)，公平競爭審查機制是公權(quán)力約束機制，旨在對政策措施制定行為進行規(guī)范，以防出現(xiàn)排除、限制競爭的后果。僅通過所謂事先審查機制來預防和控制行政權(quán)力濫用行為，除了徒增治理成本外，其結(jié)果無疑是低效甚至無效的，故而其合理的治理路徑是將對公權(quán)力的約束置于整個法治體系中予以考量和規(guī)范，而非僅以線性的某一單項機制進行規(guī)制，否則，不僅徒勞而且有損制度權(quán)威。

五、結(jié)語

中國在市場化進程中始終面臨著如何妥善處理好政府與市場的關(guān)系這一問題，其中的關(guān)鍵在于如何通過法治思維和法治方式來預防和制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，“使市場在資源配置中起決定性作用，更好發(fā)揮政府作用”，以獲得效率最大化的經(jīng)濟增長。行政壟斷的結(jié)果雖呈現(xiàn)為經(jīng)濟學上的“壟斷狀態(tài)”，但并不同于經(jīng)濟壟斷，其致因行為是濫用行政權(quán)力，故而在本質(zhì)上應隸屬于行政行為。但是，行政壟斷的治理不應只是強調(diào)對某一部法律的偏好，而應從實體和程序兩個方面系統(tǒng)地構(gòu)建其以行政壟斷為問題主線的解決方案，以便既有效地規(guī)制了政府行為，也不損及行政效率和市場運行機制。通過單一文本《競爭意見》導入公平競爭審查制度來防控行政壟斷，雖能反映我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和體制完善進程中“規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施”的客觀訴求，但在中國既有的制度體系下顯無必要。因為業(yè)已構(gòu)建的《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等包含法律、法規(guī)和規(guī)章在內(nèi)的規(guī)范性文件制定程序的規(guī)范體系，不僅要求規(guī)范性文件的制定要合憲合法合規(guī)，更要“體現(xiàn)全面深化改革精神，科學規(guī)范行政行為，促進政府職能向宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務、環(huán)境保護等方面轉(zhuǎn)變”。由是可見，公平競爭審查機制理應包含在前述規(guī)范體系要求之中，而無需再單列特定審查制度，尤其是某一單列文本，否則，其結(jié)果是雖能帶來一時的治理“成就”，但貽誤的則是市場經(jīng)濟體制方面的改革良機。

故此，有必要再次強調(diào)的是，濫用行政權(quán)力產(chǎn)生了排除、限制競爭的后果，損害了公平競爭，但這并非是反壟斷法制度出了問題，而是市場化改革進程中行政權(quán)力約束機制不健全所致，對其進行相應的治理是一項系統(tǒng)性工程，需要體系化的治理。從根源上解決濫用行政權(quán)力排除、限制競爭問題，需要不斷推進憲法實施、繼續(xù)深化中國市場化改革，在實踐中實現(xiàn)國家權(quán)力制衡，規(guī)范和約束行政權(quán)力運行，發(fā)揮司法在經(jīng)濟治理中的屏障和防火墻作用。倘若不能盡快、更好地健全和完善我國市場經(jīng)濟體制，充分發(fā)揮反壟斷法在市場經(jīng)濟治理中的作用，而將過多非反壟斷功能或價值目標強加于反壟斷法，那么反壟斷法在中國也必將以其非主流面目出現(xiàn)，即以行政壟斷規(guī)制為特色而游離在原本意義上的反壟斷法邊緣。故此，唯有通過法治邏輯和市場機制的良性互動，方能厘清和明確政府與市場間的功能和邊界，“使市場在資源配置中起決定性作用”和“更好發(fā)揮政府作用”，以確保市場“無形之手”和政府“有形之手”協(xié)同并用，〔33〕如何處理政府與市場的關(guān)系，始終是我國經(jīng)濟體制改革的核心所在。不同時期的經(jīng)濟形勢、社會發(fā)展情況各有差異，相應的處理方法和要求也有所差別，但總的趨勢是不斷加強市場在經(jīng)濟治理中的地位和作用。黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標后，對政府和市場的關(guān)系，我們一直在根據(jù)實踐拓展和認識深化尋找新的科學定位。之后，黨的十五大提出“使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用”，黨的十六大提出“在更大程度上發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”，黨的十七大提出“從制度上更好發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”，黨的十八大提出“更大程度更廣范圍發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”，黨的十八屆三中全會把市場在資源配置中的“基礎(chǔ)性作用”修改為“決定性作用”，這是黨對中國特色社會主義建設(shè)規(guī)律認識的一個新突破，標志著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展進入了一個新階段。參見中共中央宣傳部：《習近平總書記系列重要講話讀本》，學習出版社、人民出版社2016年版，第147～148頁。實現(xiàn)效率最大化的經(jīng)濟增長。