劉青

摘 要：全國(guó)人大常委會(huì)于2018年4月審議并通過(guò)的《陪審員法》確立了雙軌并行的人民陪審員職權(quán)制度，七人合議庭中，陪審員的權(quán)力由事實(shí)與法律同審改為單純的事實(shí)審，三人合議庭中，陪審員與法官仍共同認(rèn)定事實(shí)適用法律。目前改革存在法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的區(qū)分、三人合議庭“陪而不審、審而不議”等難題，其順利實(shí)施有賴于問(wèn)題列表制度，庭前準(zhǔn)備程序、指示制度、評(píng)議規(guī)則等相關(guān)配套規(guī)則的建立。

關(guān)鍵詞：人民陪審員事實(shí)審法律審

一、問(wèn)題的提出

2015 年4月24日，以司法民主、司法公正為核心，最高人民法院、司法部印發(fā)了《人民陪審員制度改革試點(diǎn)方案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試點(diǎn)方案》），該方案提出了一系列創(chuàng)新改革舉措，核心改革舉措之一就是人民陪審員職權(quán)改革，將人民陪審員的職責(zé)由全面審改為事實(shí)審。同日，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)，最高人民法院在十個(gè)?。▍^(qū)、市）各選擇五個(gè)法院開(kāi)展了為期兩年的人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作。2015年5月20日，為加強(qiáng)對(duì)試點(diǎn)工作的具體指導(dǎo)，最高人民法院、司法部印發(fā)了《人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施辦法》），該辦法對(duì)人民陪審員的選任條件、選任程序、參審范圍、參審機(jī)制、參審職權(quán)、退出和懲戒機(jī)制、履職保障制度等進(jìn)行了規(guī)定。2017年4月24日，由于在審判實(shí)踐中如何具體區(qū)分事實(shí)與法律問(wèn)題尚未形成一致意見(jiàn)，因此最高人民法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)，將人民陪審員制度改革試點(diǎn)工作延期一年至2018年5月

①。

2017年12月22日，為鞏固試點(diǎn)工作的成效，最高人民法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議《中華人民共和國(guó)人民陪審員法（草案）》②。2018年4月27日，全國(guó)人大常委會(huì)審議并通過(guò)了《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《陪審員法》）。根據(jù)《陪審員法》第14條、第21條和第22條之規(guī)定，適用人民陪審員審理的案件，根據(jù)案件的復(fù)雜程度及社會(huì)影響力的大小，由人民陪審員和法官組成三人合議庭或者由人民陪審員四人和法官三人組成七人合議庭進(jìn)行審判。三人合議庭中，人民陪審員和法官共同認(rèn)定事實(shí)和適用法律，七人合議庭中，人民陪審員僅與法官共同負(fù)責(zé)認(rèn)定事實(shí)，不再負(fù)責(zé)法律適用?！杜銓弳T法》未完全采納《試點(diǎn)方案》及《實(shí)施辦法》規(guī)定的人民陪審員僅參與事實(shí)審制度，而是折中確立了雙軌并行的人民陪審員職權(quán)制度。

鑒于《陪審員法》僅在人民陪審員職權(quán)改革方面作出框架性規(guī)定，缺乏保障其運(yùn)行的具體規(guī)則，因此本文將立足于《陪審員法》的規(guī)定、法院三年試點(diǎn)工作以及《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）頒布后的司法實(shí)踐，探討雙軌并行的人民陪審員職權(quán)制度可能存在的問(wèn)題，同時(shí)結(jié)合域外司法實(shí)踐的相關(guān)規(guī)定，以期為我國(guó)人民陪審員職權(quán)改革提供切實(shí)可行的操作方案。

