王進(jìn)吉

(中南大學(xué) 法學(xué)院， 長沙 410083)

一、問題的緣起

長時間以來，物權(quán)法定原則一直被德、日等大陸法系國家和地區(qū)奉為圭臬，并在民法典或判例中予以明確。例如，《日本民法典》第175條規(guī)定：“物權(quán)，除本法及其他法律所定者外，不得創(chuàng)設(shè)?！敝袊_灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定：“物權(quán)，除本法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)?！钡聡鴦t通過學(xué)說和判例確立了物權(quán)法定原則。中國立法從之，于《物權(quán)法》①第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”通觀《物權(quán)法》條文，不難發(fā)現(xiàn)，它只規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)四種用益物權(quán)和抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)三種擔(dān)保物權(quán)。然而，這種列舉式立法技術(shù)顯然不能滿足復(fù)雜的日益發(fā)展的社會經(jīng)濟生活需要，即便立法當(dāng)時能夠滿足，隨著時間推移，法律也必將滯后于生活，司法裁判對于出現(xiàn)的新類型糾紛將因缺乏法律依據(jù)而無所適從。一直以來就存在的居住權(quán)、典權(quán)、讓與擔(dān)保糾紛以及現(xiàn)今出現(xiàn)的以買賣合同擔(dān)保民間借貸合同的“后讓與擔(dān)?！雹诩m紛即為著例。

在物債二分的民法體例下，物權(quán)法定原則固然有其存在的必要，但是也不能完全無視因堅持嚴(yán)格的物權(quán)法定所引發(fā)出越來越多的法律漏洞。在現(xiàn)實的困局下，物權(quán)法定原則受到學(xué)者的質(zhì)疑，引起了立法者的重視，各國和地區(qū)開始對此進(jìn)行修正予以緩和，以期適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的需要，妥善解決新型糾紛。德國、日本通過判例的方式承認(rèn)了一些新生物權(quán)(如讓與擔(dān)保)，中國臺灣地區(qū)則于2009年修訂了與物權(quán)相關(guān)的第757條規(guī)定：“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)?！庇纱丝梢?，物權(quán)法定的緩和是社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，也是國際物權(quán)法原則立法的趨勢潮流。江平(2003：5)認(rèn)為，“物權(quán)法定主義應(yīng)有一個前提，即法律對現(xiàn)有或?qū)a(chǎn)生的物權(quán)種類及內(nèi)容都全部包容在內(nèi)，否則，物權(quán)法定主義就會是歷史的倒退，而不是歷史的前進(jìn)！”

當(dāng)前，中國《民法典》的編纂正在如火如荼地進(jìn)行，物權(quán)法編的立法為物權(quán)法定原則的緩和提供了一個契機。然而，2017年頒布的《民法總則》第116條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！迸c現(xiàn)行《物權(quán)法》第5條完全相同，再次重申了嚴(yán)格的物權(quán)法定原則。如此，物權(quán)法定原則的緩和就變成不可能了嗎？如果在物權(quán)法編中規(guī)定物權(quán)法定的緩和仍然可行，那么，其實現(xiàn)的路徑又是什么呢？

二、物權(quán)法定原則應(yīng)當(dāng)緩和的原因

(一)現(xiàn)實原因——嚴(yán)格物權(quán)法定原則之下的司法困局

商業(yè)的交易方式不是一成不變的，商人的頭腦是非常富有創(chuàng)造力的。當(dāng)交易中出現(xiàn)了新的物權(quán)時，物權(quán)法將因嚴(yán)格的物權(quán)法定原則失去彈性而無法應(yīng)對，由此形成物權(quán)司法困局。在房地產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展而融資渠道受阻的背景下，房地產(chǎn)開發(fā)商創(chuàng)造了一種新型的融資擔(dān)保方式——以商品房買賣合同擔(dān)保民間借貸合同，即當(dāng)事人在訂立借貸合同的同時，又另行簽訂一個商品房買賣合同，合同約定借款人若到期不能償還借款，按照商品房買賣合同需交付房屋抵償借款，俗稱“以房抵債”，法學(xué)上稱為后讓與擔(dān)保。這樣一種擔(dān)保方式顯然在中國《物權(quán)法》所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)體系之外，而第5條又規(guī)定了嚴(yán)格的物權(quán)法定，這就給法官處理該類糾紛出了一個難題。否認(rèn)債權(quán)人享有擔(dān)保物權(quán)，則違背合同簽訂時當(dāng)事人之間的真實意志，有違實質(zhì)的公平正義；承認(rèn)債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，則又違反物權(quán)法定原則，于法無據(jù)，這就形成了一個難以破解的司法困局。事實上，最高院也一直在努力打開一個新局面，曾在2015年9月的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中專列第24條③對此問題作了規(guī)定。該條文明確了當(dāng)事人之間屬于擔(dān)保關(guān)系，卻又認(rèn)為這種擔(dān)保沒有擔(dān)保物權(quán)所應(yīng)有的優(yōu)先受償權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為這是受物權(quán)法定主義的影響所致(楊立新，2017：22)。

