一、問題的提出

權利是在斗爭中實現(xiàn)的，然而斗爭是需要付出代價的，這種代價是由權利人承擔還是由侵權人承擔？法治社會提倡矛盾糾紛交由公力解決，其中以法院解決為主，以避免私力所造成的無止和混亂。那么，這是否會導致公力救濟的濫用，進而導致資源浪費？訴訟費用、律師費用作為調節(jié)當事人訴訟行為的杠桿，如何才能發(fā)揮其應有的調節(jié)作用？當事人因訴訟所導致的律師代理費損耗是否屬于當事人的直接損失？如果屬于損失，那由此所產(chǎn)生的律師代理費用在多大程度上才屬于合理的？這一系列的問題值得我們深入探討。

二、法院支持律師費的裁判進路

（一） 尊重當事人意思自治

在民事行為中，當事人可以充分發(fā)揮意思自治，即所謂的“法無禁止即自由”。當事人可以在合同中約定將來因糾紛訴至法院所產(chǎn)生的律師費等訴訟費用由對方承擔。如果訴訟前有相關約定，法院常認定約定系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，應為有效，進而予以支持①。反之，如果沒有事前的約定，則常以缺乏合同依據(jù)為由，不予支持②。也有法院進一步認為律師費并非當事人主張權利必然發(fā)生的費用，在當事人對此并無特別約定的情況下，也無法充分證明該損失與違約行為之間的直接因果關系時，本院不予支持③。當然，無約定但有法律規(guī)范明確規(guī)定的不在此限，比如下文將討論的相關司法解釋。

在民事訴訟中當事人的意思自治主要體現(xiàn)為處分原則，通常所說的“不告不理”即是部分體現(xiàn)。當事人告訴是民事訴訟啟動的前提，也是法院裁判的對象。因訴訟而支付的律師費可以作為當事人的一種訴訟請求，只有積極主張，法院才有裁判的可能。在現(xiàn)實訴訟中，很多當事人消極對待自己的訴訟權利，只提出案件訴訟費的請求。法院則以原告未對律師費用提出具體訴訟請求而不予支持④。有的一審被駁回訴訟請求，而上訴請求中又未提出，導致不屬于審理范圍而未能得到支持⑤;有的只是模糊地提出承擔訴訟費及相關費用，因相關費用不明確而未得到支持⑥。其實，律師費的主張不是只有原告可以提出，被告同樣有權提出，但卻未能發(fā)現(xiàn)相關案例。被告雖然勝訴了但卻因未主張，自然得不到法院支持⑦。

（二） 依據(jù)司法解釋

司法領域強調“以事實為依據(jù)，法律為準繩”，對于裁判者來說，有法律規(guī)范作為支撐比沒有法律規(guī)范要更為得心應手。有法可依的情況下，也許至多是對法律規(guī)范進行解釋，以消除語言的模糊性。在知識產(chǎn)權領域，最高人民法院以司法解釋的方式肯定為調查、制止商標、專利、著作權侵權行為所支付的合理開支應得到賠償，其中就包括律師費。法院在處理知識產(chǎn)權侵權案件時，多以此為依據(jù)判定相關律師費由侵權人承擔①。同樣的，在人身侵權領域，2014年最高人民法院出臺《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，第十八條明確指出可以將律師費用計算在賠償范圍內。但是，普通人身侵權卻沒有對律師費作出明確規(guī)定。有的法院作出類推解釋，在處理機動車交通事故糾紛中，也對原告律師費的請求予以支持②。但這種類推解釋并不是總是發(fā)生的，在刑事案件無罪賠償中，法院則以不屬于國家賠償法規(guī)定的賠償范圍而不予支持③。由此可見，法律的不明確性時常為法官的自由裁量權帶來正當性辯護。肖志鵬：律師費轉移支付的裁判基礎分析湖北工業(yè)職業(yè)技術學院學報 2019年第2期 第32卷第2期

（三） 自由裁量

在沒有當事人約定和法律規(guī)定時，法官也不能拒絕裁判，為此，他們只能充分發(fā)揮主觀能動性進行裁量。在一起借貸案件中，出借人在訴訟前明確告知借款人不及時還款就走訴訟途徑維權。起訴后，法院以借款人應當知道不及時還款可能給對方造成的損失和產(chǎn)生的費用，判令其承擔出借人因提起訴訟而產(chǎn)生的部分律師費損失④。也許大多數(shù)人在起訴前往往都會與另一方溝通并告知不配合的后果，但起訴后不一定都能得到法院支持，這取決于多方面的因素。