二、七人合議庭

（一）七人合議庭運(yùn)作的法律規(guī)則

根據(jù)《陪審員法》第22條和第23條之規(guī)定，七人合議庭中人民陪審員的職權(quán)由原來(lái)的全面審改為事實(shí)審，同時(shí)合議庭評(píng)議案件事實(shí)問(wèn)題時(shí)，采納少數(shù)服從多數(shù)原則，若合議庭成員的意見(jiàn)存在重大分歧，人民陪審員或法官可要求合議庭將案件提交院長(zhǎng)決定是否提交審委會(huì)討論決定。上項(xiàng)改革舉措有效實(shí)行的關(guān)鍵在于事實(shí)審與法律審的區(qū)分機(jī)制，但《陪審員法》并未進(jìn)一步作出具體規(guī)定。試點(diǎn)過(guò)程中，為使事實(shí)審與法律審的區(qū)分具有可操作性，《實(shí)施辦法》要求審判長(zhǎng)對(duì)案件的事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)與事實(shí)認(rèn)定有關(guān)的證據(jù)資格、證據(jù)規(guī)則、訴訟程序等問(wèn)題向陪審員作必要的說(shuō)明，引導(dǎo)陪審員圍繞事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，必要時(shí)審判長(zhǎng)可以書(shū)面形式列出案件事實(shí)問(wèn)題清單。

（二）存在的問(wèn)題

試點(diǎn)過(guò)程中，法院積極探索采用事實(shí)清單、問(wèn)題列表等方式區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題，取得了一定的成效，但我國(guó)民事、刑事和行政訴訟法均未明確區(qū)分事實(shí)審和法律審，如何區(qū)分某一案件中的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問(wèn)題是陪審員職權(quán)改革亟需解決的難題。

拉倫茨教授通過(guò)特定的分析方法區(qū)分事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題：“透過(guò)涵攝，以法律條文規(guī)定某一犯罪的構(gòu)成要件需要具備的具體事實(shí)為基準(zhǔn)，與法官所認(rèn)定的案件事實(shí)相影印，這里的案件事實(shí)需要法官根據(jù)當(dāng)事人的舉證質(zhì)證進(jìn)行判斷，就是事實(shí)問(wèn)題；對(duì)于法律問(wèn)題，法官需要在認(rèn)定案件事實(shí)以后根據(jù)法律的規(guī)定運(yùn)用法律思維、邏輯及法律認(rèn)知對(duì)出罪入罪問(wèn)題進(jìn)行評(píng)價(jià)和處置，在適用法律的過(guò)程中，與當(dāng)事人的主張不發(fā)生任何的關(guān)系”③。因此，事實(shí)問(wèn)題即是通過(guò)證據(jù)證明的客觀情況，法律問(wèn)題即是法官運(yùn)用法律邏輯、法律解釋作出的價(jià)值判斷。鑒于“所有的事實(shí)判斷都會(huì)涉及到法律標(biāo)準(zhǔn)的要素，對(duì)所有法律標(biāo)準(zhǔn)的分析都不可避免地涉及對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)，因此試圖在事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的分析和判斷中劃出一條明確的界限是不可能的”④。因此，雖然無(wú)法對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題進(jìn)行精確的區(qū)分，但一定程度的區(qū)分還是可行的。目前，我國(guó)陪審員職權(quán)改革的難點(diǎn)就在于缺乏有效區(qū)分法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的程序規(guī)則。

（三）域外陪審制中事實(shí)問(wèn)題與法律問(wèn)題的區(qū)分機(jī)制

域外司法實(shí)踐中，存在兩種區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題的制度，一是陪審團(tuán)依據(jù)法官指示的法律做出被告是否有罪的一般裁定制度，二是陪審員對(duì)法官提出的系列具體事實(shí)問(wèn)題逐一作出回答的問(wèn)題列表制度，前者主要存在于普通法系陪審團(tuán)審判中，后者主要存在于引入陪審制或參審制的大陸法系國(guó)家。

1.一般裁定制度

陪審團(tuán)制度產(chǎn)生于英國(guó)，但其發(fā)展及普遍運(yùn)用卻主要在美國(guó)，因此下文以美國(guó)為例分析其陪審團(tuán)制度中的一般裁定模式。在一般裁定模式下，“法官就有關(guān)法律適用給陪審團(tuán)發(fā)出指示，陪審團(tuán)根據(jù)其內(nèi)心對(duì)事實(shí)的評(píng)判，適用法官指示的法律，直接就控訴方指控犯罪是否成立作出裁決”