上述案例只是司法實踐中的一個縮影，據(jù)統(tǒng)計，近年來涉及居住權(quán)、典權(quán)、讓與擔(dān)保、后讓與擔(dān)保的糾紛正呈現(xiàn)出井噴的態(tài)勢(見表1)(楊立新，2017：18-22)。出現(xiàn)這種狀況的原因在于，擔(dān)保物權(quán)關(guān)系不是歸屬關(guān)系，而是保障財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律關(guān)系，這種關(guān)系更接近于合同法上的關(guān)系(梁上上，2003：49)。這就意味著在未來的商品交易過程中還可能不斷地涌現(xiàn)新的擔(dān)保物權(quán)。

表1 2012-2016物權(quán)糾紛案件統(tǒng)計 單位：件

由此可見，隨著時代的發(fā)展，新型物權(quán)的種類將越來越多，由此形成的案件數(shù)量也在逐年上升，繼續(xù)維持嚴(yán)格的物權(quán)法定原則，只會使法官陷入進(jìn)退維谷的地步：進(jìn)則缺乏法律依據(jù)，受人詬??；退則有失公平正義，長久以往必有損司法權(quán)威。物權(quán)法定原則的緩和已經(jīng)到了刻不容緩的地步。

(二)體系原因——與物權(quán)平等理念的自相矛盾

物權(quán)平等理念在中國很長一段時間內(nèi)被認(rèn)為是物權(quán)的平等保護(hù)，學(xué)者的研究基本上也是圍繞不同主體所享有的物權(quán)的平等保護(hù)展開的。④實際上，物權(quán)平等理念不僅指物權(quán)保護(hù)的平等，也包括物權(quán)確認(rèn)的平等，所謂物權(quán)確認(rèn)的平等，是指物權(quán)法應(yīng)該確認(rèn)不同物的物之利用關(guān)系以及同一物的不同利用方式的物權(quán)效力(劉正峰，2009：124)。現(xiàn)代社會，人們在思想上已經(jīng)接受了物的價值不在于所有而在于對物之使用與交換的觀念，盡可能地挖掘物的使用價值和交換價值成了社會經(jīng)濟發(fā)展的永恒動力，因此“物權(quán)法不僅要解決財產(chǎn)歸屬問題，也要解決財產(chǎn)利用問題，要確認(rèn)和保障所有權(quán)，也要確認(rèn)和保障非所有人財產(chǎn)利用的權(quán)利”(孟勤國，2002：31)，這里的財產(chǎn)利用應(yīng)當(dāng)包括對物之使用價值及交換價值的利用。

中國現(xiàn)行《物權(quán)法》在一定程度上是貫徹了物權(quán)平等理念的，其第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利?！痹摋l表明，不僅不動產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)，動產(chǎn)上也可以設(shè)定用益物權(quán)。第180條第1款第7項規(guī)定法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)可以抵押，該項表明不同的財產(chǎn)之上都可以設(shè)定抵押的擔(dān)保物權(quán)。前者是物權(quán)法對不動產(chǎn)與動產(chǎn)使用價值的利用予以平等確認(rèn)，后者則是對不同財產(chǎn)交換價值的利用予以平等確認(rèn)。總之，兩者都是為了實現(xiàn)“物盡其用”的價值目標(biāo)。物之利用價值如何達(dá)到最大化，當(dāng)事人是最佳的判斷者。商人在交易的過程中對交易成本和交易收益是經(jīng)過反復(fù)思量的，只有在收益高于成本的情形下，物權(quán)才可能得以設(shè)立，物之效用才能得以充分發(fā)揮。因此，在物權(quán)平等理念之下，應(yīng)該允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而物權(quán)法定原則要求物權(quán)的種類和內(nèi)容是封閉的、法定的，可見兩者是背道而馳的，在體系上是自相矛盾的。

物權(quán)法定原則和物權(quán)平等理念是物權(quán)法的兩大支柱，同時也是一個此消彼長的關(guān)系，走向任何一個極端都不能實現(xiàn)物權(quán)法的使命價值，因此只能在二者之間尋求一個平衡點。中國現(xiàn)行《物權(quán)法》實行的是嚴(yán)格的物權(quán)法定，這就導(dǎo)致了物權(quán)平等理念的虛化，土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)四位一體的用益物權(quán)體系的客體只包括不動產(chǎn)土地而不包括動產(chǎn)及不動產(chǎn)房屋就是例證。在現(xiàn)行《物權(quán)法》向物權(quán)法定原則傾斜的情況下，物權(quán)法定原則的緩和將是平衡物權(quán)法定原則與物權(quán)平等理念的一劑良藥。

