姜亦周

[摘 要] 著作權合理使用制度是各國通過相關立法設立的一項權利限制制度，目的是為了通過對權利人的權利加以限制以保障社會公眾接觸、獲取作品與信息的自由。我國著作權合理使用制度設立于1991年，采用“列舉式”立法模式，列舉了12項構成合理使用的適用情形，并隨著2001《著作權法》第一次修改《著作權法實施條例》《信息網絡傳播權保護條例》等法規(guī)的出臺在不斷完善。2011年我國正式啟動《著作權法》第三次修改，并于2014年6月頒布了《著作權法（修訂草案送審稿）》，提議對合理使用制度進行大幅調整，但之后由于國內一直沒有達成統一意見，至今并沒有公布任何新的修改意見稿。在此背景下，本文將通過梳理與分析我國著作權合理使用制度的設立與演變過程，詳細分析《草案送審稿》中的修改意見，探討如何更有效地完善我國著作權合理使用制度。

[關鍵詞] 著作權 合理使用 “三步檢驗法” “四要素”判定法 《著作權法（修訂草案送審稿）》

[中圖分類號] G231[文獻標識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2019） 03-0045-08

[Abstract] Fair use system of copyrights is a limitation system which guarantees publics rights of obtaining works and information by limiting obligees rights. Chinese fair use system， which included 12 clauses of fair use， was established by the implement of “Copyrights Law” in 1991， and it developed by the revision of “Copyrights Law” and the implement of? “Implementing Regulations of the Copyright Law”? and? “Regulations for the Protection of Information Network Transmission Right”. China implemented the third revision of “Copyrights Law” in 2011， and promulgated “Draft of Copyrights Law” in June of 2014. Such draft proposes a dramatical modification of fair use system， and after that there is not new draft promulgated because Chinese scholars have not reached consensus. Therefore， its very important to analyze the main content and the development of Chinese fair use system and “Draft of Copyrights Law” to discuss how to revise Chinese fair use system effectively.

[Key words] Copyrights Fair use “Three-step test”“Four elements” doctrine Draft of Copyrights Law

1 引 言

著作權是作者依法律規(guī)定對其創(chuàng)作的具有獨創(chuàng)性的作品所享有的一系列排他性權利[1]，世界各國均設立了各自的著作權保護制度，目的不僅在于保護作者與其他權利人的權利，也同時在于通過對權利人權利實施一定限制以保障社會公眾獲取信息，即創(chuàng)作思想原料的自由，以此激勵更多人實施創(chuàng)作行為，從而促進社會文化整體發(fā)展。著作權合理使用制度正是限制作者權利與保障公眾利益的一項重要手段，它賦予社會公眾可以在既無需征得權利人許可、又不用支付任何費用的情況下以特定方式使用權利人享有著作權的作品[2]。

當前世界各國的著作權合理使用制度可分為兩種模式：（1）“列舉式”，即通過立法規(guī)定特定的適用合理使用的情形，只有滿足該類條款的規(guī)定的使用行為方能構成合理使用，如德國、日本;（2）“綜合式”，即通過立法確立出一些適用合理使用的情形，并同時設立在實踐中判定除法律列舉情形外是否構成合理使用的判定標準，如美國、我國臺灣地區(qū)。

我國在1991年頒布實施的《著作權法》中正式建立了著作權合理使用制度。該《著作權法》采用“列舉式”模式，列舉了12項適用情形，并于2001年第一次修法時對部分情形的適用條件做了修改。目前，我國正在進行第三次《著作權法》的修訂，在2014年國務院法制辦頒布的《著作權法（修訂草案送審稿）》（簡稱《草案送審稿》）中，合理使用制度被提議做大幅調整，除對所列舉情形的適用條件做出修改外，還提議增設“其他情形”條款，將現行“列舉式”模式轉化為“綜合式”模式。該修改意見在學術界引發(fā)了熱烈爭議，直到目前尚未形成統一意見，這也是《著作權法》第三次修改尚未完成的原因之一。在此情形下研究與探討如何更好地完善我國合理使用制度是很有意義的，筆者將通過梳理與分析我國著作權合理使用制度的設立與演變，并詳細分析《草案送審稿》中的修改意見，研究與探討如何更有效地完善我國著作權合理使用制度。

