宋杰

勞務(wù)派遣用工中有三方主體，派遣單位、用工單位和勞動者，勞動合同的主體是派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，他們之間是勞動關(guān)系；派遣協(xié)議的主體是派遣單位和用工勞動者；據(jù)此勞動者在用工單位勞動，并接受用工單位的管理，而且他們之間不存在法律上的勞動關(guān)系。這是一種有勞動關(guān)系沒有勞動，有勞動沒有勞動關(guān)系的特殊用工形式，在我國勞動派遣是一種非典型用工形式。勞務(wù)派遣用工制度在改革開放之后引入我國，作為一種輔助的用工形式曾經(jīng)發(fā)揮了積極作用，但隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，這種用工形式被過度應(yīng)用，副面影響也引發(fā)了社會、政府的關(guān)注，如何更好的規(guī)范，保護(hù)被保障勞動者合法權(quán)益尤為重要。

一、勞務(wù)派遣用工在我國的發(fā)展歷史

1.勞務(wù)派遣制度的引入

勞務(wù)派遣用工形式在我國被引入是在上個世紀(jì)80年代，是為了解決不具有用工主體資格的一些組織的用工問題，如駐華使官，其不具有我國法律上的用工主體資格，由派遣單位招錄人員并派遣到這里提供勞動。隨著國家政策的發(fā)展，在國有企業(yè)改制過程中，勞務(wù)派遣也發(fā)揮了積極作用，從國家的層面上推動下崗職工通過勞務(wù)派遣的形式再就業(yè)，及時化解了社會矛盾，有效的維護(hù)了社會的穩(wěn)定。在農(nóng)村剩余勞動力進(jìn)城務(wù)工方面，勞務(wù)派遣的形式切實(shí)了解決了一些問題，有效的解決就業(yè)政策和信息障礙。勞務(wù)派遣制度雖然是從西方移植來的一項(xiàng)制度，但在我國經(jīng)濟(jì)改革發(fā)展中，也起到了不可忽視的減震作用。

2.勞務(wù)派遣制度的立法

我國雖然在80年代左右開始啟用勞務(wù)派遣這項(xiàng)制度，但很長一段時間內(nèi)，這項(xiàng)制度是通過地方性的法規(guī)、國務(wù)院的規(guī)定來規(guī)范，甚至在1994年出臺的第一部《勞動法》中也未提及。直到2007年《勞動合同法》中大概有十分之一的條文來規(guī)范勞動派遣制度，這也是該項(xiàng)制度第一次進(jìn)入立法的層面，通過法律認(rèn)可并規(guī)范。這次立法的初衷是好的，目的是更好的規(guī)范勞動派遣，但是事與愿違，反而推動了這種用工形式的廣泛運(yùn)用，因?yàn)閯趧?wù)派遣的濫用，2012年《勞動合同法》的修改主要針對勞務(wù)派遣制度，2013年出臺了《勞動派遣暫行規(guī)定》，進(jìn)一步明確如何解決勞務(wù)派遣用工中的突出爭議問題。

二、我國勞務(wù)派遣用工存在的問題

1.勞務(wù)派遣用工數(shù)量的畸形擴(kuò)張

雖然2008年以后，勞務(wù)派遣制度開始上升到法律的層面，出乎意料的是勞務(wù)派遣數(shù)量的急劇擴(kuò)張。用工單位的性質(zhì)不僅局限在外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、私有企業(yè)，國有企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也越來越青睞這種用工形式。有報(bào)導(dǎo)顯示，一些壟斷性的國有企業(yè)的勞務(wù)派遣的比例達(dá)到人員的三分之二，勞務(wù)派遣的勞動者占就業(yè)人數(shù)的20%，人數(shù)總量和比例均大幅高于其他國家。之所以會有這種書面，勞務(wù)派遣方式成為了用人單位的規(guī)避勞動法上的相關(guān)義務(wù)的首要選擇，這偏離了我們對該制度構(gòu)建的初衷，同時也很大程度的損害到被派遣勞動者的合法權(quán)益。