(三)根本原因——概念思維與類型思維的混淆

物權(quán)與債權(quán)的劃分，源于羅馬法上的“對人之訴”和“對物之訴”，兩者表現(xiàn)出的差別是：前者所針對的是特定的相對人，后者所針對的是不特定的相對人。薩維尼因而從中抽繹出絕對權(quán)與相對權(quán)的區(qū)別，這就為物權(quán)與債權(quán)的劃分奠定了基礎(chǔ)。另一方面，在對權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行“邏輯的科學(xué)性體系化”過程中，薩維尼認(rèn)為，法律關(guān)系的本質(zhì)是確定為個人意志獨立支配的領(lǐng)域，對于非自由的自然界，法律關(guān)系的標(biāo)志性因素在于意思支配，這種支配關(guān)系形成的權(quán)利即為物權(quán)；對于他人，法律關(guān)系的核心為“對他人的具體行為的支配”，這種關(guān)系被概括為債的概念(維甘德，2007：94-95)。歸納來看，薩維尼認(rèn)為，權(quán)利類型的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在對物的支配、對人的請求、絕對性、相對性這四個要素中。潘德克頓法學(xué)派將絕對的支配權(quán)稱為物權(quán)，相對的請求權(quán)稱為債權(quán)，這種做法本無可厚非，但若在概念思維下則會出現(xiàn)問題，因為“在概念思維的推論過程中，對象判斷是一種確定的‘是’的判斷，法效果判斷作為結(jié)論的得出具有一種邏輯的必然性”(周占生，2010：102)，概念思維下的物權(quán)與債權(quán)是一種非此即彼的關(guān)系，為了明確二者區(qū)分的界限，物權(quán)法定原則應(yīng)運而生,因此也可以說，物權(quán)法定實為物權(quán)概念化的工具。

如果說在薩維尼時代將財產(chǎn)權(quán)簡單的區(qū)分為物權(quán)與債權(quán)尚能滿足社會所需，那么在快速發(fā)展的21世紀(jì)新時代，這種劃分無疑是捉襟見肘的，因為它無法解決絕對的請求權(quán)(債權(quán)物權(quán)化)、相對的支配權(quán)(物權(quán)債權(quán)化)這些新型權(quán)利的問題?！拔餀?quán)的種類和社會經(jīng)濟生活是密切相關(guān)、相輔相成的。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的物權(quán)種類體系已經(jīng)越來越不適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的要求了。仍然堅持嚴(yán)格的物權(quán)類型強制原則，并且限制新型物權(quán)種類的誕生，已經(jīng)越來越不適應(yīng)現(xiàn)代社會了”(張鵬,2013：71)。而類型思維則能避免這些缺陷。類型是對現(xiàn)實的描述，不同要素的組合可以形成不同的類型，同時，“要素具有可變性，借著若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一類型可以交錯地過渡到另一種類型，而類型間的過渡又是‘流動的’”(拉倫茨，2003：345)。因而在類型思維下，社會生活中出現(xiàn)的各種權(quán)利形態(tài)都能涵攝在權(quán)利類型中，此時立法的任務(wù)是將這些權(quán)利類型明晰化，正如考夫曼所說，“立法以及法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型”(考夫曼，1999：115)。然而，即便立法當(dāng)時能夠正確地掌握類型，卻也無法掌握未來出現(xiàn)的新類型，這是法律自身的局限性，法律總是滯后于社會生活的。概念是封閉的，而類型是開放的，未來民法典的物權(quán)編立法不應(yīng)再抱殘守缺地維持現(xiàn)有封閉的物權(quán)體系，而應(yīng)當(dāng)以一種謹(jǐn)慎的、務(wù)實的姿態(tài)去接納新的權(quán)利類型，物權(quán)法定原則的緩和就是物權(quán)體系由封閉走向開放的一個通道。

三、民法典物權(quán)編立法與《民法總則》第116條的銜接

誠如上文所述，無論是基于現(xiàn)實原因、體系原因或是根本原因，物權(quán)法定原則都有緩和的必要性與正當(dāng)性，然而在民法典編纂的過程中，立法者卻將本屬物權(quán)編內(nèi)容的物權(quán)法定搶先規(guī)定在了《民法總則》當(dāng)中，采用“提取公因式”立法技術(shù)的《民法總則》何以如此，是立法者的疏忽？抑或是立法者刻意為之？有學(xué)者認(rèn)為，專家和學(xué)者在制定《民法總則》中，精力集中在“民事權(quán)利”的規(guī)定，忽略了物權(quán)法定原則，根本就沒有就此進(jìn)行過討論(楊立新，2017：22-23)。照此說法，《民法總則》中規(guī)定物權(quán)法定實則就是一個錯誤，但對于一部剛剛頒布的法律，近期修法顯然不太現(xiàn)實。但是，《民法總則》第116條的規(guī)定并沒有扼殺物權(quán)法定原則緩和的可能性，未來物權(quán)法編立法仍有規(guī)定物權(quán)法定原則緩和的空間。