2 我國著作權合理使用制度的設立與演變

2.1 我國著作權合理使用制度的設立

如前文所述，我國著作權合理使用制度正式設立于1991年，本文將其列舉的12項情形根據所適用的不同主體分為三類。

第一類，行為主體為任意自然人，即實施行為主體只能為自然人，不能是法人或其他組織。該類情形僅有一種，即《著作權法》第22條第一款第1項“為個人學習、研究或欣賞目的使用他人已發(fā)表的作品”。該條款又被稱為個人使用條款，它允許行為人可以為上述目的以任意方式使用他人作品。賦予行為人這種自由雖然可能會對權利人因作品而獲得的利益造成消極影響，但卻可以使社會公眾獲益，主要表現在兩方面： （1）豐富公民的文化生活。我國很多正版圖書、影碟等正規(guī)授權生產、銷售的作品的價格偏高，很多公民沒有充足的經濟條件獲得該類作品，而合理使用制度賦予公民可以為自己使用目的，無需經權利人許可，便可實施復制行為獲取作品，這可以有效緩解公民的經濟負擔并豐富其文化娛樂生活。（2）使公民獲取創(chuàng)作靈感與原料。幾乎所有作者在創(chuàng)作出自己的作品前都是其他作品的使用者，幾乎沒人可以在完全不直接或間接地借鑒他人作品的思想或內容的情況下創(chuàng)作出新作品。換而言之，賦予個人在合理范圍內免費接觸與使用作品將會保障公民獲得創(chuàng)作的思想原料，可激勵更多的創(chuàng)作行為，促進社會文化發(fā)展。

第二類，行為主體為特定主體，即實施行為的必須是法律所規(guī)定的特定主體，其他主體即使實施相同行為也不構成合理使用。具體包括5種情形，其中《著作權法》第22條第一款第3項、第4項和第5項的行為主體均為報社、期刊社、廣播電臺和電視臺，第3項規(guī)定上述主體可以為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀錄片中引用已發(fā)表的作品;第4項規(guī)定上述主體可以刊登或播放其他報社、期刊社、廣播電臺、電視臺已發(fā)表的社論及評論員文章;第5項規(guī)定上述主體可以刊登或播放在公眾集會上發(fā)表的講話（作者聲明不許刊登、播放的除外）;報社、期刊社、廣播電臺和電視臺均為重要的信息傳播機構，賦予上述主體可以在報道時事新聞時引用他人已發(fā)表的作品、刊登或播放已發(fā)表的社論、評論員文章以及刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話等行為的自由可以促進信息快速、廣泛、有效地傳播，使社會公眾可以及時、全面地了解與獲取信息，這對于國家的運行與發(fā)展非常重要。第7項規(guī)定國家機關為執(zhí)行公務使用已發(fā)表的作品應被視為合理使用，設立該條款的目的在于將國家機關實施行政行為中的使用作品行為排除出侵權行為范圍，明確著作權侵權界限。第8項“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存需要可以復制該館收藏的作品”，該類主體屬于為傳播文化而設立的公益機構，妥善陳列與保存館藏品主要是為了傳播文化信息與為科學研究保存重要的研究材料，故應被視為合理使用。