⑤。即陪審團(tuán)無(wú)需回答具體的事實(shí)問(wèn)題，只需作出被告有罪還是無(wú)罪的裁決。同時(shí)，在陪審團(tuán)合議表決前，法官會(huì)對(duì)陪審團(tuán)作出法律指示，以引導(dǎo)陪審員準(zhǔn)確作出裁決，包括“一般性指示和實(shí)體性指示，前者主要是陪審團(tuán)對(duì)被告確定有罪在程序和證據(jù)規(guī)則方面的基本要求，后者主要是幫助犯與教唆犯、指控罪名等的具體構(gòu)成要件等”⑥。因此，從陪審團(tuán)指示制度來(lái)看，柯克的“法官不回答事實(shí)問(wèn)題，陪審團(tuán)不回答法律問(wèn)題”在實(shí)踐中表現(xiàn)為：在法官指示法律的基礎(chǔ)上，陪審團(tuán)對(duì)法律適用作出選擇，對(duì)案件事實(shí)作出認(rèn)定，從而對(duì)控訴方指控的犯罪是否成立作出回答。

在刑事陪審團(tuán)的運(yùn)作實(shí)踐中，法官對(duì)陪審團(tuán)的指示和一般裁定使得在理論上精確區(qū)分法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題的必要性不復(fù)存在。法官通過(guò)對(duì)陪審團(tuán)指示，不僅有限地回答了本案的法律問(wèn)題，而且還可以影響陪審團(tuán)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。陪審團(tuán)通過(guò)一般裁定，不僅回答了本案的事實(shí)問(wèn)題，而且對(duì)本案的法律適用作出了選擇。

2.問(wèn)題列表制度

問(wèn)題列表，指在陪審團(tuán)審判中，審判長(zhǎng)依法律規(guī)定將案件進(jìn)行細(xì)化分解，制作一定數(shù)量的問(wèn)題，要求陪審團(tuán)作出“是”或“否”的回答，以決定被告人行為是否構(gòu)成犯罪，是否有減刑情節(jié)等⑦。目前，實(shí)施問(wèn)題列表制度的代表性國(guó)家主要有法國(guó)、西班牙和俄羅斯。下文以俄羅斯為例對(duì)問(wèn)題列表制度進(jìn)行分析。

根據(jù)俄羅斯現(xiàn)行《刑事訴訟法》第339條⑧之規(guī)定，法官給陪審團(tuán)的問(wèn)題列表包括三類(lèi)問(wèn)題，一是基本問(wèn)題，即該條第1款規(guī)定：“就受審人被指控實(shí)施的每一行為，可以提出以下3個(gè)基本問(wèn)題：（1）行為的發(fā)生是否已經(jīng)得到證明（2）該行為系受審人所實(shí)施是否得到證明（3）受審人對(duì)該行為的實(shí)施是否存在罪過(guò)?！倍莻€(gè)別問(wèn)題，即該條第3款規(guī)定“在關(guān)于受審人是否有罪的基本問(wèn)題之后，可以提出關(guān)于可能加重或減輕罪責(zé)程度或改變罪過(guò)性質(zhì)、使受審人免除刑事責(zé)任的情節(jié)等局部性問(wèn)題。”三是對(duì)受審人從寬處罰的問(wèn)題，即該條第4款規(guī)定“在受審人承認(rèn)有罪的情況下，應(yīng)提出他是否值得從寬處罰的問(wèn)題?！蓖瑫r(shí)，“在陪審團(tuán)退庭進(jìn)行合議前，審判長(zhǎng)會(huì)對(duì)陪審團(tuán)進(jìn)行指示，指示的內(nèi)容包括：指控的內(nèi)容，規(guī)定被告人被指控實(shí)施之行為刑事責(zé)任的相關(guān)刑事法的內(nèi)容、法庭審查核實(shí)的證據(jù)、證據(jù)裁判原則及非法證據(jù)排除原則、無(wú)罪推定原則、存疑有利于被告人原則等”⑨。

3.兩種制度的比較分析

美國(guó)陪審制度的社會(huì)價(jià)值觀念在于其“反映了對(duì)濫用權(quán)力的疑懼，反映了對(duì)公眾參加所有各種決策的信賴”⑩。由于權(quán)力濫用的擔(dān)憂，民眾不相信政府官員和法官，而相信一定數(shù)量的普通公民作出的判斷和決定，因此陪審員審判作為一項(xiàng)受到憲法保障的權(quán)利賦予當(dāng)事人，陪審團(tuán)審判具有廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，是公民權(quán)利保障的標(biāo)志，被視為“自由的守護(hù)神”。陪審員完全根據(jù)“良心”和“常識(shí)”作出裁決，因而享有包括宣布法律無(wú)效等方面的價(jià)值判斷權(quán)。民眾相信陪審團(tuán)裁定結(jié)果的正當(dāng)性，因此該制度在美國(guó)具有持續(xù)發(fā)展的價(jià)值基礎(chǔ)。

