王曉英

一、引言

近年來(lái)，越來(lái)越多的律師被聘為上市公司獨(dú)立董事，參與到公司經(jīng)營(yíng)決策層。相比其他職業(yè)，律師憑借職業(yè)的特性也越發(fā)受上市公司、公眾青睞，一方面其專業(yè)性、獨(dú)立性能夠更好的發(fā)揮獨(dú)立董事在上市公司乃至證券市場(chǎng)中的特殊監(jiān)督作用，另一方面律師職業(yè)的品格與操守內(nèi)在追求著更好地承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

二、獨(dú)立董事制度簡(jiǎn)介

1.獨(dú)立董事內(nèi)涵

獨(dú)立董事制度是指在公司董事會(huì)中設(shè)立獨(dú)立董事、以形成權(quán)力制衡與監(jiān)督，從而維護(hù)公司整體利益的一種制度。獨(dú)立董事（Independent Director），又稱外部董事（Outside Director），指獨(dú)立于公司股東，不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系，并能對(duì)公司事務(wù)做出獨(dú)立客觀判斷的董事。獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)責(zé)。

我國(guó)的獨(dú)立董事制度始于2001年8月中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱：“《指導(dǎo)意見(jiàn)》”），此后相繼有多個(gè)部委單位發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獨(dú)立董事管理辦法》《上市公司高級(jí)管理人員培訓(xùn)工作指引》《深圳證券交易所獨(dú)立董事備案辦法（2017年修訂）》等文件，2005年修訂后的《公司法》也增加了關(guān)于上市公司設(shè)立獨(dú)立董事的規(guī)定。

2.獨(dú)立董事的任職條件

《指導(dǎo)意見(jiàn)》第二條規(guī)定了擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合的基本條件。主要包括：（1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格。這意味著，擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事的人員，不得存在《公司法（2014年修訂）》第146條規(guī)定的5種情形之一;不得存在《首次發(fā)行股票并上市管理辦法（2018年修訂）》第16條所列舉的3類情形之一 ;不得是證券交易所公開(kāi)認(rèn)為不適合擔(dān)任上市公司董事或最近三年來(lái)被證券交易所公開(kāi)譴責(zé)的人員 。（2）獨(dú)立董事應(yīng)具有獨(dú)立性。具有《指導(dǎo)意見(jiàn)》第三條規(guī)定情形之一的人員不得擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事 。（3）獨(dú)立董事應(yīng)具備上市公司運(yùn)作的基本知識(shí)，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則。（4）獨(dú)立董事應(yīng)具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)。（5）獨(dú)立董事還應(yīng)符合公司章程規(guī)定的其他條件。另外，按照《上市公司獨(dú)立董事培訓(xùn)實(shí)施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，各上市公司獨(dú)立董事必須參加任職資格培訓(xùn)和后續(xù)培訓(xùn)并獲得資格證書(shū)才能上崗。

此外，規(guī)章文件如《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獨(dú)立董事管理辦法》《上市公司高級(jí)管理人員培訓(xùn)工作指引》《深圳證券交易所獨(dú)立董事備案辦法（2017年修訂）》則進(jìn)一步增加中共中央相關(guān)文件、國(guó)務(wù)院部委政策規(guī)定，明確金融行業(yè)企業(yè)和離退休領(lǐng)導(dǎo)干部任職的兩類問(wèn)題 。

3.獨(dú)立董事的作用與責(zé)任

通過(guò)獨(dú)立董事誠(chéng)信、勤勉地履職行為，對(duì)上市公司重大事項(xiàng)不受公司主要股東、實(shí)際控制人或其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人之影響而獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，從而維護(hù)公司的整體利益，尤其關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。為確保其有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)，獨(dú)董原則上可以同時(shí)兼任上市公司獨(dú)立董事的最多數(shù)量為5家。為確保獨(dú)立董事能真正發(fā)揮作用，《指導(dǎo)意見(jiàn)》第五條規(guī)定了獨(dú)立董事可享有的特權(quán)，第六條則規(guī)定必須由獨(dú)立董事獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)或?qū)ｍ?xiàng)說(shuō)明的相關(guān)重大事項(xiàng)。

