王群

（重慶行政學(xué)院 法學(xué)教研部，重慶 400041）

最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《解釋》）前3個條款首次將“受過黨紀處分”作為貪賄刑事案件中的“其他較重情節(jié)”并予以刑法評價，換言之，黨紀已實質(zhì)入刑①雖然黨紀處分目前并沒有寫進中國刑法文本，但司法解釋作為我國法律正式淵源之一，它將黨紀處分當作影響行為人是否構(gòu)罪的法定情節(jié)來規(guī)定，這就使黨紀處分具有刑法上的評價意義。。

一、黨紀入刑的制度邏輯：現(xiàn)實與理論的共振

依據(jù)《解釋》第1條第1款，行為人只有貪賄數(shù)額達到3萬元才能符合刑法“數(shù)額較大”，成立貪賄犯罪，第2款規(guī)定該標準的例外情形，若有曾因貪賄、挪用公款受過黨紀處分的“其他較重情節(jié)”，行為人哪怕貪賄數(shù)額低于3萬元亦可構(gòu)罪，可見，黨紀處分影響貪賄行為的定罪；同時，依據(jù)《解釋》第2條，行為人貪賄數(shù)額哪怕只有10萬元，遠小于“數(shù)額巨大”的20萬元數(shù)額標準；第3條，行為人貪賄數(shù)額哪怕只有150萬元，遠低于“數(shù)額特別巨大”的300萬元數(shù)額標準，但只要有黨紀處分的情節(jié)，就可分別適用刑法“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”的法定刑予以處罰，即黨紀處分影響貪賄行為的量刑。不管人們是否承認，在法規(guī)范意義上黨紀已悄然入刑?！胺彩乾F(xiàn)實（存在）的就是合理的，凡是合理（存在）就是現(xiàn)實的?！盵1]作為一種規(guī)范（存在），黨紀入刑背后的制度理性是什么，基于制度的供給側(cè)和需求側(cè)的追問，或許能揭開這層神秘的面紗。

（一）現(xiàn)實敘事：黨紀入刑的需求側(cè)

首先，中國嚴峻的反腐敗形勢呼喚黨紀入刑?！耙粋€民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。”[2]由于受特定歷史條件的影響，官員貪腐現(xiàn)象在中國并未徹底根治，甚至一度還非常嚴重，淪為破壞社會主義政治生態(tài)的一顆毒瘤。據(jù)最高檢披露，僅2015年全國檢察機關(guān)共立案偵查職務(wù)犯罪案件40 834件54 249人，其中查辦貪污賄賂、挪用公款100萬元以上案件4 490件，同比上升22.5%；查辦涉嫌犯罪的原縣處級以上干部4 568人，同比上升13%[3]。除此之外，腐敗的期權(quán)化、隱蔽化、智能化等新型腐敗問題也日益暴露出來，有些地方窩案、串案、案中案明顯增多甚至出現(xiàn)了集體腐敗問題，可謂腐敗猛于虎也。為此，執(zhí)政黨提出要老虎蒼蠅一起打，堅持全面從嚴治黨，依規(guī)治黨，著力構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機制，希望借此將權(quán)力關(guān)進制度的牢籠里。現(xiàn)實決定制度選擇，制度回應(yīng)現(xiàn)實需要。當下嚴峻的腐敗形勢決定了中國反腐敗制度設(shè)計必須走向復(fù)合化和協(xié)作化，換言之，單純黨紀反腐或者國法反腐都將很難適應(yīng)現(xiàn)實的需要，正所謂“治貪腐重癥須用制度猛藥”。黨紀和國法只有緊密結(jié)合起來，才能確保權(quán)力關(guān)進黨紀和國法這兩個制度的籠子里，即所謂“雙籠關(guān)虎”。很明顯，黨紀入刑正是把黨紀和國法有效貫通起來的制度嘗試，它將黨紀處分作為貪賄犯罪定罪處刑的法定情節(jié)，紀在法前，法在紀后，紀法聯(lián)動。一方面體現(xiàn)了把紀律和規(guī)矩挺在法律前面的全面從嚴治黨要求，有利于監(jiān)督執(zhí)紀向“四種形態(tài)轉(zhuǎn)變”①2015年9月，王岐山在福建調(diào)研時強調(diào)：“黨內(nèi)關(guān)系要正?；u和自我批評要經(jīng)常開展，讓咬耳扯袖、紅臉出汗成為常態(tài)；黨紀輕處分和組織處理要成為大多數(shù)；對嚴重違紀的重處分、作出重大職務(wù)調(diào)整應(yīng)當是少數(shù)；而嚴重違紀涉嫌違法立案審查的只能是極少數(shù)”。；另一方面發(fā)揮了刑法對貪賄犯罪的威懾作用，保留刑法適用可能性許多時候比刑法每次如期而至的作用還要大很多。綜上所述，黨紀入刑理解并回應(yīng)了當下中國腐敗問題突出的緊迫實際。

