張倩茹

一問：虛假病假如何處理

王某在A公司已經(jīng)工作了五年多，去年8月，A公司與王某又續(xù)簽了一年的合同。然而，去年9月份，王某向公司遞交了某醫(yī)院的病假證明并提出休假申請。A公司批準(zhǔn)了其三個(gè)月病假期的請求，并按時(shí)支付了其病假工資。三個(gè)月期滿后，王某沒有回來上班，而是通過郵寄再次提出了休假申請，要求休完其應(yīng)有的六個(gè)月病假期，并且再次提供了某醫(yī)院的病假證明。公司這次沒有立即批準(zhǔn)，而是進(jìn)行了一些調(diào)查。A公司得知，王某其實(shí)并沒有生病，而是通過關(guān)系開出了假的病假證明，而且現(xiàn)在正在與A公司有競爭關(guān)系的另一家公司工作。A公司該如何處理此事？可以單方面解除與王某的勞動合同嗎？

首先，可以說A公司暫時(shí)還不能和王某解除勞動合同。因?yàn)榇藭r(shí)王某形式上尚處于醫(yī)療期內(nèi)，即使他并沒有生病，但是由于暫時(shí)無充分證據(jù)證明，所以從形式上來看王某仍然處于醫(yī)療期內(nèi)。而根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

但是，《勞動合同法》的規(guī)定并不能說明醫(yī)療期內(nèi)的職工都不能解除勞動合同，因?yàn)榈谒氖l并未限制在此種情況下適用第三十九條的規(guī)定。而《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）勞動者同時(shí)與其它用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！备鶕?jù)A公司的情況，上述六個(gè)情形只有（二）、（四）、（六）可能被適用。但是，現(xiàn)在A公司并未充分證明王某是在利用虛開的病假證明騙取休假，也無充分證據(jù)證明王某在A公司的競爭對手那里工作，一切還只是聽說。因此，對情形（二）、（四）的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形（六）來著手了。

職工利用虛開的病假證明騙取休假，同時(shí)也騙取了公司的病假工資，如果病假工資達(dá)到兩千元就可以構(gòu)成詐騙罪了。從A公司的情況來看，王某的工資應(yīng)該不會低，三個(gè)月的病假工資夠得上A公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的數(shù)額了。這樣不管最終公安機(jī)關(guān)是否立案，不管最終是否追究王某刑事責(zé)任，A公司都能證明王某是否是利用虛開的病假證明騙取休假以及其是否在競爭對手那里工作，只要證明了這兩點(diǎn)，A公司也就可以按照公司的規(guī)章制度來處理王某了。當(dāng)然了，若是王某最終被追究刑事責(zé)任了，A公司就可按《勞動合同法》第三十九條第（六）種情形的規(guī)定來處理了。

這種情況在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的比較多，這都是用人單位的規(guī)章制度不健全造成的。像A公司這種情況還是好的，因?yàn)橥跄车牟〖俟べY應(yīng)該是達(dá)到詐騙罪的限額了，A公司可以向公安機(jī)關(guān)求救。但是實(shí)務(wù)中，建議用人單位要盡早健全本單位的規(guī)章制度。比如，規(guī)定職工請病假需有公司指定的醫(yī)院（有條件的公司可組織自己的醫(yī)務(wù)室）出具的證明方可批準(zhǔn)，因突然發(fā)病需就近急救的，應(yīng)在最短時(shí)間內(nèi)持急救醫(yī)院的急救證明到指定醫(yī)院開具病假證明。同時(shí)還應(yīng)明確規(guī)定，職工利用虛開的病假證明騙取休假的，一經(jīng)查明，以嚴(yán)重違紀(jì)處理。這樣，應(yīng)該基本可以避免再碰到類似情況了。

二問：員工違反計(jì)劃生育，解除勞動合同

B公司某女員工，入職前已經(jīng)結(jié)婚并生有兩個(gè)孩子。但是2018年12月，她又違反了計(jì)劃生育規(guī)定生育了第三胎，而且該員工的情況不屬于可生育三胎的范疇，對于已經(jīng)違反了國家及地方有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的員工，B公司是否能以此為由解除勞動合同？

女員工違反國家有關(guān)計(jì)劃生育的規(guī)定，生育第三胎，雖然這在一定程度上給B公司造成了困擾，但是因?yàn)樵撆畣T工仍然享有不少于98天的產(chǎn)假，B公司依然不可以據(jù)此解除與這名女員工的勞動合同。