其他國(guó)家歷史上曾引進(jìn)過(guò)包括一般裁定制度在內(nèi)的英美陪審制度，但出現(xiàn)了水土不服的現(xiàn)象。法國(guó)借鑒英國(guó)的做法，由小陪審團(tuán)負(fù)責(zé)認(rèn)定案件事實(shí)，認(rèn)定被告是否有罪，有無(wú)加重、免責(zé)以及減輕情由，由職業(yè)法官根據(jù)陪審團(tuán)的決定適用法律。但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了問(wèn)題，“民眾認(rèn)為陪審團(tuán)作無(wú)罪裁決的案件過(guò)多，對(duì)于某些有罪證據(jù)充分的案件也做出了無(wú)罪裁決”B11，形成無(wú)罪判決的傾向。為解決上述問(wèn)題，法國(guó)進(jìn)行了兩次改革，現(xiàn)如今法國(guó)的陪審制已發(fā)展成為大陸法系的參審制。同時(shí)在法國(guó)實(shí)行陪審制不久，德國(guó)也借鑒其做法，實(shí)行法國(guó)式陪審制度，但由于民眾缺乏對(duì)陪審團(tuán)所作裁定結(jié)果的信任，該制度不久被廢除，德國(guó)繼而走向參審制道路。受到美國(guó)法的影響，日本也曾實(shí)行陪審制度，但其實(shí)施效果卻不盡人意?！坝捎趪?guó)民普遍存在嚴(yán)刑酷罰的觀念，陪審人員往往憑感情和先入為主參與審理案件，形成了重判傾向，甚至發(fā)生了一些錯(cuò)案，導(dǎo)致大多數(shù)國(guó)民對(duì)參加刑事陪審持消極態(tài)度，當(dāng)事人及其親屬更不愿意選擇陪審團(tuán)審判方式”B12。陪審制是“自由權(quán)利的堡壘”的價(jià)值理念是該制度得以持續(xù)發(fā)展的重要前提，若無(wú)價(jià)值基礎(chǔ)，則難以移植該制度。

問(wèn)題列表制度起源于法國(guó)，其理論基礎(chǔ)來(lái)源于孟德斯鳩的權(quán)力分離與監(jiān)督理論，目的是要實(shí)現(xiàn)審判權(quán)在法官與陪審員之間的分離與制衡，因此僅賦予陪審員對(duì)生活事實(shí)的認(rèn)定權(quán)，體現(xiàn)價(jià)值判斷的法律適用權(quán)則被法官所壟斷。

中國(guó)的陪審制是司法民主參與的一種方式，意味著在審判權(quán)的分配上，人民陪審員權(quán)力不可能超越法官，因此人民陪審員不可能享有包括宣布法律無(wú)效的價(jià)值判斷權(quán)。一般裁定制度在我國(guó)沒(méi)有生根發(fā)芽的制度及價(jià)值基礎(chǔ)。同時(shí)，在試點(diǎn)過(guò)程中，各地法院積極探索問(wèn)題列表模式，取得了較好的效果。因此，未來(lái)我國(guó)可參考問(wèn)題列表模式對(duì)事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題進(jìn)行區(qū)分。