總體而言，獨(dú)立董事對(duì)于上市公司的積極作用是很明顯的，主要包括：有利于改進(jìn)上市公司的治理結(jié)構(gòu)、提升上市公司的質(zhì)量;有利于加強(qiáng)上市公司的專業(yè)化運(yùn)作，提高董事會(huì)決策的科學(xué)性;有利于強(qiáng)化董事會(huì)的制衡機(jī)制，保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益;有利于增加上市公司信息披露的透明度，督促上市公司規(guī)范運(yùn)作。

另一個(gè)方面，要使獨(dú)董真正發(fā)揮上述積極作用，必須確保獨(dú)董能秉持獨(dú)立性原則，并盡到誠(chéng)信和勤勉盡責(zé)的義務(wù)。否則，再好的制度，沒(méi)有真正適格、負(fù)責(zé)任的獨(dú)立董事來(lái)嚴(yán)重遵照?qǐng)?zhí)行，獨(dú)立董事制度也只會(huì)流于形式，徒有其表。因此，選擇專業(yè)能力強(qiáng)、品行過(guò)硬、具備獨(dú)立性的獨(dú)立董事就顯得尤為重要。

三、律師職業(yè)特性及其擔(dān)任獨(dú)立董事的優(yōu)勢(shì)

相較于其他職業(yè)群體而言，律師擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事具有諸多優(yōu)勢(shì)，主要表現(xiàn)在：

1.獨(dú)董律師的獨(dú)立性優(yōu)勢(shì)

獨(dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂。我國(guó)獨(dú)董制度推行的核心原因源自“獨(dú)董不獨(dú)立”，具體表現(xiàn)為大股東操縱獨(dú)立董事選任，獨(dú)立董事成為公司大股東內(nèi)部控制下的代言人角色，人情關(guān)系泛濫成災(zāi) 。律師作為公司的外部人員，出于職業(yè)本身的獨(dú)立性與客觀性要求，本身不存在被公司及分支機(jī)構(gòu)雇傭現(xiàn)象，也不可能作為交易行動(dòng)的相對(duì)方與公司構(gòu)成重大交易或商業(yè)利害關(guān)系，僅有的是存在公司法律顧問(wèn)與爭(zhēng)議糾紛合作，而律師一旦同意接受獨(dú)立董事的出任，即意味著雙方合作暫停，律師不得再?gòu)墓绢I(lǐng)取報(bào)酬。律師兼任的獨(dú)立董事（以下簡(jiǎn)稱：“律師獨(dú)董”）不僅同其他外部董事一樣，在出任主體資格要求上規(guī)避了內(nèi)部雇員，還從職業(yè)本身的獨(dú)立性避免了交易和商業(yè)利害關(guān)系，經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)上的獨(dú)立是律師行使獨(dú)立董事職責(zé)的關(guān)鍵。

需要指出的是，由于我國(guó)獨(dú)立董事的選任必須經(jīng)股東大會(huì)通過(guò)，所以律師獨(dú)董的獨(dú)立也是有限獨(dú)立。《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人”，中小股東即便享有提名的可能，但卻無(wú)法左右獨(dú)立董事的選任，經(jīng)大股東或董事會(huì)推薦的獨(dú)立董事候選人往往具有更高的出任可能，這也導(dǎo)致獨(dú)立董事無(wú)法取得完全獨(dú)立地位。

2.獨(dú)董律師的專業(yè)優(yōu)勢(shì)