其次，原有反腐敗制度設(shè)計瑕疵呼喚黨紀入刑的制度補缺。一方面，黨紀反腐與國法反腐在制度銜接中重程序輕實體的現(xiàn)象明顯，使制度運行缺乏剛性約束力。現(xiàn)有黨紀國法銜接的規(guī)范性文件中，大多是執(zhí)紀機關(guān)和司法機關(guān)在黨員涉嫌違紀或者犯罪如何協(xié)調(diào)溝通的程序性規(guī)范，例如，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第30條規(guī)定：黨員受到黨紀追究，涉嫌違法犯罪的，應(yīng)當及時移送有關(guān)國家機關(guān)依法處理；《刑事訴訟法》第108、第173條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第184條規(guī)定，對于不屬于檢察院管轄或者檢察院作出不立案、不起訴決定需要追求黨紀、政紀責(zé)任的，移送有關(guān)主管機關(guān)處理，而對于黨員如若違紀如何進行實質(zhì)的法律評價幾乎是空白②《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第4章規(guī)定了紀法銜接中對違法犯罪黨員的處理內(nèi)容，明確了黨員涉嫌違法犯罪要追加紀律評價和紀法移送的程序要求，黨員違紀能否以及在多大程度上影響其法律責(zé)任則沒有規(guī)定。。程序規(guī)范與實體規(guī)范本應(yīng)相輔相成，紀法銜接如果過度追求程序銜接而忽視實體規(guī)范的貫通，勢必造成過多的程序，過少的正義。雖然程序規(guī)范可以告訴人們怎么做，但實體規(guī)范卻告訴人們做什么及其相關(guān)后果，進言之，沒有實質(zhì)規(guī)范約束的紀法銜接，就會使得某些紀刑銜接的程序規(guī)范表面化，流于形式，難以得到真正貫徹。當前，紀刑銜接司法實踐中出現(xiàn)的當送不送的“抹案子”問題、移而不交的“督案子”問題、管轄重疊的“推案子”問題、各自為戰(zhàn)的“重辦案”問題在很大程度上就源于紀刑銜接缺乏實質(zhì)的規(guī)范對接[4]。另一方面，黨紀反腐和國法反腐制度銜接單向流動機制凸顯。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第31到第34條的規(guī)定，黨員如果涉嫌違法犯罪情形，將處以最高開除黨籍的相關(guān)處分；而黨員涉嫌違紀被處分卻難以在法律法規(guī)中得到恰當?shù)脑u價，換言之，國法影響黨紀，黨紀難影響國法，紀法貫通如果只是從國法到黨紀的單向流動就違背了反腐敗抓早抓小的全面從嚴治黨要求，也背離了《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第4條確立的懲前毖后、治病救人的紀律處分原則。黨紀入刑作為實質(zhì)紀刑銜接規(guī)范糾正了上述制度設(shè)計的價值偏差，它承認黨紀處分是貪賄犯罪刑事處罰的基礎(chǔ)，而不是厚此薄彼地默認國法影響黨紀，忽略黨紀處分對行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的實質(zhì)影響，并一定程度上紓解了紀法銜接重程序輕實體的制度困境，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)起黨紀與國法雙向互動評判的制度事實，有利于反腐敗懲治體系完善和反腐敗實踐效果的提升。

（二）理論支撐：黨紀入刑的供給側(cè)