（四）問(wèn)題列表制度相關(guān)配套規(guī)則的構(gòu)建

1.庭前準(zhǔn)備程序

庭前的準(zhǔn)備工作充分與否，關(guān)系著人民陪審員在庭審中是否能快速理清雙方的法律關(guān)系，明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)。對(duì)人民陪審員參與審判案件的庭前程序，《陪審員法》并未作出相應(yīng)規(guī)定。試點(diǎn)過(guò)程中，《試點(diǎn)辦法》要求人民法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭前，將相關(guān)權(quán)利和義務(wù)告知人民陪審員，并為其閱卷提供便利條件，確立了庭前閱卷制度。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于陪審員應(yīng)否在庭前了解案件情況存在較大爭(zhēng)議，雖然庭前閱卷有助于陪審員了解和梳理案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但也容易基于單方書(shū)面材料形成預(yù)先判斷，不利于以審判為中心制度的構(gòu)建。并且，人民陪審員參與審理的案件均為案情復(fù)雜、社會(huì)影響較大的案件，其證據(jù)材料多、事實(shí)復(fù)雜，要求缺乏裁判經(jīng)驗(yàn)的陪審員在自行閱卷過(guò)程中梳理清晰案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)實(shí)在是強(qiáng)人所難，該制度在多大程度幫助陪審員在庭審中快速理清爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

2004年，日本開(kāi)展了刑事司法制度的改革，確立了以“證據(jù)開(kāi)示制度”為核心的“庭審前整理程序”，其目的在于“通過(guò)充分的事前準(zhǔn)備可以集中審理（持續(xù)審理、充分審理）”B13。日本《裁判員參與刑事裁判的法律》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《裁判員法》）第49條規(guī)定：“在有裁判員參與的案件中，應(yīng)當(dāng)在第一次庭審前進(jìn)行庭審前的整理程序”。該制度設(shè)立的目的在于整理案件的爭(zhēng)點(diǎn)以及證據(jù)。修改后的《刑事訴訟法》也作出了相應(yīng)的規(guī)定。在這一程序中，當(dāng)事人要表明將要在庭審中提出的觀點(diǎn)，申請(qǐng)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，在此基礎(chǔ)上，法院確認(rèn)案件的爭(zhēng)點(diǎn)，決定在庭審中要調(diào)查的證據(jù)。并且，在準(zhǔn)備程序結(jié)束以后，會(huì)限制當(dāng)事人提出新的證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)。同時(shí)，為了充分地進(jìn)行爭(zhēng)點(diǎn)整理，擴(kuò)充了檢察官的證據(jù)開(kāi)示范圍。在庭審前的整理程序中，檢察官除了向被告人開(kāi)示檢察官申請(qǐng)的證據(jù)以外，對(duì)于那些判斷檢察官申請(qǐng)證據(jù)的證明力非常重要的某些類(lèi)型的證據(jù)，以及與被告一方主張相關(guān)的一些證據(jù)，檢察官在斟酌考慮開(kāi)示的必要性以及有無(wú)弊端、開(kāi)示的種類(lèi)、程度等基礎(chǔ)上對(duì)被告人進(jìn)行開(kāi)示。若是否開(kāi)示證據(jù)存在爭(zhēng)議，由法院作出裁決，從而大幅度擴(kuò)大了證據(jù)開(kāi)示范圍B14。

人民陪審員不是職業(yè)法官，若一案件時(shí)審時(shí)停，會(huì)對(duì)其案件事實(shí)的自由心證及判斷會(huì)造成不利影響。同時(shí)我國(guó)目前也在全面推進(jìn)的以審判為中心的刑事訴訟制度改革，其也蘊(yùn)含了集中審理原則。庭前準(zhǔn)備程序的充分與否關(guān)系著集中審理的實(shí)現(xiàn)，因此庭前準(zhǔn)備程序必不可少。鑒于陪審員參與審理的案件案情都較為復(fù)雜，為提高庭審效率，可借鑒日本的做法，庭審前，在法官的主持下，由控辯雙方進(jìn)行證據(jù)交換和開(kāi)示，同時(shí)對(duì)不符合證據(jù)“三性”中真實(shí)性、合法性的證據(jù)進(jìn)行過(guò)濾排除，明確雙方的訴辯意見(jiàn)，梳理案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，法官形成初步的問(wèn)題列表并交由陪審員，這既幫助其熟悉了案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)，可更有針對(duì)性地參與庭審，又避免了陪審員的預(yù)先判斷。

2.合議程序

庭審后，在初步問(wèn)題列表基礎(chǔ)上，根據(jù)法庭調(diào)查的結(jié)果和雙方的辯論，法官形成需陪審員解決的問(wèn)題列表，在確定問(wèn)題列表的具體內(nèi)容時(shí)，陪審員應(yīng)退席?？剞q雙方有權(quán)就問(wèn)題列表的內(nèi)容及措辭發(fā)表意見(jiàn)并提出新的問(wèn)題。合議庭評(píng)議時(shí)，審判長(zhǎng)應(yīng)向陪審員宣讀問(wèn)題列表并對(duì)其作出指示。陪審員獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)認(rèn)定事實(shí)的關(guān)鍵在于法官指示制度及合議庭評(píng)議規(guī)則的確立。