我國物權法關于擔保物權的范圍規(guī)定，明確及于實現(xiàn)擔保物權的費用。但實現(xiàn)擔保物權的費用究竟是什么含義，包括哪些費用，一直未能得到最高人民法院的明確解釋，這就需要法官進行個案解釋了。對此，有的法院認定律師費用屬于實現(xiàn)擔保物權的合理費用⑤。

①參見最高人民法院（2012）民提字第1號、（2011）民提字第306號。

②參見（2010）滬二中民一、（民）終字第1353號。

③參見（2016）最高法委賠監(jiān)145號。

④參見最高人民法院（2010）民四終字第12號。

⑤參見（2015）涪法民特字第00139號、（2017）浙0703民特714號。

⑥參見（2014）民一終字第38號。

⑦參見最高人民法院（2005）民二終字第186號。

⑧參見（2017）黔0222民初4237號。

⑨參見（2015）涪法民特字第00139號。

參見（2015）涪法民特字第00139號。

三、法院對具體數(shù)額的裁判進路

（一） 依據(jù)實際發(fā)生數(shù)額

對于律師費用負擔的數(shù)額，法院多以收費發(fā)票為依據(jù)進行裁判⑥。同時這也是法院不予支持律師費的理由之一，當律師代理費的支付尚無有效依據(jù)時，要求當事人據(jù)實際發(fā)生情況另行主張⑦。法院依發(fā)票進行認定既符合實際經(jīng)驗，同時也符合《律師法》第二十五條關于訴訟過程中委托律師所支付的律師費用由律師事務所統(tǒng)一收取并開具發(fā)票的規(guī)定。

（二）按比例分擔

當出現(xiàn)當事人的訴訟請求部分得到支持時，是否也應當依據(jù)實際發(fā)生的律師費用進行裁判呢？有的法院則借鑒有關訴訟費的負擔方式，依照支持部分與訴求之比按比例進行分擔⑧。

（三）依據(jù)相關標準

為防止當事人主張的律師費過高，保證律師費轉移支付的合理性，有的法院要求不能超過有關代理收費標準⑨，該標準由各省相關部門統(tǒng)一制定。浙江省高級人民法院的有關實現(xiàn)擔保物權律師費用統(tǒng)一為2 500元，其是對特定案件進行固定收費的標準。

四、法院裁判進路下的思考

（一） 理論基礎

訴訟代理費是當事人為維護自身合法權益，提起訴訟過程中委托代理人所產(chǎn)生的相關費用。依據(jù)合同相對性原則，對于這類費用直接承擔者應是委托人。但是，該費用是否能夠轉移到訴訟另一方，尤其是敗訴方，則存在肯定與否定兩種理論觀點。否定者認為訴訟代理費應由訴訟行為人自己負責，主要有以下理由。第一，訴訟代理費與維權之間沒有必然性，只是一種可能因果關系[1]。第二，到庭應訴、澄清事實是雙方當事人對法律應盡的義務[2]。第三，受害人自身的知識、精力、能力有限等其他因素，對代理費的支出本身應存在較大的“過錯”[3]。第四，在法院判決生效前，被告是否敗訴是處于不確定狀態(tài)，缺乏請求基礎[2]?？隙ㄕ哒J為訴訟代理費應轉移由敗訴方承擔，主要有以下理由。第一，讓這些只具有樸素、簡單的法律知識的人去完成復雜的訴訟活動是不可能的，尤其是一些復雜疑難的案件，在現(xiàn)實生活中聘請律師已經(jīng)成為人們進行訴訟的必備要件[3]。第二，對濫用訴權的制裁措施[4]。第三，當事人因種種原因難以親自到庭，需要委托訴訟代理人[5]。第四，有利于減少維權成本，鼓勵合法訴訟要求[5]。

