“同案同判”的一種誤讀
——兼談適用“平等適用刑法原則”

金璽

對刑事犯罪案件的“同案同判”，不少人會予以如下解讀：對犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)（包括犯罪情節(jié)和法定量刑情節(jié)）、社會危害程度相同的案件，應(yīng)當(dāng)判處相同的刑罰。例如，張某與王某同為交通局局長，收受賄賂的數(shù)額都是3000萬元，犯罪的情節(jié)和犯罪的社會危害程度都相同，都有檢舉立功的法定量刑情節(jié)。按照“同案同判”的要求，對張、王應(yīng)以受賄罪判處相同的刑罰。

上述解讀，在公眾中具有龐大數(shù)量的擁躉。甚至，不少法律同仁亦予以認(rèn)同。然而，實(shí)際上，這是對“同案同判”的一種誤讀。

根據(jù)刑法規(guī)定和刑法原理，量刑的依據(jù)還應(yīng)包括酌定量刑情節(jié)和人身危險(xiǎn)性。也就是說，“同案”應(yīng)是指犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和量刑情節(jié)、人身危險(xiǎn)性都相同的案件。只有針對這種“同案”，才能作出“同判”。將酌定量刑情節(jié)和人身危險(xiǎn)性排除在量刑依據(jù)之外，既有違刑法規(guī)定和刑法原理，又有失公正、公平。

以前述張某、王某受賄案為例，如果張某平素表現(xiàn)良好、全部退贓、真誠悔罪，而王某平素表現(xiàn)一般、拒不退贓、不愿認(rèn)罪，那么對張、王處以相同刑罰就顯然欠妥。在法定量刑幅度內(nèi)，對張某判處的刑罰即應(yīng)輕于對王某判處的刑罰。否則，對張某有失公正、公平。

需要指出：“同案同判”之二“同”，應(yīng)是相對的、大致的，而非絕對的、完全的。法院在法定量刑幅度內(nèi)，根據(jù)量刑情節(jié)中刑罰含量多少的不同、人身危險(xiǎn)性大小的不同而作出有所不同的具體刑罰判決，是完全合法合理、無可非議的。理由如下：

首先，量刑情節(jié)中，法定量刑情節(jié)相同的，在有些情況下，量刑時(shí)可以同等看待；但在有些情況下，卻不盡然。因?yàn)?，即便是相同的情?jié)，各自的刑罰含量也可能不同。同是自首，有的是真誠悔罪，如殺死女友后懺悔不已、多次自殺未遂而投案，有的是迫于無奈，作案后四處潛逃、最終被四面包圍而投案。同是立功，有的得之較易，如毒梟檢舉馬仔、同監(jiān)犯“送功”等；有的得之較難，如馬仔檢舉同案犯、到案后協(xié)助破獲案件等。同是坦白，有的毫無保留，有的只供部分。前后二者的刑罰含量,顯然有所不同。在從寬處罰的幅度上，前者應(yīng)當(dāng)大于后者。

至于酌定量刑情節(jié)引起的刑罰考量，更是難以做到案案相同。一方面，酌定量刑情節(jié)包括犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、侵害對象、損害結(jié)果、動機(jī)，犯罪后的態(tài)度和犯罪人的一貫表現(xiàn)等。這些林林總總的情節(jié)，在犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、社會危害程度相同的案件中，難以完全相同。在數(shù)量上，有的多些，有的少些；在質(zhì)量上，有的高些，有的低些；在指向上，有的趨于從寬或從嚴(yán)處罰多些，有的趨于從寬或從嚴(yán)處罰少些。這必然導(dǎo)致具體刑罰適用上的不同。即便是同樣的情節(jié)，各自的刑罰含量也可能不同。在一貫表現(xiàn)方面，有的一般，有的較差，有的對社會具有重大貢獻(xiàn)，有的長期為非作歹。在犯罪后的態(tài)度方面，有的不退贓，有的退部分贓，有的退全部贓。在犯罪動機(jī)方面，有的惡，有的善。在犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)方面，有的是地震時(shí)的災(zāi)區(qū)，有的是日常時(shí)的小區(qū)等等。這同樣也會導(dǎo)致具體刑罰適用上的不同。