不管是《勞動法》還是《勞動合同法》，都沒有明確規(guī)定非法懷孕可以解除與女員工的勞動合同。可以這樣認(rèn)為，只要女員工懷孕，不管其懷孕合法與否，都是處于“三期”中，既然是在“三期”中，用人單位就不能解除與“三期”女職工的勞動合同。

根據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，“三期”內(nèi)的女職工享有不被解除勞動合同的權(quán)利，用人單位不得根據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，但是，“三期”女職工出現(xiàn)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情況時(shí)，用人單位依然可以解除與女職工的勞動合同。

針對B公司的這種情況，不能以“超生”為由解除與她的勞動合同，但是，如果員工出現(xiàn)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、被依法追究刑事責(zé)任等《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形時(shí)，用人單位可以解除與這類特殊群體的勞動合同。

另外，需要提醒的是，在少數(shù)省市，例如江西、廣東、遼寧等地，其《人口與計(jì)劃生育條例》明確規(guī)定，女員工違反《人口與計(jì)劃生育法》的，單位可以以嚴(yán)重違紀(jì)為由予以辭退，其他大多數(shù)省市都是采取“給假不給薪”的處理方式。

三問：長病假和醫(yī)療期員工的處理

某員工，2015年參加工作，2018年4月份加入C公司，2019年1月8日開始休病假，已連續(xù)休了十天病假。按照公司的規(guī)定，員工可享受十二天有薪病假。目前該員工的情況是，醫(yī)院尚未檢查出病因，預(yù)估要繼續(xù)休病假。C公司是否有理由不批準(zhǔn)該員工的病假請求？

該員工的情況，屬于累計(jì)工齡十年以下，本單位工齡五年以下，所以他的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)是自請病假起在六個(gè)月內(nèi)累計(jì)三個(gè)月。員工的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)從2019年1月8日起算。至于C公司愿意在前面十天按照帶薪病假的待遇給予工資，這并不影響其醫(yī)療期的開始。

假設(shè)員工一直連續(xù)請病假，那么只要三個(gè)月就可以了。假設(shè)員工的病假是不連續(xù)的，則需要累計(jì)在六個(gè)月內(nèi)計(jì)算，直到累計(jì)滿三個(gè)月為止。這里要注意幾點(diǎn)：第一，這里的三個(gè)月應(yīng)當(dāng)理解為三個(gè)月的工作日，即按21.75日計(jì)算較為妥當(dāng)。有企業(yè)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)計(jì)算為三十個(gè)工作日，這種理解是錯(cuò)誤的，在這種情況下，企業(yè)等于在將周末等本不應(yīng)計(jì)薪的時(shí)候都支付了病假工資；第二，如果員工在六個(gè)月內(nèi)累計(jì)休了兩個(gè)月，中間正常上班一周，那后面只能重新在六個(gè)月內(nèi)計(jì)算；第三，即使醫(yī)療期滿，也不能馬上解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)通知員工來公司上班，員工無法從事原工作，企業(yè)另行安排后仍不能從事的，才能解除。

這位員工長時(shí)間請假，C公司應(yīng)當(dāng)要求其提供相應(yīng)的醫(yī)療單據(jù)，如掛號單、配藥單等等，必要時(shí)還可以要求員工去指定醫(yī)院復(fù)檢（需制度規(guī)定）。假設(shè)員工只是向公司請病假，卻因?yàn)椴椴怀霾∫蚨鵁o法提供醫(yī)院的病假單，那么公司可以直接將其作為事假處理，因?yàn)樗那闆r不符合請病假的流程。由此可見，用人單位的請假制度很重要。

四問：患癌員工如何妥善安置

D公司（改制中的國企）有這么一個(gè)員工，外地人士，進(jìn)公司工作六年并且在公司參加社保，2018年4月底生病住院進(jìn)行手術(shù)（子宮癌），5-7月已休病假三個(gè)月，又續(xù)假三個(gè)月至10月份，按醫(yī)療期規(guī)定在本廠工作十年以內(nèi)的醫(yī)療期為六個(gè)月，那么六個(gè)月病假后，員工不能上班或繼續(xù)休息，企業(yè)是否可以不批假，企業(yè)處理程序要注意哪些？

根據(jù)《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定〉的通知》（勞部發(fā)[1995]236號）規(guī)定，對某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在二十四個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。