第三類，行為主體可以是任意自然人、法人或其他組織，即對行為主體無任何特別要求，共包括6種情形，《著作權法》第22條第一款第2項“為介紹、評論某一作品或說明某一問題，在新作品中適當引用他人已發(fā)表的作品”，介紹與評論他人作品在實踐中非常普遍，不論是個人出于興趣，還是法人或其他組織為實現某些特定目的實施該行為，在介紹與評論他人作品時都會不可避免地使用所介紹或評論作品的內容，如果將該行為認定為侵權，則勢必會限制公民的言論自由，違背了我國《憲法》所賦予公民的基本人權。第6項規(guī)定“為學校的課堂教學或科學研究，翻譯或少量復制已發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不能出版發(fā)行”，值得注意的是該條款所指的“學?！笔侵敢婪ü⒌男W、中學、大學，而不包括私立學校與各種學習班或訓練班，即該條款的設立目的是為了保障上述機構的教學質量。第9項規(guī)定免費表演他人已發(fā)表的作品應被視為合理使用，是對權利人的表演權的限制，這在保障公益演出方面作用尤為突出，可以大幅降低演出成本。第10項規(guī)定對陳列或設置在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像行為構成合理使用，由于上述行為均融入了行為人自身的勞動，且該類作品已處于已發(fā)表狀態(tài)，故將上述行為合理化有助于社會文化交流。第11項“將已發(fā)表的漢族文字作品翻譯為少數民族文字在國內出版發(fā)行”、第12項“將已發(fā)表的作品改為盲文出版”，該兩項條款均是為了使少數民族與盲人有更多機會接觸到漢字作品。

總的來說，1991年《著作權法》中的合理使用制度采用了與德國、日本等國家相似的“列舉式”立法模式，將明確適用合理使用的12項情形列出，為日后的完善構建了基礎框架。然而其問題也比較明顯：首先，所列舉的情形適用范圍有限。同樣采用“列舉式”模式，德國《著作權法》[3]、日本《著作權法》[4]的合理使用制度均包含了近20條內容，并分別列舉了近30—40項的具體適用情形。而我國《著作權法》僅包含1條內容，12項適用情形，在適用范圍上遠遠不足。其次，所列舉部分情形適用條件不明確。例如第2項“介紹與評論他人作品條款”中并沒有對“適當引用”的范圍做出明確定義，而在德國《著作權法》 與日本《著作權法》中均對在評論、介紹他人作品的作品中引用他人作品的內容程度與方式做出了明確規(guī)定。

2.2 我國著作權合理使用制度的演變

我國于1992年10月加入了《伯爾尼公約》和《世界版權公約》，使我國著作權保護國際化。隨后，為滿足社會發(fā)展需要以及為加入《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）做準備，我國于2001年10月對《著作權法》進行了第一次修訂，該次修訂對著作權制度整體修改幅度較大，對合理使用制度也做了相應調整，將之前列舉的12種適用情形中的5項進行了修改與補充。

（1）將第3項“時事新聞條款”改為“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或引用已發(fā)表的作品”。對該項的修改包括兩點：一是主語的改變，主語由原來的報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目等行為客體改為了報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等行為主體，強調當且僅當上述特定主體實施所述行為時方能構成合理使用。二是縮小適用范圍，將原先的“可以引用”改為“不可避免地再現或引用”，明確如非必要則不可再現或引用他人作品，否則將不構成合理使用。

（2）將第4項“轉載與轉播條款”改為“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已發(fā)表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”。該項的修改包括兩點：一是適用范圍縮小，將原本的“社論及評論員文章”縮小為“關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章”，不但縮小了可使用文章的主題范圍，還把所使用的文章的性質限制為時事性文章;二是增加了“作者聲明不許刊登、播放的除外”的限制條件，使作者可以通過聲明的方式禁止他人未經許可地傳播自己的作品，進一步限制適用范圍。

（3）將第7項“執(zhí)行公務條款”改為“國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內使用已發(fā)表的作品”。筆者認為該項僅做了描述上的修改，雖然強調了“在合理范圍內使用”，但卻沒有明確“合理范圍”的界限，在實踐中仍需由法官來判定使用行為是否“合理”。

（4）將第9項“免費表演條款”增設“該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”的限制條件。筆者認為該項是改動幅度最大的一項，將免費表演行為的適用條件進行了明確規(guī)定，將大部分商家為實現商業(yè)宣傳的目的而實施的“免費”表演行為排除出適用范圍外，這點在實踐中非常重要，因為有時實施該行為的商家雖然沒有直接向觀眾收取費用，但實質上是借助所使用的作品為自己宣傳，從而間接營利，故不應被認定為合理使用。