(一)物權(quán)法定、物權(quán)法定緩和及物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的關(guān)系之辯

學(xué)者對物權(quán)法定原則的質(zhì)疑，主要是從經(jīng)濟成本和私法自治兩個角度進(jìn)行論述的，從而走向了物權(quán)法定原則的對立面——物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)⑤。在物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的觀點提出后，以梁慧星為代表的保守派表示了強烈的反對⑥，然而這些反對意見主要是從物權(quán)法定原則本身所具有的正當(dāng)性進(jìn)行論述的，對前述的質(zhì)疑并沒有正面回應(yīng)。這種交鋒顯然沒有觸及問題的本質(zhì)，物權(quán)法定原則廢除論之風(fēng)依然盛行。隨后一些具有學(xué)術(shù)敏銳性的學(xué)者意識到了這個問題，也從經(jīng)濟成本和私法自治兩個方面對物權(quán)法定原則進(jìn)行檢討，但他們得出的結(jié)論卻是物權(quán)法定原則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以維持⑦。因此可以看到，物權(quán)法定原則在人們的觀念上是根深蒂固的，在理論上也是具有充分依據(jù)的，并且從經(jīng)濟成本和私法自治的角度考量，物權(quán)法定也是具有一定的正當(dāng)性的。受到學(xué)者廣泛批評的是物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，而非物權(quán)法定的緩和。

事實上，物權(quán)法定的緩和不等于物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，也絕不是物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的過渡階段，物權(quán)法定的緩和是物權(quán)法定的延續(xù)。首先，從語義邏輯來看，物權(quán)法定緩和是指對物權(quán)法定原則進(jìn)行緩和，按一般邏輯理解，必須先有緩和的對象，才能有緩和實施的空間，因此，物權(quán)法定緩和的基礎(chǔ)就是承認(rèn)物權(quán)法定。其次，從提倡物權(quán)法定緩和的學(xué)者所設(shè)計的緩和方法來看，它們都是將物權(quán)法定之“法”的外延適當(dāng)擴張，只是對于外延的邊界尚有爭論，但是并沒有逾越“法”的文義。再次，從功能上來看，物權(quán)法定緩和的提出旨在克服嚴(yán)格的物權(quán)法定本身的局限性，是在維持現(xiàn)有物權(quán)體系的前提下吸收新的物權(quán)以彌補社會生活的需要，而非物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)論者所主張的重新構(gòu)建一個全新的物權(quán)體系。在緩和論者看來，法學(xué)理論界對否定物權(quán)法定主義是準(zhǔn)備不足的，學(xué)者之間就如何構(gòu)建物權(quán)體系仍然存有不同意見，并且在物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)原則之下，有關(guān)公示方法如何設(shè)計、登記制度如何修改、物權(quán)之間的沖突如何解決等等，各學(xué)者均缺少完整、全面的論證(張鵬，2006：19-20)。

總之，物權(quán)法定原則的對立面是物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，而不是物權(quán)法定緩和。物權(quán)法定原則與物權(quán)法定緩和的立場是一致的，它們是一個事物的兩個方面，既相互協(xié)調(diào)，又相互配合，保障市民社會物權(quán)領(lǐng)域中的自由與秩序(楊立新，2017：24-27)。未來民法典物權(quán)編立法規(guī)定物權(quán)法定緩和原則與《民法總則》第116條的物權(quán)法定原則不沖突。

(二)對物權(quán)法定原則緩和誤解的澄清

早在2002年《物權(quán)法》立法之初，學(xué)者就對是否采納物權(quán)法定原則發(fā)生過很大的爭議，主要有三種聲音：物權(quán)法定主義、物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)主義、物權(quán)法定緩和主義。由于受大陸法系傳統(tǒng)觀念影響，《物權(quán)法(草案)》第一次審議稿就采取了嚴(yán)格的物權(quán)法定，于第3條規(guī)定：“物權(quán)的種類及其內(nèi)容，由本法或者其他有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定?！敝敝恋谒拇螌徸h稿，采納的都是嚴(yán)格的物權(quán)法定主義，只是在條文內(nèi)容表述上稍有變動。此后在《物權(quán)法(草案)》第五次審議稿中出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，其第3條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)。”這種轉(zhuǎn)變是在物權(quán)法定緩和論者的努力推動下發(fā)生的，也被認(rèn)為是物權(quán)法定緩和的法律表達(dá)⑧。正是這次審議稿中對物權(quán)法定緩和表述的歧義導(dǎo)致了其他學(xué)者及立法者對物權(quán)法定緩和本質(zhì)的誤解。