如果說現(xiàn)實需求側(cè)肯定了黨紀入刑的實踐理性，那么理論探微則描繪了黨紀入刑的知識圖譜，從嚴治黨的政治倫理和刑法責(zé)任主義原理就是這種知識圖譜的文本呈現(xiàn)。

首先，就政治倫理而言，治國必先治黨，治黨務(wù)必從嚴?！爸袊厣鐣髁x最本質(zhì)的特征是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，中國特色社會主義制度最大的優(yōu)勢是中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。堅持和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)，是黨和國家的根本所在、命脈所在，是全國各族人民的利益所在、幸福所在。辦好中國的事情，關(guān)鍵在黨?！盵5]這就決定了我們黨必須黨要管黨，從嚴治黨，嚴字當頭，把嚴的要求貫徹全過程，做到真管真嚴、敢管敢嚴、長管長嚴，真正促進國家公共權(quán)力廉潔高效運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)干部清正、政府清廉、政治清明的國家善政。那么如何落實“嚴”呢？簡而言之，就是要“以黨內(nèi)執(zhí)紀為先導(dǎo)，以國家司法為保障，實行黨內(nèi)執(zhí)紀與國家司法的有機銜接和協(xié)同作戰(zhàn)?！盵6]很明顯，黨紀入刑正是對黨治倫理理念的制度回應(yīng)，它將黨內(nèi)執(zhí)紀和國家司法有機結(jié)合起來，既注重對黨員失范行為的紀律懲戒，亦強調(diào)特定情形下對黨員行為的刑法評價；既注重對黨員防微杜漸、“固籠”防范的紀律處理，亦強調(diào)懲治為先、亡羊補牢的刑法規(guī)制，從而幫助廣大黨員干部群眾樹立正確的權(quán)力觀和金錢觀，善待權(quán)力、敬畏權(quán)力，用好權(quán)力，形成黨員干部不敢腐、不能腐、不想腐的機制，永葆黨的先進性和純潔性，肩負起時代賦予的歷史重任，助推黨在新時代“五位一體”總體布局和“四個全面”戰(zhàn)略布局的目標實現(xiàn)。

其次，從刑法原理來看，責(zé)任主義是近代刑法確立起來的基本原則，“沒有責(zé)任就沒有刑罰。”所謂責(zé)任主義，就是指國家對行為人犯罪行為進行非難的可能性，行為人存在主觀的并且個人的責(zé)任，是作為科刑前提的犯罪成立的基本要件[7]。非難可能性重要表征就是行為人的人身危險性，如果行為人的人身危險性越大，刑事責(zé)任就相對越大，相應(yīng)地，對行為人的刑罰力量也就要同步增強，否則刑法懲治犯罪和保護人民的目也就難以實現(xiàn)?！督忉尅返?條將行為人“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分”作為“其他較重情節(jié)”并予以刑法評價，就是考慮到行為人的人身危險性大。曾因“貪污、賄賂、挪用公款”受過黨紀處分，說明行為人并不是初犯，具有人身危險性，如果他仍然不思悔改，繼續(xù)實施貪賄行為，這就足以證明行為人主觀惡性較大，必須要對其科處比黨紀處分更高的規(guī)范評價——刑罰，才能保護相關(guān)法益，以收刑法特殊預(yù)防功效。

除此之外，黨紀入刑還大致勾勒出道德治理、黨紀處分和刑法制裁層層遞進的反腐敗制度規(guī)范階梯，在這種制度規(guī)范的階梯中，根據(jù)不同的違紀違法行為作出不同的規(guī)范評價，使黨員不同的越軌行為均能在對應(yīng)的制度規(guī)范中找到合適的評價法則。

