李建偉　林斯韋

〔摘要〕 公司集團結構中母公司對全資子公司的過度控制、以犧牲后者的利益為代價來實現(xiàn)集團整體利益的現(xiàn)象普遍存在。在公司人格獨立、股東有限責任兩大基石原則的制度框架下，全資子公司的債權人成為最終的唯一受害人、孤立無援的受害人、難獲救濟的受害人。為此，公司組織法對其實施特殊的保護實屬必要。既然母公司對于多重子公司的股東權利行使存在事實上的穿越，那么相應的責任穿越規(guī)則有必要引入到全資子公司身上。作為對現(xiàn)代公司兩大基石原則的例外，穿越理論可以為全資子公司的債權人特殊保護規(guī)則提供理論支持，據(jù)此修正有關規(guī)則，有助于對全資子公司的債權人提供更有效的保護。

〔關鍵詞〕 全資子公司;母公司;公司債權人;穿越理論

〔中圖分類號〕D913.991 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2019）02-0113-12

一、問題的提出：全資子公司人格獨立的悖論

德國學者托馬斯·萊賽爾說，就母子公司所言，必須具備這樣的企業(yè)特征，即該法律主體能夠同時對兩個或者更多的企業(yè)施加影響。①作為法人，全資子公司具有獨立的人格，也擁有獨立財產(chǎn)，獨立承擔責任，但唯一股東母公司對其存在過度控制也是常見之事，控制與被控制乃是母公司與全資子公司關系的最突出特征。在母公司與全資子公司的實際運營中，二者的利益緊密相連，且經(jīng)營行為相向而行，但也經(jīng)常會出現(xiàn)利益沖突的現(xiàn)象。②母公司利用股東權利在全資子公司運營過程中施加各種影響，本是正常③，但母公司基于自身優(yōu)勢往往會采取犧牲全資子公司利益的方法來保全集團整體的利益，此時全資子公司已然變成母公司盈利的工具，或者扮演著母公司某個部門的角色，成為公司集團整體發(fā)展的犧牲品。在這種情況下，全資子公司的獨立人格受到嚴重威脅與挑戰(zhàn)，給自身的債權人利益造成損害在所難免。

與其他控股子公司相比，母公司對全資子公司的控制權更加權威、絕對而且完整，這體現(xiàn)為母公司對全資子公司的絕對控制會導致其實質(zhì)性地喪失經(jīng)濟上的自主能力，尤其是決策能力。從經(jīng)營管理的角度，決策能力主要體現(xiàn)在資金分配、經(jīng)營指標兩大方面，由于各個子公司（全資子公司、控股子公司、參股公司）在公司集團結構中擔負的經(jīng)營功能不同，各自的實際狀況與發(fā)展目標也不相同，因此，母公司對各個子公司的資金分配也不盡相同。資金分配的多少與子公司的財務控制系統(tǒng)息息相關，直接影響到全資子公司的決策能力。母公司對某個子公司的不合理資金分配安排，不僅會阻礙其健康發(fā)展，且對其債權人的債權實現(xiàn)不利。除此之外，集團公司內(nèi)部的非市場化資源配置，尤其各子公司之間的非公平性交易安排，不僅存在利益輸送，還將引發(fā)子公司彼此間的惡性競爭，破壞正常的市場環(huán)境，直接損害某些子公司債權人的利益。

保護債權人利益的規(guī)范固然主要來自民法尤其是契約法，全資子公司的債權人也不例外，但總體上看僅僅依托契約法來保護全資子公司的債權人還遠遠不夠，公司組織法的規(guī)范不可缺位。面對全資子公司的唯一股東，債權人的弱勢地位昭然若揭，不具備對等議約能力，合約亦無法解決公司風險外部化的問題，故公司組織法發(fā)揮的特殊規(guī)范功能、提供的特殊規(guī)范價值需要引起重視。傳統(tǒng)公司法在公司債權人保護方面設有系統(tǒng)的組織法規(guī)范，但是基于全資子公司的獨特股權結構，很多制度規(guī)范無從適用于其上，這加劇了債權人保護的嚴峻性，所以特殊的公司組織法規(guī)范需要被供給。要之，站在公司組織法的立場，既不能因全資子公司對于傳統(tǒng)單一公司法的理論基礎的挑戰(zhàn)而否認其存在價值，但也確有必要提供特定的規(guī)范體系平衡失衡的利益機制與治理格局，實現(xiàn)公司正義的最終目標