（5）將第11項“少數民族條款”的客體限定為“中國公民、法人或者其他組織已發(fā)表的漢文字作品”，將非中國籍自然人、法人或其他組織創(chuàng)作的漢語作品排除出適用范圍外。該修改可被視為我國當時加入《伯爾尼公約》和《世界版權公約》并準備加入“TRIPS協議”的體現，加入著作權國際保護公約意味著實現著作權保護國際化，而該條款的設立目的本是對少數民族的特別關照，使他們有更多機會接觸漢字作品，系我國民族內部的文化交流，與外國作者的關系并不是很大，且通常外國作者創(chuàng)作出漢語作品的難度比中國作者高，須付出的勞動與時間成本也相對更多，故保護程度也應更強一些。

可以看出，我國第一次對合理使用制度的修改主要體現在對部分已有條款適用條件的補充以及適用范圍的調整。修改幅度并不是很大，針對之前筆者提出的關于91版《著作權法》合理使用制度的兩點問題，在明確適用條件的問題方面有了一定程度的改善，但對所列舉的合理使用適用范圍比較局限方面并沒有太大改變。

此外，隨著修改后的《著作權法》將計算機軟件正式列入受保護的“作品”范圍內，我國于2001年12月頒布了修訂后的《計算機軟件保護條例》，其中第17條規(guī)定：“為學習或研究軟件的設計思想和原理，以安裝、顯示、傳輸或存儲等方式使用軟件的，可不經權利人許可，且不向其支付報酬”。該條款與《著作權法》中所列舉的“個人合理使用條款”不同的是并沒有將行為主體限制為自然人，即自然人、法人或其他組織均可以以該條款所規(guī)定的目的與形式免費使用他人享有著作權的計算機軟件，筆者認為該條款可被視為第13項適用合理使用的情形。

我國于2001年正式加入了“TRIPS協定”，并于2002年修訂并頒布了《著作權法實施條例》，其中第21條規(guī)定“依著作權法規(guī)定，可不經權利人許可使用其作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害權利人的合法利益”。該規(guī)定反映了《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”以及“TRIPS協定”第13條 的規(guī)定，為《著作權法》列舉的適用情形進一步增設了限制條件。

隨著互聯網技術的飛速發(fā)展，將作品數字化并通過互聯網傳播的行為越來越普遍，為適應此情況，我國于2006年5月頒布了《信息網絡傳播權保護條例》，該條例第6條規(guī)定了8項可以不經權利人許可且不支付報酬的利用信息網絡提供他人作品的情形，其中有5項與《著作權法》所列舉的12項情形完全一致，而另3項則擴大了行為主體與客體的適用范圍。其中“為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已發(fā)表的作品”及“向公眾提供在公眾集會上發(fā)表的講話”兩項在《著作權法》中均將行為主體限制為報社、期刊社、廣播電臺和電視臺，而在“條例”的規(guī)定中行為主體被擴大為任意自然人、法人或其他組織;而另一項“向公眾提供在信息網絡上已發(fā)表的關于政治、經濟問題的時事性文章”，除擴大行為主體適用范圍外，還將適用客體由原先的“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等特定主體發(fā)表的關于特定主題的時事性文章”擴大為“任何已發(fā)表的特定主題的時事性文章”。上述3個條款的制定擴大了合理使用的適用范圍，可以被認定為是我國對著作權合理使用制度的又一次修改。

我國于2010年對《著作權法》進行了第二次修訂，但僅修改了第4條，增設了第26條 ，對于合理使用制度的相關條款并沒有做出任何修改，故我國現行的合理使用制度的主要規(guī)定仍是2001版《著作權法》第22條、《著作權法實施條例》第21條、《計算機軟件保護條例》第17條與《信息網絡傳播權保護條例》第6條。總的來說，在最初的1991年《著作權法》所設立的12項情形的基礎上調整了部分條款的適用范圍，解決了部分問題，但整體上并沒有太大幅度的改動，仍然存在所列舉的合理使用適用情形有限以及部分情形適用條件不明確等問題。隨著信息傳播技術的快速發(fā)展，作品的形式、創(chuàng)作作品的方式、傳播與獲取作品的方式都發(fā)生了巨大改變，為適應這些改變，對合理使用制度僅做小幅度的修改與完善是不夠的，這也是合理使用制度的修改與完善成為《著作權法》第三次修訂的主要關注點與爭議點之一的原因。

