摘 要：隨著信息時代的到來，手機應(yīng)用軟件越來越多，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用發(fā)生了日新月異的變化，隨之而來的手機應(yīng)用侵權(quán)現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院受理的侵權(quán)糾紛案也越來越多。因此，對手機應(yīng)用軟件和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)來說，建立嚴(yán)格的規(guī)范機制和科學(xué)的監(jiān)管制度，明確相應(yīng)的法律責(zé)任就顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞：手機應(yīng)用；運營商；法律責(zé)任

一、自營手機APP侵權(quán)時手機應(yīng)用平臺運營商的法律責(zé)任

《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……：未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外……”。若APP是手機應(yīng)用平臺運營商（以下簡稱運營商）自行開發(fā)（通常情況為由手機應(yīng)用平臺運營商聘用的程序員所開發(fā)），后放在應(yīng)用平臺上，其開發(fā)的軟件侵犯了他人的著作權(quán)，則運營商構(gòu)成直接侵犯網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

注意在無法確認侵權(quán)APP的直接開發(fā)者的情況下，法院傾向于推定侵權(quán)作品是運營商自行開發(fā)并上傳其手機應(yīng)用平臺的，此時運營商也構(gòu)成直接侵權(quán)。

二、第三方開發(fā)者開發(fā)的APP侵權(quán)時運營商的法律責(zé)任

1.若運營商直接參與APP利潤分配，則運營商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任

《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》”）第四條規(guī)定：“有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谑粭l規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務(wù)?！?/p>

在（2015）民申字第2198號民事裁定書中最高人民法院認為：蘋果公司通過Appstore獲取利益和承擔(dān)義務(wù)應(yīng)具有對等性和一致性，由于蘋果公司在與開發(fā)商的協(xié)議中，約定了固定比例的收益，因此蘋果公司負有較高的注意義務(wù)。蘋果公司在可以明顯感知涉案應(yīng)用程序為應(yīng)用程序開發(fā)商未經(jīng)許可提供的情況下，仍未采取合理措施，故可以認定蘋果公司并未盡到上述注意義務(wù)，具有主觀過錯，其涉案行為構(gòu)成侵權(quán)。

據(jù)此，若運營商直接參與了APP利潤分配，意味著其承擔(dān)嚴(yán)格的審查義務(wù)，也意味著運營商與開發(fā)者之間簽訂有相關(guān)利潤分配協(xié)議。一方面，運營商未盡到嚴(yán)格審查的義務(wù)。另一方面，運營商與開發(fā)者之間簽訂有相關(guān)利潤分配協(xié)議可能被作為以分工合作等方式共同提供侵權(quán)APP的證據(jù)，可以認為平臺運營商對侵權(quán)人提供了實質(zhì)性的幫助，所以負共同侵權(quán)責(zé)任。再者，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二條規(guī)定的“避風(fēng)港原則”要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未從直接獲得經(jīng)濟利益，因此，直接獲得經(jīng)濟利益的運營商不能適用“避風(fēng)港原則”通過刪除、斷開連接避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本所認為若運營商直接參與了APP的利潤分配，那么運營商將承擔(dān)與開發(fā)者的共同侵權(quán)責(zé)任。

2.若運營商雖未直接參與APP利潤分配，但明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，則運營商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第八條第一款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，確定其是否承擔(dān)教唆、幫助侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。”對于“應(yīng)知”的判斷，該司法解釋第九條規(guī)定了認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知的要素包括：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等等。

北京市高級人民法院在（2016）京民終247號北京中青文文化傳媒有限公司等與侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審民事判決書中認為：運營商百度公司未分享侵權(quán)APP利潤，因此適用一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)。百度公司只要施以普通的注意義務(wù)，即可發(fā)現(xiàn)涉案APP取得授權(quán)的可能性極低，具有相當(dāng)大的侵權(quán)可能性，但卻沒有盡到合理的注意義務(wù)，也沒有建立起足夠有效的著作權(quán)保護機制，對于涉案侵權(quán)行為具有應(yīng)知的過錯，其行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。

著作權(quán)人如果能夠證明運營商雖未參與APP利潤分配但沒有盡到合理的注意義務(wù)、沒有采取積極預(yù)防侵權(quán)的合理措施、APP侵權(quán)可能性極大等要素，則能夠證明運營商具有明知或者應(yīng)知的過錯。若運營商雖未直接參與APP利潤分配，但具有明知或應(yīng)的過錯，則運營商與開發(fā)者承擔(dān)共同侵權(quán)的法律責(zé)任。

3.若運營商未直接參與APP利潤分配，且不構(gòu)成明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，則適用“通知-移除”規(guī)則

若運營商未直接參與APP利潤分配且不構(gòu)成明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，在司法實踐中適用“通知-移除”規(guī)則?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二條對“通知-移除”規(guī)則做了詳細規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益；在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品?！贝送?，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條也做出相應(yīng)規(guī)定：“…網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。