2.被派遣崗位超出規(guī)定范圍

我國立法認(rèn)識到要規(guī)范派遣范圍進(jìn)行了規(guī)范，明確了“三性”特征，并對臨時性、輔助性、替代性作出了解釋，但這樣的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，其中一些規(guī)定也缺乏合理性。根據(jù)規(guī)定，臨時性要求6個月以內(nèi)的崗位，但作為勞動派遣的一種，簽訂的勞動合同期限不得少于兩年，這樣規(guī)定本身是沖突的，也是不合理的，在具體運(yùn)作中更容易出現(xiàn)問題。輔助性對非主營業(yè)務(wù)的界定沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，用人單位根據(jù)自己的利益和需要隨意擴(kuò)大范圍的現(xiàn)象較多，甚至一些事業(yè)單位的學(xué)校通過勞動派遣的形式招聘一線教學(xué)人員。替代性的用工單位勞動者返回工作崗位，被派遣勞動者即要離開，其派遣時間也是不固定的，相對更隨機(jī)一些，另一方面對可替代性的理解也沒有統(tǒng)一性。

3.被派遣勞動得待遇差

勞務(wù)派遣形式受到追捧的主要原因在于可以降低用工成本，被派遣的勞動者的工資水平和福利待遇一般嚴(yán)重低與本單位直接用工的職工薪資水平，沒有實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)中所規(guī)定的同工同酬。雖然勞務(wù)派遣制度構(gòu)建中規(guī)定了，被派遣勞動者與本單位勞動者同工同酬的權(quán)利，但這一規(guī)定只是一個原則性的規(guī)定，實(shí)踐中，被派遣勞動者平均勞動報(bào)酬低于本單位職工，加班費(fèi)、年終獎、住房補(bǔ)貼等待遇方面更沒有保障。用人單位一般也通過針對被派遣人員設(shè)置比較低的崗位級別，降低被派遣勞動者的工資水平。同工同酬權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)也是勞務(wù)派遣制度實(shí)踐中最根本的問題之一。

4.用工穩(wěn)定性問題

勞務(wù)派遣制度中沒有由短期轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同的制度設(shè)計(jì)，沒有直接用工中的穩(wěn)定機(jī)制，其就業(yè)的狀態(tài)是不穩(wěn)定的。被派遣勞動者在用工單位工作，但因工資福利待遇等有歧視性，內(nèi)心缺乏歸屬感，也沒有安全感。短期化的派遣使勞動者自身對技能水平的提升缺少基本的動力，歸屬感的缺失也必然影響勞動者的職業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展。當(dāng)然在勞務(wù)派遣用工中也有的崗位的勞動者，通過多次派遣在一個用工單位工作多年，這是常見的將勞動派遣的用工長期化，這種即便相對比較穩(wěn)定，但也沒有從根本上解決派遣的身份，本質(zhì)的階層方面的問題并未改變。

三、我國勞務(wù)派遣制度完善的思考

勞務(wù)派遣制度是從資本主義國家借鑒的一項(xiàng)制度，在我國也有其發(fā)展的土壤，但我們應(yīng)該認(rèn)清無論在國外還是在我國，這項(xiàng)制度是非典型用工，不是主流的用工形式，應(yīng)嚴(yán)格控制被派遣勞動者的比例和數(shù)量。我國在2008年通過《勞動合同法》的實(shí)施終結(jié)了臨時工的時代，加大對勞動者的保護(hù)力度，卻同時壯大了被派遣勞動者的隊(duì)伍，我們不應(yīng)讓勞務(wù)派遣成為臨時工的替代品。所以我們，應(yīng)該從制度層面上解決勞務(wù)派遣制度中所存在的問題，從而解決勞務(wù)派遣普遍化的根源，真正的保證和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

1.勞務(wù)派遣制度的存廢

有些人主張廢止勞動派遣制度，因?yàn)榻^大多數(shù)的勞務(wù)派遣用工都損害了勞動者的合法權(quán)益，致使勞動者因此身份受到歧視，這違背了勞動法的宗旨。在我國直接用工中法律規(guī)定的固定期限勞動合同允許短期用工，也可以解決臨時性的替代性的需要。但是我們不能否定勞務(wù)派遣公司的優(yōu)勢，人力資源管理的專業(yè)性，可以高效的幫助用工單位的短期用工問題。另外還有一些需要用工但不具備我國法律規(guī)定的用工主體資格的單位，他不能直接和勞動者形成勞動關(guān)系，也只能通過勞務(wù)派遣的方式，例如外國企業(yè)在中國的分支機(jī)構(gòu)，他是沒有獨(dú)立開展業(yè)務(wù)的能力，也沒有能力對勞動者承擔(dān)責(zé)任，勞務(wù)派遣的方式用工對勞動者保護(hù)更為有利，因此我們不能全盤否定該項(xiàng)制度，而應(yīng)引導(dǎo)其健康發(fā)展。