在私法領(lǐng)域，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也就是說權(quán)利是當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)的，只要不違背公序良俗、不違反法律的強制性規(guī)定，即能獲得法律的保護(hù)，而對于權(quán)利的內(nèi)容在所不問。從《物權(quán)法(草案)》第五次審議稿第3條的內(nèi)容“符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)”的表述來看，這里實際上隱含了一個前提，即權(quán)利是當(dāng)事人自己創(chuàng)設(shè)的，在符合物權(quán)特征的情況下，視為物權(quán)。這是典型的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的表達(dá)，是對物權(quán)法定的徹底拋棄，并非是對物權(quán)法定原則的簡單緩和(張鵬，2006：13)，物權(quán)法定緩和論者給出了物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)的法律表達(dá)，這就讓大多數(shù)學(xué)者及立法者誤以為物權(quán)法定緩和就等同于物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，或者說物權(quán)法定緩和的終極目的是物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)。在物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)條件尚不成熟的當(dāng)時，這樣一種帶有極強的“物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)”意味的物權(quán)法定緩和的立法注定會流產(chǎn)。歷史證明，事實確實如此，《物權(quán)法(草案)》第六次審議稿雖延續(xù)了第五次審議稿的表述，但第七次審議稿及最后通過的《物權(quán)法》終究是回到了嚴(yán)格的物權(quán)法定。

在《物權(quán)法》制定的過程中，立法者反對的主要是物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，實際上物權(quán)法定緩和還沒有進(jìn)入立法者的視野，學(xué)界也沒有真正討論過。在《物權(quán)法》頒布實施后，學(xué)者對物權(quán)法定緩和的正當(dāng)性及其緩和路徑的研究才慢慢熱起來，并形成了一致的觀點——物權(quán)法定原則應(yīng)當(dāng)緩和化(高圣平，2008；申衛(wèi)星，2013；張志破，2017)。因此，應(yīng)抓住民法典編撰的契機，在物權(quán)編立法中規(guī)定物權(quán)法定緩和。

(三)方法論視角下物權(quán)法定緩和的可行性

在《民法總則》第116條規(guī)定了物權(quán)法定的情況下，基于方法論的視角，民法典物權(quán)編規(guī)定物權(quán)法定緩和仍然具有可行性。首先，在文義解釋上，緩和并不是對物權(quán)法定的徹底否定，而是一種修正，物權(quán)法定緩和的邏輯前提是承認(rèn)物權(quán)法定的存在，《民法總則》第116條規(guī)定了物權(quán)法定，可認(rèn)為是物權(quán)法編規(guī)定物權(quán)法定緩和的前提。其次，在體系解釋上，《民法總則》采取的是“提取公因式”的立法技術(shù)，是對民法典各編的一般性規(guī)定。物權(quán)法定緩和的外延要寬于嚴(yán)格的物權(quán)法定，嚴(yán)格的物權(quán)法定與緩和的物權(quán)法定二者的“公因式”就是物權(quán)法定。因此，物權(quán)法編規(guī)定物權(quán)法定緩和符合民法典體系的安排。再次，在歷史解釋上，如上文所述，在《物權(quán)法》立法的過程中第五、六次審議稿就曾經(jīng)出現(xiàn)過物權(quán)法定緩和的立法思想，在這之前的幾次審議稿中也有關(guān)于居住權(quán)、典權(quán)等非典型物權(quán)的規(guī)定，立法過程表明，立法者曾試圖通過增加物權(quán)種類或緩和的物權(quán)法定來解決社會實踐中長期存在的問題，他們并不排斥物權(quán)法定緩和。最后，在比較法解釋上，德國、日本等大陸法系國家和地區(qū)都已經(jīng)放棄了嚴(yán)格的物權(quán)法定，在立法或判例上改采緩和的物權(quán)法定，物權(quán)法定緩和儼然成為一種國際立法趨勢。因此，中國立法也應(yīng)于物權(quán)法編中規(guī)定物權(quán)法定緩和。

四、物權(quán)法定原則緩和的實現(xiàn)路徑

(一)物權(quán)法定緩和之“法”的范圍之檢討

學(xué)說上主要是通過擴大“法”的外延來達(dá)到緩和物權(quán)法定原則的目的的，只是對“法”之范圍存在一定爭議。就學(xué)者所提出的“法”之外延來看，主要包括法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋、習(xí)慣法，上述所列“法”之外延能否作為物權(quán)法定之“法”？試逐一進(jìn)行分析檢討。