二、 全資子公司的債權人保護難題

（一）最終的唯一受害人

全資子公司的概念是在公司集團的框架下予以定義的。從股權結構看其屬于一人公司，從股東身份看其屬于法人一人公司，并由此區(qū)別于自然人一人公司。依照我國公司法的設計，一人公司分為自然人一人公司與法人一人公司，后者即為公司集團結構下的全資子公司。眾所周知，一人公司獲得各國公司法的承認歷經(jīng)漫長時期，主要障礙之一就是一人公司的一些天然制度流弊。④如果說這些流弊天然存在，與自然人一人公司相比較，在全資子公司之中更加明顯，且可能在運行中被放大。依照我國公司法的設計，一個自然人只能設立一家一人公司，該一人公司不能再設立一人公司，耐人尋味的是，該兩項限制措施并不適用于法人一人公司，這可以理解為是對當代公司集團經(jīng)濟發(fā)展的寬容與支持。于是一家母公司可以設立多家全資子公司，后者還可以縱向設立多重全資子公司，從而組成一個縱橫交錯的包含多家全資子公司在內(nèi)的公司集團。不可否認，公司集團通過企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)替代市場協(xié)調(diào)，節(jié)約了市場協(xié)調(diào)費用，大大降低集團企業(yè)的總運行成本，非單一公司所能比擬。尤其1970年代以來全資子公司進入了快速發(fā)展期，根據(jù)美國學者阿爾費雷德對美國密歇根州所有公司的統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)有30%的公司屬于一人公司。⑤在我國，無論大型的國有集團公司還是家族企業(yè)集團，全資子公司都在其中扮演重要角色。但是，高速發(fā)展的全資子公司也日益暴露出自身的制度缺陷，其中對債權人利益的侵害正成為備受關注的問題。傳統(tǒng)公司法是以單一公司形式為基礎設計的規(guī)范，股東有限責任與公司人格獨立為其兩大基石，但在公司集團經(jīng)濟模式之下，子公司以自身利益最大化為目標的制度假設被集團利益最大化所取代，母公司作為公司集團的中樞，利用其控股地位行使著對各成員公司的調(diào)控支配權力。利益沖突在于，在龐大的公司集團結構之下，通過建立以母公司為核心的企業(yè)網(wǎng)絡， 不但強化了對子公司的控制，便于實現(xiàn)集團整體利益，還能夠隔離子公司的經(jīng)營風險和其所帶來的負面影響，從而降低集團的整體風險;但另一方面，某一子公司的利益經(jīng)常性地在“實現(xiàn)集團整體利益”這一更大的利益格局之下被犧牲。全資子公司在集團結構下被安排“莫名”地獲得超額利益的情形固然常見，但如需其做出利益犧牲，子公司并無拒絕的可能，那也將是毫無懸念的安排。全資子公司利益的犧牲，最終的受害人可能只有一個，那就是債權人。如果說控股母公司的支配、控制將動搖各子公司的人格獨立性，全資子公司則首當其沖，因為母公司對其有絕對的控制權，二者的實際運營關系對傳統(tǒng)公司法的兩大基石均提出了挑戰(zhàn)。⑥