3 《著作權法（修訂草案送審稿）》中的合理使用制度

我國于2011年7月正式啟動《著作權法》第三次修訂，引發(fā)社會廣泛關注以及學界和業(yè)界的激烈爭議，經過數次修改和完善，國家版權局分別于2012年3月、7月、10月公布了《著作權法（修改草案）》（簡稱《修改草案》）的第一稿、第二稿和第三稿，經過修訂后又于2014年6月頒布了《著作權法（修訂草案送審稿）》（簡稱《草案送審稿》）[5]，之后由于一直未形成統一意見，故該稿為目前最新的《著作權法》修改意見稿。

《草案送審稿》對現行《著作權法》做了較大幅度的內容擴充與修改，如作品的種類與定義、著作權的權利范圍與內容等，將原本在《著作權法實施條例》《計算機軟件保護條例》《著作權集體管理條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》等法規(guī)中的內容添加到《著作權法》正文中，使條文總數由原來的61條擴增至90條。對合理使用制度也進行了較大幅度修改，總共做了十二項修改。筆者將結合《草案送審稿》的修訂過程對其逐一進行梳理與分析：

（1）強調在實施合理使用行為時應標明“作品出處”：現行《著作權法》第22條第一款強調了行為人在實施所列舉的特定合理使用行為時應注意標明作者姓名與作品名稱，而《修改草案》第一稿提出（第二稿、第三稿與《草案送審稿》均予以保留）行為人在使用作品時還應指明“作品出處”，意在強調在使用他人作品時要準確地標明作品來源，如轉載于某期刊或某網站，這既體現了對提供作品的平臺的尊重，同時有利于處理相關權利糾紛問題，如可幫助權利人及時發(fā)現侵權行為與侵權來源。

（2）將“個人使用條款”改為“為個人學習、研究，復制他人已發(fā)表的作品的片段”。對該條款進行了兩次修改：第一次在《修改草案》第一稿中提出將其改為“為個人學習或研究復制一份他人已發(fā)表的作品”;第二次在第二稿（第三稿與《草案送審稿》予以保留）中提出將其改為“為個人學習或研究，復制他人已發(fā)表的作品的片段”。兩次修改意見均提議將以“欣賞”為目的使用作品的行為排除出適用范圍外，不同的是對以學習、研究目的使用作品方式的限制。在筆者查閱的關于合理使用的研究文獻中，近一半的研究者在討論該問題時都贊成排除“欣賞”目的，他們認為設立個人合理使用條款的目的應是鼓勵社會公眾實施更多創(chuàng)作行為，而行為人“欣賞”作品只能達到個人娛樂的目的，不會有新的思想或作品產出，故應將其排除出適用范圍。筆者不贊同該觀點。首先，如前文所述，任何作者在創(chuàng)作出新作品前都是他人作品的使用者，而并不一定只有抱著明確的“學習”或“研究”目的接觸作品才能獲取創(chuàng)作靈感，很多時候都是在無意識地欣賞他人作品時引發(fā)了對該作品的思考，從而獲得了創(chuàng)作新作品的思想原料與靈感。換而言之，“欣賞”他人作品是促使作者創(chuàng)作新作品的主要因素之一。其次，在實踐中行為人主觀上以何種目的使用作品很難界定，如為“學習”英語目的而看美劇，或為“研究”犯罪學或刑偵學目的觀看懸疑劇或偵探小說?！吨鳈喾ā芬约啊恫莅杆蛯徃濉肪磳Α皩W習”與“研究”進行明確定義，也沒有對以“學習”與“研究”目的使用作品的方式進行列舉，故在實踐中將很難界定它們與以“欣賞”目的使用作品的區(qū)別。從這兩點可以看出將“欣賞”目的排除出適用范圍是存在問題的。關于對使用方式的提議，第一稿提出的“復制一份作品”在傳播技術發(fā)達的今天，很多作品已經被數字化，僅靠點擊鼠標即可將其復制，且大部分情況下不會留下證據，故限制行為人復制一份作品在實踐中很難實現。而第二稿提出的“復制作品的片段”對于篇幅較短的文字作品（如詩詞）、視聽作品（如歌曲）以及攝影作品（人物照片）等，行為人如果僅復制了作品的片段則很難實現其“學習”或“研究”的目的，甚至還可能會造成斷章取義，歪曲作品的原本含義。筆者認為在使用目的符合法律相關規(guī)定的前提下，須限制的是行為人使用作品的方式，而不是其獲取作品的方式。即如果行為人使用作品目的合法，且在獲取時沒有不合理地損害權利人的利益，則不論行為人以何種方式獲取作品，均應構成合理使用。