物權(quán)制度是民事法律基本制度，按照《立法法》第8條第8項的規(guī)定，民事基本制度只能制定法律，因此，行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)應(yīng)排除在物權(quán)法定之“法”的范圍之外。有學(xué)者指出，《立法法》第9條對于第8條規(guī)定的事項未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，因而認(rèn)為行政法規(guī)可以作為物權(quán)法定之“法”(梁上上，2003：57)。在此前提下有學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，“行政法規(guī)立法效率更高，針對性也更強，對于社會生活中出現(xiàn)的創(chuàng)設(shè)各種新物權(quán)的需要能夠及時給予確認(rèn)和保護(hù)，能夠為權(quán)利人提供更及時的法律保護(hù)，促進(jìn)經(jīng)濟的發(fā)展，從而彌補全國人大制定法律的滯后性弱點”(申衛(wèi)星，2013：136)。在此提出兩點異議：一是行政立法效率再高，立法行為與實踐中新型物權(quán)的需要或保護(hù)都會存在時間差，行政立法無法解決在時間差內(nèi)出現(xiàn)的新型物權(quán)保護(hù)問題，這是法的滯后性所決定的，屬于無法彌補的缺陷。二是授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)并不能根本性地解決問題，因為《立法法》第10條第2款規(guī)定授權(quán)的期限不得超過五年，期滿之后應(yīng)當(dāng)就當(dāng)初授權(quán)立法的事項及時制定法律，這就相當(dāng)于一個事項歷經(jīng)了兩次立法程序，費時費力，還不如在立法之初就直接制定法律或修法。既然行政法規(guī)不得作為物權(quán)法定之“法”，則行政規(guī)章、地方性法規(guī)更不應(yīng)包括在物權(quán)法定之“法”的范圍內(nèi)。

最高法頒布的司法解釋能否作為物權(quán)法定之“法”，有學(xué)者認(rèn)為全國人大及其常委會具有優(yōu)先的立法權(quán)，法院則具有“候補”的立法權(quán)——在法律存在漏洞之處進(jìn)行個案造法的嘗試，通過個案頒布司法解釋的方式可以為當(dāng)事人提供快捷的處理(張志坡，2017：166)。也有學(xué)者認(rèn)為司法解釋的效力位階與其所解釋的法的效力位階齊平，司法解釋是中國長期的司法實踐形成的具有中國特色的法源，也當(dāng)然將會是《物權(quán)法》的適用法源(申衛(wèi)星，2013：136)。在此提出三點異議。1.所謂司法解釋重在解釋，其不得逾越自身功能的界限，雖其效力等同于法律，但只能對法律的現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行解釋，法律未對新型物權(quán)作出規(guī)定，司法解釋自然也不能解決新型物權(quán)保護(hù)的問題。舉例為證，1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第118條賦予房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力，2007年《物權(quán)法》第5條明文規(guī)定物權(quán)法定且物權(quán)體系內(nèi)不包括優(yōu)先購買權(quán)，因而2011年的《關(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》就廢棄了上述1988年的司法解釋的規(guī)定，將優(yōu)先購買權(quán)定性為債權(quán)。由此可見，司法解釋只能在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，不得逾越雷池半步。2.學(xué)者所提出的通過個案頒布司法解釋實際上是法律續(xù)造，并不屬于司法解釋的范疇，只是在形式上使用了司法解釋的通常名稱。另外值得注意的是，法律續(xù)造只能在司法中進(jìn)行，因而它不屬于物權(quán)法定緩和的方式，因為即便在嚴(yán)格的物權(quán)法定原則之下，法律續(xù)造也能進(jìn)行。3.事實上，司法解釋如同法律和行政法規(guī)的滯后性一樣，也存在時間差問題。

(二)習(xí)慣法是物權(quán)法定緩和的唯一實現(xiàn)路徑

在否定了行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋為物權(quán)法定之“法”的外延之后，習(xí)慣法就成了實現(xiàn)物權(quán)法定緩和的唯一可能。

對于物權(quán)法定之“法”能否包含習(xí)慣法，不少學(xué)者持否定意見，其主要理由如下：1.物權(quán)法定在確立之初的主旨之一是整理舊物權(quán)，防止封建物權(quán)復(fù)活，并徹底地清除封建制度殘余，倘若承認(rèn)習(xí)慣法可確認(rèn)物權(quán)，將有導(dǎo)致封建時代之物權(quán)制度死灰復(fù)燃之危險；2.習(xí)慣在司法適用上存在難度，習(xí)慣本身是極為模糊的概念，實踐中的哪些行為可以構(gòu)成習(xí)慣，習(xí)慣的邊界又是什么(梁上上，2003：46-47)，諸此問題若全權(quán)交予法官裁量，則勢必因法官的社會閱歷、專業(yè)能力、自身品行、人生價值觀等存在差異而產(chǎn)生同案不同判的結(jié)果，進(jìn)而導(dǎo)致司法權(quán)威的崩塌。3.習(xí)慣法乃實踐中有此慣行，且人民對之有法之確信，今中國現(xiàn)行法律明文規(guī)定物權(quán)法定，在嚴(yán)格的物權(quán)法定框架下，要求人們對實踐中的新生權(quán)利均有物權(quán)之確信幾乎為不可能，從而習(xí)慣法物權(quán)無由發(fā)生(張志坡，2017：164)。學(xué)者的這些質(zhì)疑看似都有一定的道理，實則不然。

