摘 要：面對“供證一致”的鐵案，辯護律師如何進行合法性辯護，是一項極其考驗智慧與勇氣的工作。本文試從違法管轄、違法立案、取證主體違法、證據(jù)形式不合法、取證手段違法等幾種具體違法情形之合法性辯護入手，進而探究非法取證情形下如何進行非法證據(jù)排除程序之辯。

關(guān)鍵詞：合法性;非法證據(jù);非法證據(jù)排除

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0096-02

作者簡介：李智保（1982-），男，漢族，安徽安慶人，碩士，浙江和義觀達律師事務(wù)所，三級律師，主要研究方向：刑事。

近年來，落馬貪官無數(shù)，受賄的數(shù)字也是水漲船高、不斷攀升，幾千萬不在話下，上億已不能吸引眼球。大案要案、串案、窩案時有發(fā)生。民眾在拍手稱快的同時，有時冤假錯案卻不期而至。此時，律師如何進行辯護，是一件極其考驗智慧與勇氣的工作。但只要靜下心來、苦心研究、精心設(shè)計，受賄案件無罪辯護，也并非不可能。律師辯護首當其沖應(yīng)審查、發(fā)掘存在的合法性缺陷與瑕疵，打亂指控的線路，擊破指控的證據(jù)鎖鏈，是無罪辯護能否制勝的法寶。

通常，“硬做”的案子，合法性方面或多或少都會存在這樣那樣的問題。譬如，取證主體違法，證據(jù)形式不合法，取證手段違法等，這均需要辯護律師發(fā)現(xiàn)的慧眼。

一、取證主體違法之辯

取證主體不合法，所取得證據(jù)的真實性、可靠性存疑，就不能被法庭采信（當然也存在個別例外）。

取證主體不合法，大致可分以下幾種情形：

（一）非提押證上的調(diào)查人員取證

筆者從經(jīng)辦的涉嫌受賄的案件中經(jīng)常意外的發(fā)現(xiàn)：訊問筆錄中的訊問、記錄人員不是提押證上當日的提審人員;提押證的登記人員與筆錄上的提押人員不一致。通常公訴機關(guān)或出庭檢查員庭審中會試圖以提押登記時疏漏了筆錄人員強行解釋。但問題是，提押證上明明記載了介紹某某與某某“貳人”前往，如何會發(fā)生遺漏？提押證上與筆錄上記錄人員完全不一致，這就存在提押證上登記人員與筆錄上記錄的人員一起前往提審犯罪嫌疑人的可能性，這正是多人違法輪番審訊的有利證據(jù)。

此外，有的提押證上，連登記的人員都是一片空白，只有換押民警的簽名。此時，偵查人員的提審行為就存在程序問題，律師就據(jù)此可以提出質(zhì)疑。若不能合理解釋，該筆錄證據(jù)同樣不能予以采信。

（二）公訴人員、審判人員取證

司法活動不僅是一項專業(yè)活動，非司法機關(guān)一般不允許介入。就是司法活動的各個階段，即偵查、審查起訴、審判活動也應(yīng)涇渭分明、相互獨立、相互制約的，而不應(yīng)相互混同。否則就可能出現(xiàn)“既當運動員，又當裁判員”的亂象。若公訴人員、審判人員也有偵查權(quán)，則偵查與審查起訴及審判混同，審查起訴起不到應(yīng)有的監(jiān)督與制約作用，審判活動無法獨立，有罪推定，未裁先審。這是與刑事訴訟法的基本原則相違背的。