雖然律師獨(dú)董也是有限獨(dú)立，但由于律師本身的專業(yè)背景，其在履行獨(dú)董職責(zé)方面依然具有天然優(yōu)勢(shì)。目前獨(dú)立董事中存在嚴(yán)重的名人現(xiàn)象和花瓶董事問(wèn)題，這些獨(dú)董不具有基本的財(cái)務(wù)、法律知識(shí)，所獲信息極為有限、難以對(duì)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展提出客觀判斷，更有甚者不曾認(rèn)識(shí)到獨(dú)董責(zé)任的職責(zé)風(fēng)險(xiǎn)，用腳投票。相比其他，律師所具有的法律、財(cái)務(wù)專業(yè)知識(shí)，以及交叉領(lǐng)域的精通無(wú)疑能為公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展提供幫助，而且出任獨(dú)董的律師往往曾擔(dān)任公司法律顧問(wèn)，深入了解和把握了公司發(fā)展的動(dòng)向和業(yè)務(wù)層次，在決策時(shí)將以更中立、更客觀的視角，并以律師職業(yè)素養(yǎng)所帶來(lái)的更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，從而跳出公司內(nèi)部因自身利益傾向而造成的固化判斷 。另一方面，公司治理是律師業(yè)務(wù)的強(qiáng)項(xiàng)，兼任公司獨(dú)董的律師可以脫離單純的法律服務(wù)，以決策者、顧問(wèn)的身份角色為公司把關(guān)，在公司決策合規(guī)、程序合規(guī)、勞資計(jì)劃、經(jīng)營(yíng)方針等工作方面真正起到監(jiān)督作用。

特別是那些專門(mén)為上市公司提供服務(wù)的專業(yè)律師，他們不僅對(duì)于上市公司運(yùn)營(yíng)、發(fā)行股票及上市等方面具備深厚的法律基礎(chǔ)，而且他們中的很多人還同時(shí)具有會(huì)計(jì)、審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估等方面的專業(yè)知識(shí)，甚至好多人都通過(guò)了國(guó)家注冊(cè)會(huì)計(jì)師的考試，有些還另修了經(jīng)濟(jì)學(xué)的碩士、博士學(xué)位，真正屬于既懂法律、又懂財(cái)務(wù)，甚至還懂經(jīng)濟(jì)的專業(yè)人員。由他們擔(dān)任獨(dú)立董事，對(duì)于其需要客觀關(guān)注、獨(dú)立審核的公司事務(wù)，由于其具備相關(guān)的專業(yè)素養(yǎng)，會(huì)更深入，更容易發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，從而真正起到監(jiān)督作用。

3.獨(dú)董律師的品格優(yōu)勢(shì)

獨(dú)董制度的價(jià)值取向是律師獨(dú)董優(yōu)越性的另一個(gè)體現(xiàn)。獨(dú)董制度在西方產(chǎn)生時(shí)，是作為公司內(nèi)部治理的監(jiān)控機(jī)制，隨著董事會(huì)中心主義向經(jīng)理人中心主義的變遷，公司經(jīng)營(yíng)治理的內(nèi)部人控制現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重。外部市場(chǎng)力量、行政權(quán)力監(jiān)管乏力，從而亟須設(shè)置平衡內(nèi)部人與外部人、大股東與中小股東、代理人與股東間的復(fù)雜利益關(guān)系，雖然有說(shuō)法認(rèn)為獨(dú)立董事旨在維護(hù)誠(chéng)信、正義，但我國(guó)理論屆相對(duì)主流的觀點(diǎn)仍將其看作一方利益的代言人。王保樹(shù)教授曾提出其為保護(hù)全體股東利益 ，獨(dú)董也因此被賦予“忠實(shí)勤勉”義務(wù)，“忠實(shí)”義務(wù)要求獨(dú)董克服貪婪與自私，“勤勉”義務(wù)則要求獨(dú)董恪盡職守、深思熟慮。但當(dāng)下，獨(dú)董責(zé)任與其所擁有的權(quán)力、可享有的利益不對(duì)等，缺乏激勵(lì)約束機(jī)制，能否提出異議關(guān)鍵還在于獨(dú)董本身的操守。