（1）法官指示制度

所有的事實(shí)判斷都會(huì)涉及法律標(biāo)準(zhǔn)的要素，因此要認(rèn)定案件事實(shí)需明確相應(yīng)的法律規(guī)范，鑒于人民陪審員不具有專(zhuān)業(yè)法律知識(shí)，因此需建立健全的法官指示制度?！杜銓弳T法》第20條規(guī)定，法官具有與案件審判相關(guān)的指引、提示義務(wù)，合議庭審評(píng)議案件時(shí)，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)向陪審員說(shuō)明本案涉及的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則、法律規(guī)定等事項(xiàng)?！杜銓弳T法》對(duì)法官指示制度僅作出原則性規(guī)定，尚需進(jìn)一步細(xì)化。

在指示的內(nèi)容上，與指控事實(shí)相關(guān)的刑法規(guī)定和與事實(shí)認(rèn)定相關(guān)的證據(jù)和訴訟法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)成為法官指示的內(nèi)容。在指示的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，在審判的整個(gè)過(guò)程中，法官都可以主動(dòng)向陪審員說(shuō)明上述法律規(guī)定。但為保障陪審員對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和表決，在合議庭評(píng)議前，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)先行向陪審員闡述上述法律規(guī)定。在指示違反中立要求的程序救濟(jì)上，若法官濫用指示權(quán)，影響了陪審員對(duì)案件事實(shí)問(wèn)題的獨(dú)立判斷，侵犯陪審員獨(dú)立認(rèn)定事實(shí)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定該行為的法律后果。

（2）評(píng)議規(guī)則

《陪審員法》規(guī)定，合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則，若合議庭成員的意見(jiàn)存在重大分歧，人民陪審員或法官可要求合議庭將案件提交院長(zhǎng)決定是否提交審委會(huì)討論決定。在七人合議庭模式下，即使全體陪審員與全體法官意見(jiàn)相左，存在重大分歧，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持少數(shù)服從多數(shù)的原則，而不是一存在分歧就提交審委會(huì)決定，這違反了直接言辭原則，不利于陪審員職權(quán)改革的推進(jìn)。在上述情況下，若法官認(rèn)為陪審員多數(shù)意見(jiàn)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定可能導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判的情況下，法官可再次向陪審員闡明相關(guān)法律規(guī)定。

在合議庭的表決方式上，日本采取了簡(jiǎn)單多數(shù)的原則。但考慮到裁判員制度的宗旨是由法官和裁判員相互協(xié)作，共同決定審判內(nèi)容，因此《裁判員法》又規(guī)定，對(duì)于有裁判員參與作出的判斷，包括法官和裁判員在內(nèi)，需超過(guò)各自組成人數(shù)的過(guò)半數(shù)意見(jiàn)作出決定。即在是否有罪存在分歧時(shí)，不得以法官或裁判員單方的多數(shù)作出不利于被告的決定。例如，在合議庭表決中，若3個(gè)法官認(rèn)為被告無(wú)罪而6個(gè)裁判員認(rèn)為有罪的情況下，在日本按照合議庭表決規(guī)則，是無(wú)法作出被告有罪的判決的，這樣可以防止裁判員個(gè)人感情壓制理性和法律帶來(lái)的制度危機(jī)；若多數(shù)或者全部法官認(rèn)為被告有罪，而沒(méi)有一定人數(shù)的裁判員同樣認(rèn)為有罪的情況下，也是無(wú)法對(duì)被告做出有罪判決的，這樣有效地實(shí)現(xiàn)了對(duì)法官的制衡，在理論上他們無(wú)法憑借個(gè)人的判斷而使得判決生效，缺乏民意基礎(chǔ)的判決是無(wú)法生效的。

目前我國(guó)合議庭的表決規(guī)則我國(guó)仍采納的是簡(jiǎn)單多數(shù)原則，如何在平衡法官于陪審員權(quán)力的基礎(chǔ)上，又保障陪審員對(duì)審判的參與程度，不要讓陪審流于形式，是我國(guó)陪審制度改革的一項(xiàng)難題。