（3）對第2項“介紹與評論作品條款”增加“所引用部分不能構成新作品的主要或實質部分”的限制條件，該修改意見是在《修改草案》第二稿中提出的（第三稿與《草案送審稿》予以保留），該提議意將在現行制度基礎上進一步限制為評論或介紹他人作品而使用作品的行為，同時也是對原有規(guī)定中“適當引用他人作品”進行補充說明。在實踐中，由于被引用的作品的類型的不同，難以準確界定對所有類型作品的“適當”使用范圍，加之不同法官對“適當”的范圍的理解不一，導致在實踐中一直沒有準確的判定標準。而該意見通過對所引用作品構成新作品的比例與核心作用加以限制來實現將引用他人作品程度控制在“適當”范圍內，該提議與美國《版權法》中判定合理使用“四要素”中的第三要素“所使用作品內容的數量與性質”[6]有異曲同工之妙，甚至比該要素更適應我國實踐情況。

（4）將第3項、第4項、第5項“以報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體為行為主體的條款”，增加“網絡”為適用主體，并將其納入第4項可引用特定主題的時事性文章的來源。該修改意見的提出經過了兩個階段，即《修改草案》第二稿與第三稿，兩者的主要區(qū)別在于對新增加的主體的描述。第二稿為“信息網絡”，第三稿為“網絡”（《草案送審稿》予以保留）。從定義上講，信息網絡屬于網絡的一種，也就是說第三稿進一步擴大了第二稿提出的主體適用范圍。筆者認為從用語上講，“信息網絡”比“網絡”更為準確，“網絡”可指的范圍很大，如城市網絡、電話網絡、交通網絡等，而該修改意見旨在將前文所述的《信息網絡傳播權保護條例》中關于合理使用的相關規(guī)定升華至《著作權法》正文中，其所指的應當是信息網絡，即通過互聯網使用與傳播他人作品的行為，故在描述中使用“信息網絡”將更準確。此外，上述幾項條款均是在1991年《著作權法》中制訂，并于2001年被進一步修改的，隨著傳播技術的飛速發(fā)展，利用互聯網獲取、使用、傳播作品已經成為非常普遍的現象，網站這項新的傳播媒體也成為公民獲取信息的重要手段。在此背景下，將其利用互聯網正當傳播信息與作品的行為納入合理使用并在《著作權法》中明文規(guī)定是很重要的。

（5）將第6項“為學校課堂教學或者科學研究目的使用條款”中原有的“不得出版發(fā)行”改為“不得出版”。該修改意見是在《修改草案》第三稿中提出的（《草案送審稿》予以保留）。如前文所述，該條款的設立目的旨在提高課堂教學質量以及保障研究材料，且將行為對象限制為“教學或科研人員”，而根據《著作權法》規(guī)定“發(fā)行”意為“以出售、贈予或其他轉讓所有權的方式向公眾提供作品的原件或復制件”（在《草案送審稿》中并未修改該定義），其中“公眾”通常為不特定對象。筆者認為該條款已經通過限制行為對象來禁止行為人對所使用的作品實施“發(fā)行”行為，故在此單獨刪掉“發(fā)行”一詞沒有任何實際意義。