二、面向?qū)嵺`的省思：以《解釋》中相關(guān)條款為例的分析

“一個事的起因和它的最終的用途、它的實際應(yīng)用以及它的順序總是會一次次按照新的目的而改寫”[8]。彰顯制度理性的黨紀入刑在邁向?qū)嵺`理性的刑法適用中亦可能遭遇偏差，這就需要借助一定的方法來消解這種風(fēng)險，對此，刑法教義學(xué)是可能的應(yīng)對策略。所謂刑法教義學(xué)是指以維護現(xiàn)有刑法秩序為立場，綜合利用現(xiàn)有各種學(xué)科的成果研究刑法教義，從而達到解釋、指導(dǎo)和完善現(xiàn)行刑法的科學(xué)[9]。例如，刑法教義學(xué)解釋結(jié)論不能與刑法條文的規(guī)定相沖突、應(yīng)當與法律條文的表述相聯(lián)系、應(yīng)當促成刑法體系的內(nèi)部和諧以及應(yīng)當有利于維護法秩序的統(tǒng)一。這種奉刑法規(guī)范為圭臬的的教義學(xué)方法契合罪刑法定的刑法原則，使得黨紀入刑的制度反腐在法治的框架下進行。

（一）作為整體的法規(guī)范的考究

《解釋》第 1、第 2、第 3 條款進一步細化了中國貪污賄賂犯罪中數(shù)額加情節(jié)的立法模式，將貪賄數(shù)額和具體情節(jié)相互搭配，其中“黨紀處分”作為貪污賄賂犯罪的法定情節(jié)，同貪賄數(shù)額組合，建構(gòu)了行為人罪與非罪、罪重與罪輕的刑法事實（分別如表1和表2所示）。

表1 黨紀處分情節(jié)影響行為人定罪情況

表2 黨紀處分情節(jié)影響行為人量刑情況

作為整體法規(guī)范的黨紀入刑應(yīng)同時具備以下構(gòu)成要件：首先，行為人必須曾經(jīng)有過貪賄、挪用公款的違紀（違法）行為，同時這些行為必須被組織發(fā)現(xiàn)并被處以黨紀、行政處分，至于黨紀、行政處分的種類在所不問①根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》黨紀處分包括警告、嚴重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨紀等5種情形；根據(jù)《公務(wù)員法》行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等6種情形。。換言之，行為人貪賄、挪用公款行為沒有受到黨紀、行政處分或者受到黨紀、行政處分不是因為貪賄、挪用公款引起的均不構(gòu)成黨紀入刑的充分條件。其次，貪賄數(shù)額是黨紀入刑的必要條件，貪賄1萬元是黨紀入刑的起點數(shù)額。行為人即便曾因貪賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的，但如果后來沒有實施貪賄行為或者貪賄數(shù)額少于1萬元均不能認定為犯罪。黨紀、行政處分情節(jié)只有同貪賄數(shù)額結(jié)合起來考察方能發(fā)生刑法規(guī)范評價的后果。值得注意的是，黨紀、行政處分情節(jié)不能同挪用公款的數(shù)額搭配來影響行為人的定罪處刑，它只能在貪污、受賄這兩種犯罪中獲得刑法“情節(jié)”的考量，并與貪污、受賄數(shù)額一起共同決定行為犯罪成立與否，行為人是否受過黨紀、行政處分并不是挪用公款罪的法定構(gòu)罪或者量刑的情節(jié)。

當行為人符合上述黨紀入刑全部構(gòu)成要件時，是不是必然被認定為犯罪呢？罪刑法定原則是中國刑法的基本原則，也是刑法的“霸王原則”。廣義上，罪刑法定之“法”不僅包括司法解釋關(guān)于罪狀的具體描述，更應(yīng)該符合刑法具體的規(guī)定。刑法是基本法，是刑事司法解釋的上位法和制定依據(jù)，司法解釋應(yīng)該同刑法內(nèi)容保持協(xié)調(diào)而不能超越刑法進行任意解釋甚至是違法解釋。這不僅是罪刑法定原則應(yīng)有之義，也是刑法教義學(xué)體系解釋的基本態(tài)度[10]。中國刑法第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。也就是說，行為人的行為即使符合《解釋》第1條關(guān)于黨紀入刑的全部構(gòu)成要件，但如果行為人貪賄行為情節(jié)顯著輕微，危害不大的，也不能認為是犯罪?！督忉尅返?條宣告黨紀首次步入刑法規(guī)范，作為一種新事物，在司法實踐中，一定要將其同刑法總則和分則聯(lián)系起來進行體系性解讀，否則就很容易造成法律適用不當?shù)姆ㄖ物L(fēng)險。