三、三人合議庭

（一）三人合議庭運(yùn)作的法律規(guī)則

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民陪審員制度改革試點(diǎn)情況報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《試點(diǎn)報(bào)告》）B15，在區(qū)分事實(shí)審與法律審的前提下，在三人合議庭中，只有一到兩名陪審員，由于人數(shù)較少而不敢發(fā)言的情況比較普遍，因此在三人合議庭中不宜區(qū)分事實(shí)審與法律審。《陪審員法》采納了上述觀點(diǎn)，在三人合議庭中，陪審員與法官共同認(rèn)定事實(shí)、適用法律，延續(xù)了2004年頒布的《決定》的規(guī)定。

（二）存在的問(wèn)題

根據(jù)《試點(diǎn)報(bào)告》，3年試點(diǎn)期間，陪審員共參與審理刑事、民事、行政案件221254件，其中，由陪審員組成五人以上大合議庭審理的案件共計(jì)3658件，占陪審案件總數(shù)的1.66%?？梢灶A(yù)計(jì)，未來(lái)絕大多數(shù)陪審案件都將以三人合議庭的方式予以審理。因此三人合議庭模式中，民眾實(shí)質(zhì)參與司法審判活動(dòng)的效果，將對(duì)人民陪審員制度改革產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

2004年8月28日，為解決陪審制度形同虛設(shè)難題，人大常委會(huì)通過(guò)《決定》，其第11條規(guī)定，在合議庭中陪審員與法官共同負(fù)責(zé)認(rèn)定事實(shí)，適用法律。與目前《陪審員法》三人合議庭陪審員和法官的職權(quán)分配相一致。但《決定》頒布后其實(shí)踐效果卻不盡人意。“陪而不審、審而不議”始終未能解決，司法民主淪為一種形式。一方面，在合議庭中，基于職業(yè)法官的特殊地位及掌握的法律知識(shí)和審理經(jīng)驗(yàn)，陪審員在心理上就存在屈從現(xiàn)象。通過(guò)對(duì)某市基層法院的調(diào)研數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，也印證這一點(diǎn)。在陪審員和職業(yè)法官認(rèn)定事實(shí)、適用法律時(shí)，79.7%的法官認(rèn)為其觀點(diǎn)與陪審員基本一致，只有偶爾會(huì)出現(xiàn)觀點(diǎn)不同的情況，還有17.2%的法官自從事這一職業(yè)以來(lái)，從未出現(xiàn)過(guò)與陪審員觀點(diǎn)不同的情況。在為數(shù)不多的職業(yè)法官和陪審員觀點(diǎn)不同的情況下，有10.9%的陪審員直接選擇放棄自己的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)而認(rèn)同法官的意見(jiàn)。B16另一方面，要求陪審員解決法律專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題，在案情簡(jiǎn)單、法律關(guān)系清晰的案件中，陪審員一定程度上可以勝任。但目前適用陪審制案件的案情都較為復(fù)雜，并且隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，法律適用日益精細(xì)化，超出了民眾現(xiàn)有的知識(shí)結(jié)構(gòu)，要求并沒(méi)有接受過(guò)系統(tǒng)法學(xué)教育的民眾適用法律，豈不是強(qiáng)人所難？因而，陪審員不知、不敢、不愿斷案。綜上，根據(jù)過(guò)去十年間的司法實(shí)踐情況來(lái)看，現(xiàn)行三人合議庭模式下仍舊可能出現(xiàn)“陪而不審、審而不議”現(xiàn)象，值得在改革中高度關(guān)注。

（三）問(wèn)題解決方案的初步探索

鑒于“陪而不審、審而不議”是我國(guó)陪審制度存在的最大問(wèn)題，而且在近些年的改革中尚未取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展B17，如何在現(xiàn)行《陪審員法》的框架下，摸索出解決問(wèn)題的方案，是一大難題。下文僅拋磚引玉，具體的方案設(shè)計(jì)還有待理論和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步完善。