（6）對第9項“免費表演條款”增加“未以其他方式獲得經濟利益”為適用條件。該修改意見在《修改草案》第三稿中提出（《草案送審稿》予以保留），意在進一步杜絕行為人為商業(yè)或其他間接營利性目的表演作品，但美中不足的是并沒有對“經濟利益”的范圍進行詳細界定，如利用互聯網免費表演作品的直播行為所獲得的關注度或點擊量是否構成“經濟利益”，這將導致在實踐中仍需由法官來判斷。

（7）將第10項“對藝術作品的臨摹條款”改為“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并復制、發(fā)行及向公眾傳播，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列及公開傳播”。該條款的修改經過了兩個階段：《修改草案》第一稿提出將現行條款中的“錄像”行為排除出適用范圍外，隨后于《修改草案》第二稿撤銷該修改意見并提出在保留“錄像”行為的基礎上做出新的修改（第三稿與《草案送審稿》予以保留）?？梢钥闯觥暗谝桓濉币庠诳s小該條款適用范圍，認為對該類作品錄像后產生的新作品的用途過多，可能會對原作品的影響力造成消極影響以及侵犯權利人的合法利益。而第二稿看似是駁回了第一稿的意見，實則是以另一種方式實現了第一稿的修改目的。第二次修改主要體現在兩方面：一是在使用作品方式上恢復了“錄像”行為，并增加了允許將新作品復制并向公眾發(fā)行，這與第一稿的意見背道而馳，非但沒有減少范圍反而還許可行為人將新作品對公眾傳播。二是強調行為人不得與原作品采用相同的方式使用新作品，即不得以相同方式妨害權利人對原作品的使用。筆者認為第二稿的修改意見相比第一稿更有效，如果限制他人對藝術作品錄像將會在一定程度上限制行為人個人自由，由于該類作品已經被置于公共空間內，故重點不是限制他人以何種方式接觸該作品，而是限制他人對其實施復制行為后的產生的新作品的使用方式。從這點來看，第二稿提出的修改意見既可以保障個人自由，又可以在一定程度上保障權利人的權利不受侵害。

（8）將第11項“少數民族條款”的適用條件由“在國內出版發(fā)行”縮小為“在國內出版”。該修改與上文提到的對第6項“學校教學與科研條款”近似，同樣系《修改草案》第三稿中提出的（《草案送審稿》予以保留），前者禁止“出版”，后者允許“出版”。筆者認為本項修改的實際意義大于前項，該項修改意在強調將由中國作者創(chuàng)作的漢語作品翻譯為少數民族語言后僅能以出版的方式在國內發(fā)行，任何以其他形式發(fā)行該類作品的行為，如利用互聯網傳播等，均被禁止。該修改意在對翻譯后的作品的內容進行審查，如果行為人將其出版，則必定會經過出版社或期刊社等出版單位的審核，而該類機構在審稿時又須遵守我國相關法律法規(guī)，故可以在一定程度上保證翻譯后的作品的質量，避免存在歪曲作者原意的情況，從而保障更好地實現向少數民族同胞傳播漢文化作品的目的。

（9）增設第13項“其他情形”：該修改意見是《修改草案》第二稿提出的（第三稿與《草案送審稿》予以保留），內容短，但極具修改意義，它提議將我國現有的“列舉式”制度改為“綜合式”制度，即在列舉出構成合理使用的情形的基礎上，添加開放式條款，使法官可以在實踐中依具體情形判定一個行為是否構成合理使用。相對于“列舉式”制度，“綜合式”無疑將更適應當前傳播技術飛速發(fā)展的狀況，對我國的立法有重大指導意義。但美中不足的是該意見并未提出配套的合理使用判定標準，如果在實施時沒有制定相應的判定標準，可能導致法官在實踐中不得不更多依靠主觀意見來判定一個行為是否構成合理使用，從而可能會引發(fā)一系列相關爭議與質疑。