該員工所得為癌癥，以目前已休的病假來看，該員工的醫(yī)療期尚未滿，并且還很長。對于病假，只要員工有病假證明，D公司不可以不準(zhǔn)假；但對于延長醫(yī)療期的申請，公司可以不批準(zhǔn)。

此時(shí)可以嘗試通過醫(yī)療終結(jié)來操作，被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同（不包括協(xié)商解除的）。

醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會進(jìn)行勞動能力的鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。其他的，可通知復(fù)工，對逾期不復(fù)工的或不服從工作安排的，可以按曠工處理，達(dá)到嚴(yán)重違紀(jì)后可以解除勞動關(guān)系；對于不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，也可以解除勞動關(guān)系。

需要注意的是，在醫(yī)療期滿后，要及時(shí)了解長休職工的傷、病、殘變化情況，及時(shí)通知已恢復(fù)勞動能力的職工按時(shí)復(fù)工；對于不能從事原崗位工作的，不能直接辭退，要有一個(gè)調(diào)崗的過程。

五問：小病大養(yǎng)，企業(yè)如何應(yīng)對

E公司是江蘇的一家企業(yè)，有一員工因在崗位上工作不開心，請了幾次事假，經(jīng)溝通后上了幾天班，而后因左腎挫傷需中藥調(diào)理（左腎挫傷是請事假前一個(gè)月開摩托車與小車相擦，但沒有交通事故處理的相關(guān)結(jié)論或依據(jù)）請了三個(gè)月的病假；此后，E公司的很多員工以感冒或頭疼等小病效仿。對于員工小病大養(yǎng)的情況，如何操作才可以盡量避免或杜絕呢？

針對該名員工（左腎挫傷），要求其進(jìn)行工傷鑒定，如果認(rèn)定為工傷的，享受工傷待遇；如果不是工傷，那就只能享受一般的病假待遇。根據(jù)E公司遇到的這種情況，沒有交通事故處理材料，即既不能證明是交通事故，也不能證明是不是非主責(zé)，因此要認(rèn)定工傷，還是比較欠缺證據(jù)的。那么此時(shí)，員工就只能享受一般的病假待遇了。

此時(shí)，員工有一定的醫(yī)療期（根據(jù)原勞動部的規(guī)定），員工提交了有效的醫(yī)院證明的，公司應(yīng)批假，此時(shí)要保證其醫(yī)療期待遇，不能隨便辭退，當(dāng)然，協(xié)商解除和公司根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定單方解除的，不受此限。這些情況都沒有出現(xiàn)的，根據(jù)員工可以享有的醫(yī)療期，待醫(yī)療期滿后，員工仍不能來上班或者不能勝任工作的，公司在給其調(diào)崗或培訓(xùn)后，仍不能勝任的，公司也可以單方面解除與該員工的勞動關(guān)系。

對于小病大養(yǎng)等情況，從公司的角度來看，可以通過以下幾個(gè)方面進(jìn)行操作：

第一，可以通過完善管理制度來加以避免。例如嚴(yán)格請假制度和請假流程，請病假的，要有某一級別以上醫(yī)院的證明（不要僅僅指定少數(shù)幾家醫(yī)院）；請假多少天以上要有什么級別主管的簽字同意（比如三天及以下的，部門經(jīng)理簽字同意；三天至七天的，人事部經(jīng)理簽字同意；七天以上的，總經(jīng)理簽字同意）；可以建立病假探訪機(jī)制；也可以要求病假員工到指定醫(yī)院復(fù)查等，并在規(guī)章中規(guī)定不合程序請假的屬于違紀(jì)行為或者按曠工處理，積累到什么程度屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司可以單方辭退等；

第二，對病假工資進(jìn)行控制。很多員工小病大養(yǎng)就是因?yàn)椴〖倨陂g可以正常享受工資待遇。對此可以將病假工資降到最低，讓員工得不到太多的工資（在江蘇省，可以直接支付最低工資的80%）；

第三，從企業(yè)文化入手。之前提到的兩點(diǎn)都只能防止，并不能完全杜絕，要杜絕，還要從公司的企業(yè)文化上來著手，正確引導(dǎo)，讓員工熱愛企業(yè)，愛上自己的工作，最終真正杜絕員工小病大養(yǎng)的不良現(xiàn)象。

作者 勞達(dá)laboroot 高級咨詢顧問