（二）孤立無援的受害人

依照委托代理理論，少數(shù)股東與債權人皆屬公司的弱勢群體、外部人（Outsider），二者的利益皆與公司利益息息相關，所以在利益保護上具有天然休戚與共的聯(lián)系。與此相呼應，公司組織法上的諸多規(guī)則兼具保護二者的功能。質(zhì)言之，公司法中有利于少數(shù)股東利益的保護規(guī)則，也有益于公司債權人，反過來說多數(shù)場合下也是成立的。例如，公司法規(guī)定的管理層的信義義務規(guī)范，是為維護公司利益而設，也通常符合少數(shù)股東及債權人之共同利益。從公司治理的實踐看，控股股東、管理層的掠奪行為也將同時損及少數(shù)股東和債權人的利益。比如，控股股東利用控制公司之便抽逃資本的行為與從公司盜竊財產(chǎn)的行為無異，實則也是對股東共同財產(chǎn)的掠奪，從而構成了對未抽逃資本的股東（如少數(shù)股東）利益的掠奪，同時也侵蝕了公司獨立清償債務的財產(chǎn)基礎，削弱了公司清償債務的能力，因此對公司債權人也構成了利益掠奪?？芍^，控股股東抽逃資本的行為構成了對公司少數(shù)股東與債權人利益侵害的聚合，于此情形下，被掠奪者之間的關系是合作性的而非競爭性的，如強制抽逃資本的股東補足資本不會給其他股東、債權人任何一方造成損害，這是一種帕累托改進的狀態(tài)。所以，防范和懲罰抽逃資本的公司法規(guī)范同時有利于保護公司少數(shù)股東與債權人的利益。但是，二者之間的利益保護客觀上也存在一定差異，并非一種完全聚合的狀態(tài)。典型者如公司集團中的全資子公司（法人一人公司），其一元化的股權結構決定了不存在少數(shù)股東保護的問題，實踐中全資子公司的母公司及其股東、管理層、子公司的管理層等的掠奪行為的侵害矛頭直指子公司的債權人。這樣一來，公司組織法為普通公司設定的保護少數(shù)股東的諸項措施，尤其少數(shù)股東在公司內(nèi)部牽制、監(jiān)督與制約控股股東的規(guī)范將難以發(fā)揮作用，比如少數(shù)股東的代位訴訟、查閱之訴、決議無效之訴，因缺乏適格原告而不適用于全資子公司，原本公司債權人可以借力于少數(shù)股東的權利行使及其訴訟救濟，但在全資子公司身上卻成泡影，失去了來自公司內(nèi)部同盟者的援手。同時因一人公司治理結構的獨特性，公司法上為公司債權人設置的一些救濟措施，在全資子公司也無適用余地，典型者如公司決議瑕疵之訴，原本債權人也可以提起公司股東會或董事會決議無效、不成立、可撤銷之訴⑦，但由于全資子公司不設立股東會、董事會，也就無所謂公司股東會、董事會決議，對于一人股東、執(zhí)行董事的個人決定，并不能適用該類訴訟，于是債權人的決議瑕疵訴權自然落空。

上述分析可以看到，很多場合下債權人成為全資子公司的孤立無援的受害者，少數(shù)股東保護機制的建立并不代表債權人保護機制的完成，確有另行討論公司債權人利益保護規(guī)則的必要。

（三）難獲救濟的受害人

公司集團運作中對于全資子公司的債權人利益的侵害，存在著多種途徑與方式，這一現(xiàn)狀直接導致債權人權利本身的脆弱性，以及權利實現(xiàn)的障礙性。⑧舉例為證：

1.不公平關聯(lián)交易。常見的諸如母子公司之間的資產(chǎn)交易，母公司掌握并可能不當行使定價權，以及母公司非經(jīng)營性占用、拖欠全資子公司資金。全資子公司的最大債務人往往是母公司，債權實現(xiàn)的決定權也掌握在母公司一方?！豆痉ā返?1條規(guī)定，“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益?！薄斑`反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”這一賠償責任，在普通公司身上存在由非關聯(lián)股東提起代位訴訟等多種追責機制，但對因全資子公司與母公司的不公平關聯(lián)交易場合而權益受損的債權人，該賠償責任的追責機制幾乎不存，唯一可行的似乎是債權人行使債的保全權而提起代位之訴、撤銷之訴，但由于交易信息匱乏的先天性不足而幾乎不能實施。