在陪審員與法官共同認(rèn)定事實(shí)、適用法律的前提下，“為使陪審團(tuán)的思維更為清晰、使審判更為準(zhǔn)確”B18，法國(guó)開(kāi)創(chuàng)了問(wèn)題列表制度。為建立對(duì)國(guó)民最親近的司法制度，實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)司法國(guó)民性基礎(chǔ)目標(biāo)，日本創(chuàng)設(shè)了以證據(jù)開(kāi)示為核心的庭前整理程序、有裁判員參與的特殊合議庭評(píng)議規(guī)則，以期提高裁判員對(duì)審判活動(dòng)的參與度。也就是說(shuō)，上述問(wèn)題列表制度及相應(yīng)配套規(guī)則并不僅僅適用于事實(shí)審與法律審加以區(qū)分的合議庭中，在陪審員和法官共同認(rèn)定事實(shí)和適用法律的三人合議庭中，也應(yīng)當(dāng)建立上述規(guī)則，保障陪審員對(duì)司法審判活動(dòng)的實(shí)質(zhì)參與。

四、結(jié)語(yǔ)

《陪審員法》對(duì)人民陪審員職權(quán)制度進(jìn)行了重大改革，但七人合議庭中事實(shí)與法律問(wèn)題的區(qū)分模式及相關(guān)配套規(guī)則如何建立，三人合議庭中可能出現(xiàn)的“陪而不審、審而不議”問(wèn)題如何解決？這都值得相關(guān)各方予以高度關(guān)注并及時(shí)評(píng)估改革實(shí)施效果，以期真正發(fā)揮人民陪審員制度的固有價(jià)值，實(shí)現(xiàn)司法民主、司法公正的改革目標(biāo)。

[注釋]

①參見(jiàn)沈德詠：“對(duì)《關(guān)于延長(zhǎng)人民陪審員制度改革試點(diǎn)期限的決定（草案）》的說(shuō)明”，載中國(guó)人大網(wǎng)：http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-04/27/content_2020928.htm，2018年12月12日訪問(wèn)。

②參見(jiàn)周強(qiáng)：“對(duì)《中華人民共和國(guó)人民陪審員法（草案）》的說(shuō)明”，載中國(guó)人大網(wǎng)：http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2018-04/27/content_2054204.htm，2018年12月12日訪問(wèn)。

③[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第186頁(yè)。

④John Henry Wigmore， Evidence in Trials at Common Law， Vol.1， Revised by peter Tillers， at 4 （Little Brown and Company，1983）. 轉(zhuǎn)引自陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。

⑤陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。

⑥陳學(xué)權(quán)：《刑事陪審中法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題的區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第1期。

⑦施鵬鵬：《刑事問(wèn)題列表制度研究——以完善人民陪審員事實(shí)認(rèn)定機(jī)制為切入點(diǎn)》，載《北方法學(xué)》第11卷總第66期。

⑧《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第279-280頁(yè)。

⑨施鵬鵬：《陪審制研究》，西南政法大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第126頁(yè)。

⑩[美]喬治·W·皮尤：《美國(guó)與法國(guó)刑事司法制度之比較》，葉遜譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1986年第4期。

B11龍宗智：《論我國(guó)陪審制度模式的選擇》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年5期。

B12顧永忠、薛峰、張朝霞：《日本近期刑事訴訟法的修改與刑事司法制度的改革—中國(guó)政法大學(xué)刑事法律中心赴日考察報(bào)告》，載《比較法研究》2005年第2期。

B13田口守一：《刑事訴訟法》，法律出版社2000年1月版，第195頁(yè)。

B14參見(jiàn)田口守一：《日本的陪審制度—“裁判員”制度》，丁相順譯，載《法律適用》2005年第229期。

B15參見(jiàn)最高人民法院：《關(guān)于人民陪審員制度改革試點(diǎn)情況的報(bào)告（摘要）》，載《人民法院報(bào)》2018年4月29日第002版。

B16參見(jiàn)劉晴輝：《對(duì)人民陪審制運(yùn)行過(guò)程的考察》，載《北大法律評(píng)論》2007年第1期。

B17參見(jiàn)張嘉軍：《人民陪審制度：實(shí)證分析與制度重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2015年第6期。

B18施鵬鵬：《法國(guó)參審制：歷史、制度與特色》，載《東方法學(xué)》2011年第2期。

（作者單位：華東政法大學(xué)，上海 200042）