辯護律師在發(fā)現(xiàn)這些違法性瑕疵時，定當抓住不放，打開無罪辯護的突破口。

二、證據(jù)形式不合法之辯

（一）取得的證據(jù)是否符合法律規(guī)定的證據(jù)類型

刑事訴訟法規(guī)定了八種類型的刑事證據(jù)，不符合規(guī)定八種類型的刑事證據(jù)不應(yīng)作為合法的證據(jù)使用。

而在非法證據(jù)排除程序當中，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)一類特殊證據(jù)，即偵查機關(guān)出具的“未刑訊逼供等非法取證”的《情況說明》。偵查人員自證自己沒有犯法，沒有非法取證，就好比讓小偷證明自己沒有偷東西，讓犯罪者自己證明沒有犯罪。這種與自己有利害關(guān)系的《情況說明》的證明資格及證明方式本身就存在問題，其證據(jù)形式更是無法納入刑訴法規(guī)定的任一證據(jù)類型。面對這種“未刑訊逼供等非法取證”的《情況說明》時，辯護律師應(yīng)大膽駁斥，論證其證明資格、證明方式及證據(jù)形式所存在的問題，論證其并不符合刑事證據(jù)審查規(guī)則，并提供大量的刑訊逼供等非法取證的證據(jù)或線索，論證該《情況說明》根本不能排除非法取證的合理懷疑①。

（二）訊問及訊問筆錄的形式是否合法

在受賄罪的證據(jù)中，絕大多數(shù)依靠的是訊問及訊問筆錄，而刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定對訊問及詢筆錄的制作有相應(yīng)的形式規(guī)定，不符合該形式規(guī)定的，辯護律師當然可以提出合法性異議。譬如：訊問或詢問人員沒有簽名;筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的;訊問或訊問人員少于二人，一人包辦;訊問或詢問的起止時間沒有記錄;兩份被告人的訊問筆錄顯示時間一致或被告人訊問筆錄與證人的詢問筆錄時間一致;訊問地點不符合法律規(guī)定的地點;首次訊問時未告知被告人申請回避、聘請律師等訴訟權(quán)利，首次詢問筆錄未告知被詢問人如實作證及故意作偽證的責(zé)任;被告人及證人未核對確認并簽名（蓋章）、捺指印;修改處未有被告人及證人的按捺指印。

（三）物證、書證、鑒定意見、檢查筆錄、視聽資料、破案經(jīng)過等其它證據(jù)形式是否合法

刑事訴訟法及相關(guān)規(guī)定對物證、書證、鑒定意見、檢查筆錄、視聽資料、破案經(jīng)過等其它證據(jù)同樣有相應(yīng)的形式規(guī)定，違反該規(guī)定的，辯護律師同樣可以提出合法性質(zhì)疑。譬如：物證的照片、錄像或者復(fù)制品以及書證的副本、復(fù)制件未由二人以上制作，錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間、無被收集、調(diào)取人（單位）簽名（蓋章），經(jīng)檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有相關(guān)筆錄或者清單，對偵查機關(guān)出具的《破案經(jīng)過》等材料，未有出具該說明材料的辦案人、辦案機關(guān)的簽字或者蓋章等。

上述證據(jù)的形式合法性問題，辯護律師發(fā)現(xiàn)后應(yīng)當要求公訴機關(guān)合理解釋，不能合理解釋的，應(yīng)申請法庭予以排除。

三、取證手段違法及非法證據(jù)排除之辯

（一）取證手段違法之辯

《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當予以排除?！钡谌龡l規(guī)定：“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當予以排除。”第四條規(guī)定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應(yīng)當予以排除?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，采用上述非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述，辯護律師當然可以啟動非法證據(jù)排除程序申請作為非法證據(jù)予以排除。

（二）非法證據(jù)排除之辯

1.如何啟動非法證據(jù)排除？

《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料?！睆脑摋l規(guī)定來看，辯護律師申請非法證據(jù)排除，應(yīng)當提供了涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)，這是啟動非法證據(jù)排除程序的前提要件。

2.如何提供啟動的證據(jù)與線索？

啟動非法證據(jù)排除，如何提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)？

筆者認為，辯護律師可從做以下方面的工作：

1.讓犯罪嫌疑人自行書寫有關(guān)非法取證的人員、時間、地點、方式及內(nèi)容的材料。

實踐中，最了解上述線索或者證據(jù)，莫過于犯罪嫌疑人及被告人本人。為此，律師在會見犯罪嫌疑人或被告人時，應(yīng)首先訊問有無遭受刑訊逼供等非法取證行為。若有，應(yīng)要求犯罪嫌疑人或被告人將自己所遭受的非法取證事實一一告知辯護人，有條件的，可以要求犯罪嫌疑人或被告人將自己所遭受的非法取證時取證的人員、時間、地點、方式及內(nèi)容詳細書寫出來，不管是“心路歷程”，還是“血淚控訴”等，作為非法取證的線索提交法庭。