而律師職業(yè)有嚴(yán)格的職業(yè)操守規(guī)范，勤勉盡責(zé)通常被認(rèn)為是律師對(duì)當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)。從《律師法》《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》到事務(wù)所內(nèi)部執(zhí)業(yè)規(guī)定，其職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)操守也決定著口碑、可信賴程度，違反職業(yè)操守甚至將被剝奪執(zhí)業(yè)資格，律師所應(yīng)具備的這一道德優(yōu)勢(shì)為其他職業(yè)所不能比。此外，獨(dú)董發(fā)揮作用常常是依托專業(yè)委員會(huì)，如提名委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、報(bào)酬委員會(huì)，律師兼任獨(dú)董后便喪失了擔(dān)任公司法律顧問(wèn)或代理人、為任職公司提供法律服務(wù)的機(jī)會(huì)，在這種情況下，更具有法治意識(shí)和職業(yè)操守的律師獨(dú)董在發(fā)表異議也必將更有底氣。

四、獨(dú)董風(fēng)險(xiǎn)與案例

勤勉盡責(zé)是上市公司對(duì)董事的基本要求，也是律師獨(dú)董履職的最大風(fēng)險(xiǎn)。最高法院發(fā)布的2015年度十大經(jīng)濟(jì)行政典型案例之一針對(duì)獨(dú)立董事切實(shí)勤勉履責(zé)問(wèn)題，明確提出上市公司董事對(duì)披露信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)有法定責(zé)任，近年來(lái)獨(dú)立董事被罷免、舉報(bào)、處罰、起訴案例逐漸增多 ，獨(dú)立董事面臨行政處罰、民事賠償?shù)碾p重風(fēng)險(xiǎn)。

《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定：“發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對(duì)其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員對(duì)前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無(wú)過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)予免責(zé)。” 最高人民法院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第四條規(guī)定第二款規(guī)定：“監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)證券法第六十八條、第一百九十三條規(guī)定，結(jié)合上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與信息披露違法行為之間履行職責(zé)的關(guān)聯(lián)程度，認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員并給予處罰，被處罰人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)提供其對(duì)該信息披露行為已盡忠實(shí)、勤勉義務(wù)等證據(jù)?！?/p>

由于律師獨(dú)董作為外部董事不參與公司日常管理，對(duì)于公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況和內(nèi)部決策存在信息不對(duì)稱，而對(duì)公司定期報(bào)告、信息披露又需要簽署書(shū)面確認(rèn)意見(jiàn)，僅向個(gè)別人員詢問(wèn)無(wú)法對(duì)相關(guān)決議事項(xiàng)盡到客觀充分審查的程度要求，因而難以保證披露的信息達(dá)到真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。如在（2017）京行終5308號(hào)范健與中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)案 中，范健等人提交有案外人簽字的《情況說(shuō)明》，證明其履職中實(shí)施了詢問(wèn)、調(diào)查等行為，但審理法院認(rèn)為仍不足以證明其履行了勤勉盡責(zé)義務(wù)。所以獨(dú)董任職過(guò)程中要謹(jǐn)記提供證據(jù)證明已采取必要、有效的措施監(jiān)督上市公司履行相關(guān)信息披露義務(wù)，并對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況包括法律風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)現(xiàn)狀等給予持續(xù)關(guān)注，積極獲取相應(yīng)的信息，而以公司沒(méi)有為其履行職責(zé)提供便利、對(duì)違法行為客觀上不知情、違法行為系內(nèi)部董事所控制實(shí)施等事由無(wú)法得以免責(zé) ，免責(zé)事由應(yīng)結(jié)合《公司法》第112條第3款“但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”之規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)予以判定。

五、小結(jié)

隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展和獨(dú)立董事制度的完善，律師憑借其專業(yè)知識(shí)和職業(yè)操守將成為上市公司獨(dú)董的賣(mài)方市場(chǎng)，但作為公司外部人不免處于信息不對(duì)稱的劣勢(shì)，面臨民事賠償、行政處罰的雙重風(fēng)險(xiǎn)，在當(dāng)下制度背景下程序尚不完善，律師兼任獨(dú)董需要把握機(jī)會(huì)警惕風(fēng)險(xiǎn)。

（作者：華東政法大學(xué)憲法學(xué)行政法學(xué)博士研究生）