（二）作為條款細節(jié)的教義討論

1.對《解釋》條款中“曾”“黨紀”范疇的教義學(xué)解讀

《辭?！穼Α霸贬屃x：“表示從前經(jīng)歷過?！眴栴}在于“從前”的時間限定到底是多長？如果缺乏對條款中“曾”的具體時間限定，那它就可以是個“無限期往前推演”的時間概念。換言之，只要行為人過去因貪賄、挪用公款受過黨紀、行政處分，哪怕是過了30年甚至更長的時間，也可以拿來將其評價為“其他較重情節(jié)”并給予刑法評價。很明顯，這種解讀方法背離了該條款立法制度設(shè)計的初衷，也違反了普通人的常識、常情、常理。刑法教義學(xué)主張刑法規(guī)范是一個系統(tǒng)，要用聯(lián)系的眼光敏銳審讀條文規(guī)范之間的聯(lián)系，并通過解釋來促成刑法規(guī)范體系的整體和諧。首先，“曾”肯定是個時間概念，而時間確實是一個法律概念，如訴訟時效、追訴時效，等等，它不可能“無限期往前推演”，應(yīng)當要有具體的時間限度；其次，對“曾”的具體時間限度認定應(yīng)結(jié)合刑法第87條、第88條、第89條關(guān)于追訴時效的相關(guān)規(guī)定來理解，詳述之，對該條款中“曾”的教義解讀應(yīng)該是：行為人所犯貪賄犯罪的法定最高刑不足3年，黨紀處分作為“其他較重情節(jié)”經(jīng)過3年后就不宜認定為條款中的“曾”；行為人所犯貪賄犯罪的法定最高刑不滿足10年，黨紀處分作為“其他嚴重情節(jié)”經(jīng)過10年后就不宜認定為條款中的“曾”；行為人所犯貪賄犯罪的法定最高刑為無期徒刑、死刑的，黨紀處分作為“其他特別嚴重情節(jié)”經(jīng)過20年后就不宜認定為條款中的“曾”。如果20年后認為必須追訴的，可報最高人民檢察院核準。如此一來，解釋條款中的“曾”就有了明確的時間限定，一旦超出了上述時效范圍，黨紀、行政處分就不宜構(gòu)成貪賄犯罪的法定情節(jié)并予以刑法評價，這不僅能防止過度追訴，節(jié)約司法資源，還符合了刑法輕緩化的世界潮流，更契合責(zé)任主義的刑法原理。

“黨紀”顧名思義指的就是黨的紀律。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度是中國一項基本政治制度。從文本意義上來說，黨紀既可以指中國共產(chǎn)黨的黨紀律，也可以指各民主黨派的黨紀律?！督忉尅返?條中的“黨紀”是否包括民主黨派的黨紀律呢？這個問題的回答將直接關(guān)系到行為人的罪與非罪。例如，某甲是民主黨派黨員，擔(dān)任A市副市長職務(wù)，2年前因貪污被該黨處以紀律處分，今年又貪污2萬元款項，如果將“黨紀“僅理解成中國共產(chǎn)黨的黨紀，則某甲不構(gòu)成貪污罪，反之，若將黨紀泛化為包含各民主黨派的黨紀，則甲構(gòu)成貪污罪。法教義學(xué)強調(diào)解釋應(yīng)當促進法秩序的協(xié)調(diào)統(tǒng)一?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出中國特色社會主義法治體系包括國家法律體系和黨內(nèi)法規(guī)體系，而黨內(nèi)法規(guī)體系顧名思義就是中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)法規(guī)。因此，放置中國特色社會主義法治體系的背景來考察，條款中“黨紀”只能理解為中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)紀律，而不能是其他民主黨派的黨紀律，否則，整個法秩序的統(tǒng)一性就會面臨威脅。然而，也有人質(zhì)疑如果將黨紀處分主體僅限定為中國共產(chǎn)黨，將不可避免地導(dǎo)致同罪不同罰，即分別隸屬民主黨派和中共黨員的公務(wù)員實施同樣貪腐行為最后卻面臨不同的刑法處遇，這不僅損害了刑法面前人人平等原則，而且還是對前者實施貪賄行為的“合法”放縱。應(yīng)該如何看待這種質(zhì)疑？從規(guī)范中來，到規(guī)范中去。根據(jù)《解釋》第1條的規(guī)定，對民主黨派不能適用“曾因貪賄、挪用公款受過黨紀處分”的法定入刑情節(jié)，但對這類群體仍可適用“曾因貪賄、挪用公款受過行政處分”的法定入刑情節(jié)。眾所周知，對行為人的行政處分并不需要審查他隸屬于何種黨派，只需看其是否擔(dān)任公職并有行政違紀行為即可，從而回應(yīng)了民主黨派公務(wù)員“黨紀”不能犯的質(zhì)疑，至此，情節(jié)與數(shù)額再次發(fā)生化合反應(yīng)，刑法平等保護原則得以修復(fù)。