2.申請調(diào)取審訊的全程錄音錄像資料，調(diào)取看守所健康檢查記錄，調(diào)取看守所《提押記錄》，申請偵查人員出庭接受詢問等。

全程錄音錄像是有無非法取證的最好證據(jù)。但由于涉嫌非法取證的案件的偵查時間較長，犯罪嫌疑人、被告人也很難記得被非法取證的具體時間點。此時就需要辯護律師從其他細節(jié)著手，找到非法取證可能存在的時間點?？词厮】禉z查記錄，是可能證明刑訊逼供行為的關(guān)鍵證據(jù)，辯護律師可在與被告人溝通后決定是否調(diào)取?？词厮短嵫河涗洝罚瑢彶榈怯浫藛T、起止時間、提審次數(shù)等并與訊問筆錄核對，有時可以發(fā)現(xiàn)是否存在輪番疲勞審訊以及其它形式合法性的瑕疵。申請偵查人員出庭接受詢問，這是非法證據(jù)排除程序的明文規(guī)定。辯護律師可以提出申請，在與犯罪嫌疑人、被告人充分溝通的基礎(chǔ)上，設(shè)計好相應(yīng)的發(fā)問，將是發(fā)現(xiàn)非法取證的絕好機會②。

3.仔細審查被告人的全部供述及交代材料，通過分析論證筆錄具體內(nèi)容以及筆錄前后內(nèi)容不合常理的變化來印證了被告人所說的非法取證。

如筆者經(jīng)辦的章某某受賄案，被告人前后23次供述筆錄，顯示的受賄數(shù)字，在不斷的變化。再如筆者代理的另一申訴案件，筆錄內(nèi)容竟然有“打了我的頭”、“現(xiàn)在還頭暈”、“偵查人員刑訊逼供”、“拒絕簽字”以及寫有數(shù)個“冤”字的筆錄，這些供述及交代材料均可以反映及印證非法取證事實的存在。

4.通過調(diào)查相關(guān)證據(jù)，證明供述的內(nèi)容不可能存在，印證當時供述不實源于非法取證。

譬如，筆者代理的章某某受賄案，律師調(diào)查取證的病例資料、日記本及當時同事的證言證實指控其受賄某一款項時被告人因旅游受傷在家，并未上班，根本無法在辦公室受賄，從而也印證及解釋被告人之前為什么向偵查機關(guān)供述此筆受賄金額是源于非法取證。在筆者代理另一案件中，辯護律師通過調(diào)查取證到的被告人的裝修發(fā)票及裝修清單等，證明裝修及支付時間在被告人及行賄人所說的受賄時間節(jié)點之前，被告人之前供述的“受賄款項用于房屋裝修”的事實不攻自破，同樣可以用于印證供述虛假以及非法取證的存在。

綜上，辯護律師通過與被告人的充分溝通，詢問被告人是否有非法取證行為，庭前提交被告人自書的含有非法取證行為的《心路歷程》、《血淚控訴》線索材料，以啟動非法證據(jù)排除程序。同時申請調(diào)取自行無法取得的《提押證》、《看守所提審記錄》、《體表健康檢查記錄》、全程審訊錄音錄像等資料來證明非法取證的存在。此外，通過分析被告人供述具體內(nèi)容以及前后的明顯不一致、違反常理之處以及其它能夠證明被告人供述不實的證據(jù)來印證非法取證的存在。最終論證該供述筆錄至少不能排除非法取證的合理懷疑，應(yīng)依法排除。

[ 注 釋 ]

①陳衛(wèi)東.兩個證據(jù)規(guī)定的進步與不足[J].證據(jù)科學(xué)，2010（5）：4.

②北大法律信息網(wǎng)，崔建坤.偵查人員出庭的必要性和可行性研究[EB/OL].http： // article.c hinalawinfo. com/ article _ print. asp ？ articleid = 41227.2018年12月24日瀏覽.