首先，物權(quán)法定確有整理舊物權(quán)，防止封建制物權(quán)復(fù)活之功能，然而時代發(fā)展至今日，民主、平等、公正等觀念已深入人心，尚有封建制物權(quán)復(fù)辟之心的恐已不復(fù)存在，在歷史向前發(fā)展的大潮流下有此擔(dān)憂無異于杞人憂天。其次，習(xí)慣的認(rèn)定在司法適用上是有一定的難度，但是法官能因為有困難就在新型物權(quán)糾紛訴至法院之時機械裁判喪失公平正義嗎？殊不知法律的進(jìn)步端賴學(xué)說與實務(wù)的共同協(xié)力，“法律的解釋是持續(xù)的過程，其中在法律中表達(dá)的意圖被繼續(xù)和進(jìn)一步思考，這一過程的起點是法律，但只要法律還有效，就沒有終點”(張青波，2012：29-30)，法律的歷史性要求法院必須有所作為?！胺勺鳛橐粋€動態(tài)系統(tǒng)的進(jìn)化功能使得其透過法官之手在立法者指明的大方向上不斷地自我完善、漸次地向正義靠攏”(張志坡，2017：166)。另外，承認(rèn)習(xí)慣法上的物權(quán)有利于敦促當(dāng)事人秉持誠實信用的良好風(fēng)尚，這對于重建中國目前已處于瀕危的信用體系具有重要意義。再次，中國《民法總則》第10條確認(rèn)了習(xí)慣可以作為民事裁判的法源，因而不存在新生物權(quán)確信之不可能。綜上，物權(quán)法定之“法”可以也應(yīng)當(dāng)包括習(xí)慣法，習(xí)慣法是實現(xiàn)物權(quán)法定緩和的唯一路徑，只是在具體操作中應(yīng)當(dāng)極為慎重，以免司法機關(guān)隨意確認(rèn)物權(quán)。滿足“無違反物權(quán)法定主義存在之旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要”(謝在全，2011：38)條件的才能確認(rèn)為習(xí)慣法上的物權(quán)，在確認(rèn)主體上，應(yīng)以最高人民法院為宜，下級法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為習(xí)慣法物權(quán)的應(yīng)當(dāng)呈報最高法討論決定。

(三)習(xí)慣物權(quán)入法典方式之探析

既然習(xí)慣法作為物權(quán)法定之“法”具有可能性和必要性，那么在《民法總則》第116條已經(jīng)規(guī)定嚴(yán)格的物權(quán)法定的情形下，如何將物權(quán)法定緩和納入民法典？有學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第116條的規(guī)定超出了其應(yīng)有之義，在一定程度上混淆了總則與分則的關(guān)系，同時忽視了物權(quán)法修訂的空間，提前將物權(quán)法定原則進(jìn)行了規(guī)定。在其看來，《民法總則》第116條實際上是一個錯誤的規(guī)定，因而主張廢除該條文，在物權(quán)編中規(guī)定物權(quán)法定緩和原則。具體表述為：物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，習(xí)慣上的物權(quán)受本法保護(hù)(溫世揚，2018：9)。目前民法典各編的立法工作尚未完成，而《民法典》的全部編纂工作須在2020年之前完成，這是一項政治任務(wù)，是立法者目前最為迫切要完成的事項，因此修法的建議不太可能為立法者所采納。