北京市第三中級人民法院審理黃曉陽與北京京東叁佰陸拾度電子商務(wù)有限公司（以下簡稱“京東公司”）著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案（（2014）三中民終字第11615號）適用了以上“通知-移除”規(guī)則。法院認為被告京東公司僅提供信息存儲空間和技術(shù)服務(wù)、未通過涉案侵權(quán)手機應(yīng)用軟件的傳播直接獲得經(jīng)濟利益、原告發(fā)送的通知京東公司并未實際收到不算有效通知，判定京東公司符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免于承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。

綜上所述，未從開發(fā)者提供的APP中直接獲得經(jīng)濟利益的運營商，不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道APP侵權(quán)，只要其收到侵權(quán)通知后及時刪除相關(guān)APP，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三、手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載第三方APP開發(fā)者侵權(quán)APP下載鏈接時運營商的法律責(zé)任

1.若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是普通鏈接，則運營商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)連接分為普通鏈接和深度鏈接，二者有以下區(qū)別：第一，技術(shù)屬性上，普通鏈接的對象是被鏈網(wǎng)站的主頁，點擊跳轉(zhuǎn)后顯示的仍是其完整頁面，本身并沒有經(jīng)過特殊的技術(shù)處理，深度鏈接不發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)，可在設(shè)鏈網(wǎng)站上直接呈現(xiàn)被鏈內(nèi)容或可以通過設(shè)鏈網(wǎng)站直接下載相關(guān)文件；第二，鏈接目上，普通鏈接出于中立地位，目的在于為用戶在海量信息中快速尋找相關(guān)信息，提供搜索結(jié)果或者是鏈接網(wǎng)址，深度鏈接是以直接提供被鏈網(wǎng)站的作品為目的，并形成了設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)容的深層次對應(yīng)關(guān)系；第三，控制管理能力上，普通鏈接只是實施一個直接跳轉(zhuǎn)的行為，其對被鏈網(wǎng)站的域名無控制力，深度鏈接將第三方網(wǎng)站作品通過鏈接方式變成自己的一部分，具有較強控制能力。

若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是普通鏈接，運營商通常不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)的是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第四條“…網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術(shù)等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，主張其不構(gòu)成共同侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持?！币约暗诹鶙l“原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認定為構(gòu)成侵權(quán)。”此外，可以參考北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第三條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的，屬于為服務(wù)對象傳播的信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播提供技術(shù)、設(shè)施支持的幫助行為，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！?/p>

由此可見，若運營商轉(zhuǎn)載的是普通鏈接，且無過錯的，不構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，也不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2.若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是深度鏈接，但不構(gòu)成明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，則適用“通知-移除”規(guī)則

深度鏈接指不發(fā)生頁面跳轉(zhuǎn)，在設(shè)鏈網(wǎng)站上直接呈現(xiàn)被鏈內(nèi)容或可以通過設(shè)鏈網(wǎng)站直接下載相關(guān)文件的技術(shù)手段。深度鏈接在法律上構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。依據(jù)的是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第三條規(guī)定：“……通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！蓖瑫r，參考北京市高院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》第二條“……將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使作品、表演、錄音錄像制品處于公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，即構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無需當(dāng)事人舉證證明實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的事實?！睋?jù)此，運營商轉(zhuǎn)載了深度鏈接，使APP處于公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

司法實踐中，若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是深度鏈接，但不構(gòu)成明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十二條“通知-移除”規(guī)則，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條。運營商在收到被侵權(quán)人通知后，及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，就可以避免承擔(dān)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律責(zé)任。

3.若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是深度鏈接，且明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，則運營商承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任

如上文所述，轉(zhuǎn)載可獲得侵權(quán)APP深度鏈接的行為和將侵權(quán)APP在應(yīng)用平臺上上線的行為一樣，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)……但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”，加之《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第八條、第九條規(guī)定，若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是深度鏈接，且明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，則運營商與開發(fā)者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！懊髦驊?yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)依該司法解釋第九條和上文的分析，此處不再贅述。

北京市高級人民法院在（2004）高民終字第1303號民事判決書中認定：世紀(jì)悅博公司對收集到的有關(guān)信息進行了選擇、編排、整理；選定被鏈接的網(wǎng)站和下載源，設(shè)定下載的步驟、方法，以逐層遞進的方式引導(dǎo)用戶下載；鎖定被鏈接的網(wǎng)站及其錄音制品，限定了下載的地址，從而在自己的網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站的具體的錄音制品之間建立起了深度鏈接的對應(yīng)關(guān)系。因此，世紀(jì)悅博公司應(yīng)對所鏈接的錄音制品的合法性負有注意義務(wù)，但世紀(jì)悅博公司放任自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為，具備應(yīng)知作品侵權(quán)的主觀過錯，判決維持世紀(jì)悅博公司構(gòu)成共同侵權(quán)的一審判決。

綜上所述，若手機應(yīng)用平臺轉(zhuǎn)載的是深度鏈接，且明知或應(yīng)知APP侵權(quán)，則運營商應(yīng)與第三方開發(fā)者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

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作者簡介：

馮季英（1972--）女，湖南瀏陽人，碩士，湖南司法警官職業(yè)學(xué)院司法系副教授，主要研究方向法學(xué)。