對于上述兩種觀點，筆者比較贊同后者。理由主要有以下方面。第一，在專業(yè)化分工的時代，法律服務也顯得更為專業(yè)化，這也是當前一些學者主張律師強制代理制度的理由。法律作為當事人維權的依據(jù)，正確運用才能實現(xiàn)權益最大化，這不得不依賴于專業(yè)法律人士。專業(yè)知識的缺乏，固然是當事人的原因，但并不能因此而成為當事人的一種維權負擔。第二，在一定程度上能夠控制惡意訴訟、濫訴行為，另一方面也能控制惡意侵權人的行為。訴訟費的負擔方式即體現(xiàn)了對濫訴行為的一種制約性懲罰，但歸根結底，這種懲罰措施很大程度上只是對司法資源的一種彌補，難以對另一方當事人的維權行為進行有效保障，畢竟律師代理費普遍偏高。第三，這能夠促進法治社會的建立。通過訴訟費用轉移支付，能夠鼓勵受害人積極主動依法維權。社會中之所以存在非法維權的現(xiàn)象，很大程度是出于維權成本的考量。

（二） 規(guī)范基礎

2016年最高人民法院出臺《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》，該指導意見第二十二條指出應當引導當事人誠信理性訴訟。律師費用作為調節(jié)當事人訴訟行為的杠桿，應當發(fā)揮其應有的作用。對于當事人存在濫用訴訟權利、拖延承擔訴訟義務等明顯不當行為，造成訴訟對方或第三人直接損失的，無過錯方依法提出的賠償合理的律師費用等正當要求應予以支持。

雖然以前也存在若干司法解釋對律師費進行規(guī)范，但主要是針對個別案件的侵權行為，如人身侵權、知識產(chǎn)權侵權、環(huán)境公益訴訟等，無法揭示律師費應當?shù)玫街С值囊?guī)范目的。而該意見則明確提出，因一方當事人不當訴訟行為而導致另一方律師費支出的，可以作為損失要求賠償。

（三） 對法院裁判基礎的質疑及可能的解決進路

通過上述大量典型案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)，法院很少依據(jù)不當訴訟行為判令當事人承擔律師費。相反，主要還是依據(jù)當事人約定和司法解釋明確規(guī)定進行裁判。這無疑會大大縮減支持律師費的適用情形和范圍，難以發(fā)揮律師費對非理性訴訟行為的規(guī)制作用。當然，法院這么做大概是為了不判錯，畢竟指導意見中“明顯不當”、“直接損失”、“無過錯”及“合理”等詞語本身就比較模糊，難以判斷。

如果要充分貫徹該意見中精神，法官需要對這些語詞進一步解釋判斷，明確其具體含義。結合上述案例，筆者提出以下可能的解釋方法。首先，對于濫用訴訟權利、拖延承擔訴訟義務等明顯不當訴訟行為，需要結合案件事實以及當事人主張和證據(jù)綜合判斷，需要法官正確地自由裁量。其次，對于直接損失，筆者認為因訴訟而發(fā)生的律師費用可以認定為當事人的直接損失，除非當事人存在前述的不當訴訟行為。再者，對于過錯性判斷，需要結合訴訟發(fā)生的原因以及訴訟前當事人的協(xié)商行為進行判斷。最后，對于合理性費用的判斷，應當結合相關律師代理費的標準以及訴訟請求支出比例進行判斷。

五、結語

法律不僅要為權利提供依據(jù)，更要為權利的實現(xiàn)提供適當?shù)谋Ｕ?。律師費的轉移支付一方面有利于當事人更好地通過公力途徑獲得權利救濟，保障當事人的訴權;另一方面也有利于打擊不當?shù)脑V訟行為，避免司法資源的浪費，引導當事人理性行使自己的訴權。法院的裁判對當事人的行為往往具有指引作用，筆者通過裁判文書的收集整理和分析，有利于我們更好地理解司法裁判的基礎，并發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，但由于分析的材料樣本有限，無法反映普遍存在的問題。就已發(fā)現(xiàn)的問題，我們應當努力解決，更好地規(guī)范我國的律師費轉移支付裁判基礎。

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[5]龍燕燕.律師代理費用負擔初探[J].法學評論，1992（06）：84-86.

Abstract：Although the legal fee transfer payment system has not been established in China， relevant judicial interpretations and cases have existed in large numbers. By analyzing the courts referee approach in the typical case of the Supreme Peoples Court and other related lawyers fees， the basis of the referee is obtained. Then it discusses the courts referee basis， analyzes its existing problems， and proposes possible solutions to better standardize the judgment basis of the courts transfer of attorney fees.

Key words： Legal Fee Transfer Payment; referee basis; solution