其次，人身危險(xiǎn)性，是實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防功能必須考量的因素，因而也是量刑的重要依據(jù)。犯罪人的人身危險(xiǎn)性，既包括犯罪行為反映出的主觀惡性，又包括犯罪人的身份、一貫表現(xiàn)、犯罪后的悔悟、積極賠償損害等表現(xiàn)所反映出的再犯可能性。這種主觀惡性和再犯可能性，在犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、社會危害程度、量刑情節(jié)相同的案件中，可能有所不同。同樣是盜竊，初犯與慣犯，因急需錢為母治病與為賭博而籌集賭資，再犯可能性會有所不同。同樣是故意殺人，事前蓄謀與臨時(shí)起意，為報(bào)復(fù)社會而殺害無辜與因鄰里糾紛而殺害對方，主觀惡性會有所不同。既然有所不同，那么在量刑時(shí)有所區(qū)別也就理所當(dāng)然。

走筆至此，還需談?wù)勁c本題密切聯(lián)系的一個(gè)問題，即，如何適用“平等適用刑法原則”。

“平等適用刑法原則”的基本含義，是指在適用刑法上人人平等。具體內(nèi)容包括幾個(gè)方面：

其一，法益平等：對刑法保護(hù)的合法權(quán)益予以平等的保護(hù)；其二，定罪平等：任何人犯罪都應(yīng)受到刑事追究，相同的犯罪適用相同的定罪標(biāo)準(zhǔn)；其三，量刑平等：對違法性與有責(zé)性程度相同以及預(yù)防必要性相同的犯罪，應(yīng)當(dāng)判處相同的刑罰；其四，行刑平等：對于服刑的罪犯，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照刑法規(guī)定平等地執(zhí)行。

適用“平等適用刑法原則”，需要明確以下幾點(diǎn)：

>>資料圖

第一，法益平等并不意味著刑法不能根據(jù)性別、年齡、身體完整性等具體情況作出差別規(guī)定。例如：刑法規(guī)定，對于未成年人應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰，對于懷孕的婦女、未滿18周歲的人不適用死刑，對年滿75周歲的人一般不適用死刑。

第二，量刑平等并不意味著司法不能根據(jù)不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和社會治安狀況的差異作出差別量刑。例如：盜竊罪，在最高法院確定的數(shù)額幅度內(nèi)，各地適用的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)即有所不同；在毒品重災(zāi)區(qū)，死刑適用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)即寬于非重災(zāi)區(qū)。

第三，量刑平等并不意味著法院對相同案件不能根據(jù)酌定量刑情節(jié)作出差別處罰。例如：同樣是入室盜竊3000元，甲之前表現(xiàn)良好、盜竊是為籌集學(xué)費(fèi)，乙之前劣跡斑斑、盜竊是為獲取賭資。從酌定量刑情節(jié)上考慮，對乙的處罰即可能重于對甲的處罰。再如，同樣是受賄500萬元，對作出卓越貢獻(xiàn)的科研人才甲和沒有突出貢獻(xiàn)的乙，在量刑上即可能前者的刑罰輕于后者的刑罰。

第四，行刑平等并不意味著監(jiān)獄不能根據(jù)罪犯的犯罪類型、刑罰種類、刑期、改造表現(xiàn)等情況采取分別關(guān)押、不同管理方式等予以區(qū)別對待。例如，將未成年人與成年人予以分別關(guān)押，根據(jù)老幼病殘的不同情況采取不同管理方式，都未違反平等適用刑法原則。

其實(shí)，量刑依據(jù)完全相同的案件，幾乎沒有。在法定量刑幅度內(nèi)，法官選擇適用怎樣的具體刑罰，應(yīng)是其自由裁量權(quán)。否則，法官還真成了“量刑的工具”，可以為機(jī)器人所替代。