2.提高派遣公司的責(zé)任能力

2012年《勞動合同法》修訂案中，對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立提升了難度和門檻，設(shè)立原則由原來的準(zhǔn)則原則變更為許可原則，注冊資本的要求也由原來的50萬提高到了200萬。但是2013年《公司法》進(jìn)行了修改，公司的設(shè)立的資本制度采用認(rèn)繳制，繳納的時間不再有限制，所以盡管勞務(wù)派遣公司注冊資本提升到了200萬，對其承擔(dān)的責(zé)任能力沒有本質(zhì)上的提升，勞動者缺少基本的保障。筆者認(rèn)為，我們可以從派遣公司設(shè)立的資本要求方面作出特別規(guī)定，或者設(shè)置一些制度提高派遣公司的清償能力，例如可以引入擔(dān)保機(jī)制，當(dāng)派遣公司不能對勞動者承擔(dān)法定責(zé)任時，由擔(dān)保人承擔(dān)，加大對勞動者保障力度。

3.監(jiān)管

自2008年以來，我國各地的勞務(wù)派遣公司的數(shù)量急劇增加，一方面是用工單位有用工方面的需求，另一方面是勞務(wù)派遣公司的營利的吸引力，與此相對應(yīng)的違法責(zé)任比較薄弱。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對派遣單位監(jiān)管和處罰力度，形成常態(tài)化的定期檢查和抽查機(jī)制，明確哪些損害勞動者權(quán)益的行為予以撤銷，加大懲罰力度。對勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)設(shè)置明確的要求，引導(dǎo)其向?qū)I(yè)化，規(guī)范化的方向發(fā)展，推動勞務(wù)派遣制度在我國勞動力市場發(fā)揮積極作用。

4.適用崗位范圍的界定

對勞務(wù)派遣范圍的界定模糊，使得在實(shí)踐中的超出派遣范圍的行為普遍存在。我們雖然對三性有了進(jìn)一步和解釋，但對實(shí)踐操作沒有太多的幫助。為了切實(shí)控制派遣崗位的范圍，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由權(quán)威部門，如國務(wù)院相關(guān)部門對禁止派遣崗位的范圍作出明確界定，使得違法派遣一目了然，從而降低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，同時明確用工單位在超出派遣范圍用工的法律責(zé)任。

5.被派遣勞動者就業(yè)穩(wěn)定性的保障

勞動合同法中規(guī)定了，當(dāng)直接用工具備一定的法定條件時，勞動者有選擇簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利，這也是勞動者有權(quán)選擇將與用人單位之間的關(guān)系變?yōu)榉€(wěn)定的長期勞動關(guān)系，但是勞務(wù)派遣中勞動者則沒有這種選擇權(quán)。勞務(wù)派遣中雖然規(guī)定了勞動合同最少為兩年，但是可以簽訂很多的兩年，當(dāng)勞動者年紀(jì)大、勞動能力降低時，派遣單位就會選擇不再續(xù)簽勞動合同。勞務(wù)派遣的變向的長期化也是這項(xiàng)制度的一大詬病，為了維護(hù)勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的法定條件，當(dāng)符合這些條件時，勞務(wù)派遣用工的勞動者應(yīng)有權(quán)選擇與用工單位簽訂勞動合同，形成直接用工，進(jìn)而有機(jī)會享有普通勞動者所享有的穩(wěn)定用工的保障機(jī)會。

小結(jié)

勞務(wù)派遣用工數(shù)量的急劇增加，雖然引起了立法者的密切關(guān)注，也進(jìn)行了一系列的新的立法和修訂，但仍然沒有從根本上解決問題，派遣單位和用工單位損害被派遣勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從制度方面進(jìn)一步完善，加大對派遣單位和用工單位的處罰力度，對違法行為形成震懾，這個過程一定會有陣痛，但當(dāng)制度完善之后，這項(xiàng)制度才能更好的發(fā)揮積極作用。與此同時，保障了勞動者的合法權(quán)益后，對一些用工單位來說，勞動派遣制度也就沒有了吸引力，勞務(wù)派遣的用工數(shù)量和比例自然會下降，達(dá)到國際上的合理水平。

（作者單位：山東司法警官職業(yè)學(xué)院，山東 濟(jì)南 250000）