2.事實同一性的厘清

所謂事實同一性是指曾受黨紀處分的事實與刑事案件的事實能否為同一事實？首先，黨紀處分和刑事案件的事實如果是同一事實的話，勢必導(dǎo)致《解釋》規(guī)定的構(gòu)罪數(shù)額標準降低，不符合立法原意。例如A在擔(dān)任副區(qū)長職位期間，曾因貪污2萬元受到黨紀處分，經(jīng)過一定時間后，A就符合“曾因貪賄受過黨紀處分”的情節(jié)，如果此時再以這個法定情節(jié)和原來貪污2萬元事實（未過追訴時效）合并對A進行刑事追訴的話，就不僅會導(dǎo)致《解釋》規(guī)定的3萬元追訴標準虛化，還會涉嫌就同一事實進行重復(fù)法律評價，不利于人權(quán)保障；況且《解釋》第1條亦明確了黨紀、行政處分是作為貪賄犯罪“其他較重情節(jié)”，既然是較重情節(jié)，刑事案件的事實就不能簡單同先前黨紀處分的事實同一，否則，如何才能體現(xiàn)行為人主觀惡性是變大了呢？其次，黨紀處分和刑事案件事實同一還易導(dǎo)致黨紀入刑的制度濫用。比如B在擔(dān)任某國有企業(yè)董事長期間，違反廉潔紀律，合計受賄金額累計2.3萬元，如果為了加重對B的處罰，可以將其受賄金額進行拆分，先以受賄1萬元進行黨紀處分，經(jīng)過一段時間以后，再以全部犯罪事實向檢察機關(guān)移送，就可以達到對B升格處罰的目的。黨紀處分事實和刑事案件事實同一，不僅不符合刑法謙抑性原則，也不利于人權(quán)保障的憲法原則落實。從教義學(xué)立場出發(fā)，黨紀處分事實和刑事案件事實不能同一，如此，方能體現(xiàn)貪賄犯罪中真正之“情節(jié)嚴重”。