《民法總則》第10條規(guī)定了習(xí)慣法可以作為民事裁判的法源，因此司法機關(guān)在進(jìn)行民事裁判時對于習(xí)慣上的物權(quán)，是可以承認(rèn)其效力的，這就勢必會與《民法總則》第116條所規(guī)定的嚴(yán)格的物權(quán)法定發(fā)生沖突。在物權(quán)法定緩和呼聲高漲而習(xí)慣法成為民法法源被認(rèn)為是法典一大進(jìn)步的情形下，如果要在第10條與第116條之間做一個選擇，那只能是承認(rèn)第10條的正確性，并通過物權(quán)法編的立法來緩和二者之間的矛盾。物權(quán)法定與物權(quán)法定緩和是一個事物的兩個方面，它們的公因式是物權(quán)法定，在物權(quán)法編中規(guī)定物權(quán)法定緩和是符合民法典的立法技術(shù)的。因此，《民法總則》第10條和第116條都可以不作修正，但是在物權(quán)編規(guī)定物權(quán)法基本規(guī)則時，要強調(diào)物權(quán)法定緩和，要承認(rèn)在經(jīng)濟發(fā)展當(dāng)中出現(xiàn)新的物權(quán)，該物權(quán)又符合物權(quán)特征時認(rèn)可其為物權(quán)(楊立新，2017：31)。通過這樣一個調(diào)整和修補，既化解了《民法總則》第10條和第116條之間的矛盾，又使得民法物權(quán)編與《民法總則》能夠有效地銜接。

五、結(jié)語

在社會發(fā)展日新月異的時代，法律滯后性的短板就愈為明顯，立法者及時修法雖能解一時之困難，但終究擺脫不了立法滯后的魔咒。法律要保持其長久的有效性，就應(yīng)當(dāng)給司法者留有一定的自主裁量空間，立法者應(yīng)當(dāng)克服自身的傲慢與偏見，摒棄立法萬能主義、靜態(tài)而僵化的發(fā)展觀，制定相對開放的法律。未來民法典物權(quán)法編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和，在保守中承認(rèn)物權(quán)種類的開放性，在開放中固守物權(quán)法定的規(guī)范意旨。

注釋：

①文中所出現(xiàn)的《物權(quán)法》均指2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》，《民法總則》均指2017年頒布的《中華人民共和國民法總則》。

②所謂“后讓與擔(dān)?！?，是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)，與債權(quán)人簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定將不動產(chǎn)買賣合同的標(biāo)的物作為擔(dān)保標(biāo)的物，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不實際履行，于債務(wù)人不能清償債務(wù)時，須將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債權(quán)人據(jù)此享有的以擔(dān)保標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)。參見楊立新：《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》，載《中國法學(xué)》2013年第3期第77頁。

③《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。

④在中國知網(wǎng)以“物權(quán)平等”為關(guān)鍵詞搜索，找到1501條結(jié)果，以“物權(quán)平等保護(hù)”為關(guān)鍵詞搜索，找到1051條結(jié)果，由此可見，學(xué)者對物權(quán)平等理念的研究并不全面，物權(quán)平等理念的思想尚未得到貫徹。

⑤從經(jīng)濟成本和私法自治兩個角度質(zhì)疑物權(quán)法定原則的學(xué)者有張鵬、張巍、楊玉熹、楊代雄等，相關(guān)論述參見張鵬：《物權(quán)法定經(jīng)濟上合理性之批判》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第108期；張?。骸段餀?quán)法定與物權(quán)自由的經(jīng)濟分析》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期；楊玉熹：《論物權(quán)法定主義》，載《比較法研究》2002年第1期；楊代雄：《物權(quán)法定原則批判——兼評〈中華人民共和國物權(quán)法〉第五條》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6期。

⑥針對質(zhì)疑物權(quán)法定原則的聲音，物權(quán)法定持有論者則為維護(hù)物權(quán)法定搖旗吶喊，相關(guān)論述參見梁慧星：《是“物權(quán)法定”還是“物權(quán)自由”》，載《人民法院報》2006年11月20日第5版；肖衛(wèi)：《為物權(quán)法定原則正名》，載《湖南社會科學(xué)》2006年第4期；敬從軍：《物權(quán)法定主義存廢論——以檢討物權(quán)法定主義之批判為視角》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2006年第2期。

⑦從經(jīng)濟成本和私法自治兩個方面論述物權(quán)法定原則的正當(dāng)性的學(xué)者有張曉娟、曾大鵬、陳本寒等，相關(guān)論述參見張曉娟：《在意思自治與法律強制之間——關(guān)于物權(quán)法定原則的思考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期；曾大鵬：《物權(quán)法定原則的經(jīng)濟分析，載《東方法學(xué)》2009年第3期；陳本寒、陳英：《也論物權(quán)法定原則——兼評我國〈物權(quán)法〉第5條之規(guī)定》，載《法學(xué)評論》2009年第4期。

⑧楊立新是《物權(quán)法》立法的主要參與者之一，也是物權(quán)法定緩和論的堅定持有者，在他看來，《物權(quán)法(草案)》第五次審議稿第3條是對物權(quán)法定原則緩和的規(guī)定，認(rèn)為物權(quán)法定緩和取得了勝利。相關(guān)論述參見楊立新：《物權(quán)法定緩和：價值不可低估》，載《法制日報》2006年8月29日第3版；楊立新：《物權(quán)法定原則緩和與非法定物權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2007年第1期第11頁。