2.關聯(lián)擔保。為防止控股股東、實際控制人等利用關聯(lián)擔保侵害子公司利益，《公司法》第16條規(guī)定了公司對外提供關聯(lián)擔保時包括關聯(lián)股東回避表決在內(nèi)的正當程序，作為事先的規(guī)制措施，從而也維護了子公司的少數(shù)股東、債權人等諸利害關系人的利益⑨，從十多年來的實施效果來看可謂成效顯著。但這一事先規(guī)制機制，在全資子公司身上并無適用余地，盡管理論界關于一人公司能否為股東提供擔保、如可以提供擔保如何適用上述正當程序等尚存在爭議⑩，但現(xiàn)實中全資子公司被安排為母公司或者其他關聯(lián)主體的債務提供擔保者，屢見不鮮，《公司法》第16條所規(guī)定的關聯(lián)擔保正當程序在全資子公司難以適用，所以不難推論，這些關聯(lián)擔保行為會給全資子公司債權人的利益造成傷害，但債權人卻缺乏救濟手段。

3.利用子公司欺詐。母公司故意建立一家或多家業(yè)務差、資產(chǎn)少的全資子公司為殼，藉由全資子公司之媒介與債權人交易，或讓全資子公司經(jīng)營高風險的業(yè)務，最終達到詐欺債權人之目的。

上述幾種手段經(jīng)常被綜合性運用，從而造成復合性的損害后果，且多有隱蔽性，現(xiàn)有規(guī)范難以全面遏制其發(fā)生，對全資子公司債權人利益保護的緊迫性正在于此。

三、全資子公司的債權人保護之利益沖突與法律回應

（一）關于股東有限責任的適用

1.學理爭論再回顧

保護全資子公司的債權人利益，是各國、各地區(qū)的公司集團法制面臨的共同課題，截至目前，各國、各地區(qū)的公司法還是恪守全資子公司的人格獨立與母公司的有限責任為基本原則。依據(jù)股東有限責任論，雖然母公司、全資子公司之間的關系與股東、普通公司之間的關系不同，但不足以否定有限責任原則的適用，母公司僅以出資為限對全資子公司的債務承擔有限責任。大型跨國公司選擇設立全資子公司而非分公司或者事業(yè)部制來拓展全球的業(yè)務，這些都拜股東有限責任原則的吸引力，如母子公司的關系處理不恪守該原則，將對跨國公司等大型公司集團的發(fā)展形成致命影響。例如，在多國天然氣與石化有限服務公司訴訟一案中，英國、法國、日本共同設立的多國天然氣與石化有限服務公司在母公司的董事指令下，多次采取了錯誤的發(fā)展與管理策略而最終停業(yè)，母公司并未對董事的行為進行賠償，致使全資子公司的債權人利益受損。（11）許多債權人對母公司提起訴訟要求母公司及其董事對公司停業(yè)所致?lián)p失負責，英國法院認為，母公司與多國天然氣與石化有限服務公司均屬獨立的法人實體，因此母公司對多國天然氣與石化有限服務公司所導致的債權人利益受損行為不具有直接的法律責任，應當承擔有限的清償責任，而并非全部。再如舉世矚目的印度博帕爾毒氣泄漏一案，美國法院以有限責任論為基礎認定該全資子公司具有獨立的法人資格，因此就本案的損害，母公司承擔有限責任。（12）人們對于英美法院在以上兩案恪守有限責任原則的裁判有所批評，認為容易引發(fā)母公司、全資子公司的經(jīng)濟聯(lián)系不匹配現(xiàn)象，對于全資子公司的債權人難言公平。人們看到了母公司對全資子公司的絕對控制權，后者的決策行為均由母公司的董事、股東指使，母公司就其股東、董事的濫用職權、違規(guī)操作行為不擔責，人們擔心此類裁判會進一步加劇濫用職權的情況。