3.貪賄數(shù)額的具體認定

數(shù)額與情節(jié)交織是中國貪賄犯罪刑事立法的一大特色。黨紀、行政處分中的貪賄、挪用公款數(shù)額不僅是貪賄犯罪的法定情節(jié)，還牽涉到這些違紀數(shù)額如何同后續(xù)刑事案件中的數(shù)額進行協(xié)調(diào)的問題。比如某C曾因接受甲賄賂款2萬元而受到黨紀處分，經(jīng)過一段時間后，又接受乙的賄賂款1萬元，根據(jù)《解釋》第15條第1款規(guī)定“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額?！蹦敲丛摋l款中的“處理”是否包括先前進行黨紀處理那部分呢？如果不包括，黨紀處分中的數(shù)額一方面是貪賄犯罪中的法定情節(jié)，另一方面還是貪賄犯罪中定罪數(shù)額的一部分，某C受賄數(shù)額合計達到3萬元，成立受賄罪；如果包括，黨紀處分的數(shù)額就不能累計到受賄數(shù)額，某C的受賄數(shù)額就只有1萬元。對于前者，實際上是將不應(yīng)當作為刑法評價的黨紀處分數(shù)額，納入到刑法的評價范圍，擴大了刑法打擊面；對于后者，只要受過黨紀、行政處分，貪賄數(shù)額就不再累計，就可能存在“以紀代刑”的操作空間問題。兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕。黨紀處分中數(shù)額原則上要累計計算在貪賄犯罪總數(shù)額中去，但是應(yīng)當區(qū)分追訴時效和數(shù)額大小。首先，根據(jù)《解釋》規(guī)定，行為人貪賄3萬元的數(shù)額可以獨立構(gòu)罪，但單一黨紀處分情節(jié)卻無法獨立構(gòu)成犯罪，必須同數(shù)額結(jié)合才有刑法意義。這就決定了“數(shù)額”才是貪賄犯罪的核心，黨紀、行政處分情節(jié)在某種意義上只不過是一種“補正數(shù)額”。這就說明將黨紀、行政處分中的數(shù)額累計計算到貪賄犯罪的總數(shù)額中去是符合立法精神的。其次，將黨紀處分中的數(shù)額累計計算到貪賄的總數(shù)額應(yīng)當受追訴時效和數(shù)額大小的限制。根據(jù)兩高《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》的規(guī)定：“累計貪污數(shù)額時，應(yīng)按刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定執(zhí)行，在追訴時效期限內(nèi)的貪污數(shù)額應(yīng)累計計算，已過追訴時效期限的貪污數(shù)額不予計算。”根據(jù)法教義學(xué)同類限定解釋的方法，黨紀處分中的數(shù)額累計計算也應(yīng)當遵循刑法第87條、第88條和第89條關(guān)于追訴時效的規(guī)定，超過追訴時效黨紀處分中的數(shù)額不得累加到貪賄總數(shù)額中去；除此之外，《解釋》第15條第2款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在1萬元以上的，應(yīng)當一并計入受賄數(shù)額”。也就是說，收受低于1萬元的財物不必一并計入到受賄數(shù)額中，而貪賄數(shù)額1萬元正好是《解釋》中貪賄犯罪絕對起刑點，貪賄行為沒有達到1萬元的數(shù)額標準，即便具備“其他較重情節(jié)”也不可能被認定為犯罪。教義學(xué)的解釋結(jié)論應(yīng)當與法律條款的表述相聯(lián)系，黨紀、行政處分中數(shù)額能否累計計算到貪賄犯罪總額同樣也要同《解釋》第15條第2款規(guī)定的數(shù)額標準相聯(lián)系。在追訴時效規(guī)定的范圍內(nèi)，行為人在黨紀、行政處分中數(shù)額只有超過了貪賄犯罪最低起刑標準1萬元的數(shù)額，才能累計計算到貪賄犯罪總額中去，低于1萬元的不宜累計計算。這樣做就從實質(zhì)上區(qū)分了構(gòu)成犯罪的貪賄數(shù)額和不構(gòu)成犯罪的貪賄數(shù)額，對不構(gòu)成犯罪的貪賄數(shù)額不進行累計計算，這不僅體現(xiàn)了罪刑法定的法治要義，也在間接意義上貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

三、對可能批評的回應(yīng)——代結(jié)語

（一）黨紀入刑違背紀法分離的從嚴治黨原則了嗎？

眾所周知，修訂的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》刪除了舊條例中70余條與刑法、治安管理處罰法等國家法重復(fù)的內(nèi)容，目的就是要做到紀法分離，貫徹“紀法分離、紀在法前、紀嚴于法”全面從嚴治黨原則。因此，有人就會質(zhì)疑，體現(xiàn)“紀法貫通”的黨紀入刑不就同這個原則抵牾了嗎？推敲之，實非如此。首先，全面從嚴治黨原則客觀上要求紀法分離和紀法貫通辯證統(tǒng)一。紀法分離是靜態(tài)的分離，將靜態(tài)的法規(guī)范從紀律條例中剔除，使紀律的歸紀律，法律的歸法律，紀在法前，紀嚴于法，發(fā)揮黨紀反腐和國法反腐各自優(yōu)勢，協(xié)同反腐[11]；紀法貫通是動態(tài)的銜接，黨紀是反腐的第一道防線，當黨紀不能對腐敗形成有效威懾時，就要發(fā)揮國法反腐這最后一道防線的作用。黨紀反腐促進國法反腐，國法反腐強化黨紀反腐。紀法分離并不必然排斥紀法貫通，前者從靜態(tài)的角度區(qū)分黨紀與國法，后者從動態(tài)的角度協(xié)作反腐，那種認為前者反對后者的觀點是機械的形而上學(xué)主義觀點。其次，社會主義法治體系是一個完整的法治體系結(jié)構(gòu)，包括完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系、完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。換言之，國家法律體系和黨內(nèi)法規(guī)體系都是中國特色社會主義法治體系的組成部分，而黨紀入刑發(fā)揮著黨內(nèi)法規(guī)體系和國家法律體系銜接的作用，有助于黨紀與國法的良性實質(zhì)互動，在紀法分離的基礎(chǔ)上實現(xiàn)更高水平意義上的紀法貫通，黨紀入刑不僅可以也必然能同“紀法分離、紀在法前、紀嚴于法”全面從嚴治黨原則相圓融。

（二）黨紀入刑沖擊傳統(tǒng)刑法理論體系

傳統(tǒng)的刑法理論體系是以司法機關(guān)對行為的犯罪認定以及犯罪治理為中心建立起來的。刑法關(guān)涉公民財產(chǎn)、自由乃至生命權(quán)的剝奪，所以，近代刑法以“控權(quán)”理論為核心發(fā)展出了諸如罪刑法定原則、責(zé)任主義、犯罪構(gòu)成等基礎(chǔ)理論體系，以限制國家刑權(quán)力的肆意發(fā)動，保障公民基本人權(quán)。顯然，黨紀入刑沖擊了這種傳統(tǒng)刑法理論體系，它在正式國家司法機關(guān)之外，引入黨的紀律檢察機關(guān)，使刑事司法主體走向復(fù)數(shù)化，二元刑法主體構(gòu)造亦呼之欲出，特別是在當下黨內(nèi)刑事法治尚不健全的情況下，黨的紀檢機關(guān)就特定行為的黨紀處分可以直接作為貪賄犯罪認定的法定情節(jié)并決定行為人實施貪賄行為的刑法意義，黨紀機關(guān)和國家司法機關(guān)刑事司法的角色勢必日益混同，這不能不說對現(xiàn)代刑事法治構(gòu)成了嚴峻的挑戰(zhàn)。除此之外，黨紀入刑還對傳統(tǒng)的犯罪停止形態(tài)理論造成了沖擊，黨紀入刑將貪賄構(gòu)罪區(qū)分為黨紀處分的情節(jié)部分和刑事案件的數(shù)額部分，這種罪狀的分離必然會將大量情節(jié)行為實行化，如何區(qū)分這些被實行行為化的情節(jié)行為的既遂形態(tài)和未遂形態(tài)亦是一個棘手的問題。所有的知識都不可能是完整的，因此，偏見構(gòu)成了求知者的基礎(chǔ)和必要。黨紀入刑對傳統(tǒng)刑法理論沖擊的憂慮正是這種知識不完整性的生動表達，但是否到了因此要否定黨紀入刑邏輯本身的地步呢？這或許又走向了另外一種極端?！叭嫱七M依法治國，必須形成國家法律法規(guī)和黨內(nèi)法規(guī)制度相輔相成、相互促進、相互保障的格局”[12]。在可以預(yù)見的將來，黨內(nèi)法規(guī)同法律制度相互銜接規(guī)范必定會明顯增多起來，刑法是最后保障法，注定是這種銜接體系中至為關(guān)鍵的一環(huán)，而《解釋》規(guī)定的黨紀入刑只不過是開啟了這種趨勢的先河，它不會也不可能是終點。在建構(gòu)中國特色社會主義刑法體系中，適當引入凸顯政治色彩的黨紀，姑且稱之為黨導(dǎo)刑治或許未必就是件壞事。畢竟想回避政治性外觀本身，很多時候就是出于政治動機，超越階級屬性的法律從來就不存在。黨紀入刑條款的適用當然也會面臨各種法治風(fēng)險，但只要堅持刑法教義學(xué)的根本方法，兼顧法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性，不枉不縱，制度理性就必然能夠邁向?qū)嵺`理性。這正如地上的路，地上本沒有路，但走的人多了也便成了路。