（10）將《著作權法實施條例》中第21條“依法規(guī)定，可不經權利人許可使用其已發(fā)表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地侵害權利人的合法權益”加入到《著作權法》正文中：如前文所述，該規(guī)定的內容源于《伯爾尼公約》，隨后又被“TRIPs協議”采用，我國將其納入著作權立法中，體現了我國對所加入的兩公約協議的尊重以及作為成員國的義務?！缎薷牟莅浮返谝桓逄岢鰧⑵鋯为氉鳛橐粭l納入《著作權法》正文中，而在隨后第二稿（第三稿與《草案送審稿》予以保留）中則將其移進了列舉適用合理使用情形的條文中。值得注意的是它的作用，筆者在查閱國內關于“合理使用制度”的相關文獻時發(fā)現，有一部分研究者將其誤認為是判定是否構成《修改草案》中所列舉的“其他情形”的標準，然而實際上該條款是對所列舉的所有情形的要求，即原則性規(guī)定，意為所有合理使用行為在原則上均不應違背該原則，故其并非為判定標準，正如曾琳老師在其研究中所提出的：《伯爾尼公約》制定“三步檢驗法”的目的在于為成員國的相關立法制定指導性原則，而其自身并非判定標準[7]。從其內容上也可以推出該結論：“三步檢驗法”的第一步為該行為須系法律認定的“特殊情況”，在我國立法中被表述為“依法規(guī)定”，即該行為首先應是法律所列舉的或符合判定標準的構成合理使用的行為，然后才強調該行為不能影響作品的正常使用以及不能不合理地侵害權利人的利益。將該條款由《著作權法實施條例》移入《著作權法》正文將會更清楚地說明其作為合理使用行為的基本原則的作用與意義。

（11）將《著作權法》規(guī)定的“所列合理使用情形同樣適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制”條款刪除。該意見是由《修改草案》第一稿提出的（第二稿、第三稿與《草案送審稿》均予以保留），該類主體當前在學術上被定義為享有“鄰接權”主體，而《修改草案》第一稿、第二稿、第三稿以及《草案送審稿》均將其明文定義為享有“相關權”的主體，筆者認為合理使用制度系對著作權人的權利限制，而以上主體所享有的“相關權”系從著作權中衍生出的權利，限制著作權必然涉及限制對應的相關權?，F行《著作權法》并未對該類主體與著作權人之間的聯系給予明確定義，故需要以該條款說明，而在《草案送審稿》中由于已將其定義為“相關權”主體，即已說明其與著作權的關系，故在此將該條款刪除意在去掉不必要的贅述。

（12）將《計算機軟件保護條例》第42條“為學習與研究計算機軟件內含的設計思想和原理，以安裝、顯示、傳輸或存儲等方式使用計算機軟件的，可既不經權利人許可也不向其支付報酬”列為單獨一條加入到《著作權法》正文中。該修改意見由《修改草案》第一稿提出（第二稿、第三稿與《草案送審稿》均予以保留），如前文所述，筆者認為其應被視為除《著作權法》正文所列舉的情形外的另一項合理使用條款，在此將其移到法律正文中意在強調其與其他所列情形具有同等效力。然而在筆者所查閱的相關文獻中，大部分研究者在討論合理使用問題時都將其忽略了，主要原因是該條款沒有和前幾項條款列在同一條文中 。實際上，現行《著作權法》以及《草案送審稿》甚至《伯爾尼公約》正文中均沒有直接出現“合理使用”一詞，“合理使用”在大多數情形下是研究者在學術研究中將“法定的可以既不征得權利人許可又不向其支付費用的使用作品的行為”統稱為“合理使用”[8]，根據該定義可推出該條款已滿足該條件，故其實則是構成合理使用的第14項情形，在研究與探討時應將其視為我國合理使用制度中的內容。

通過上述分析可以看出，《草案送審稿》提出的修改意見是自1991年合理使用制度設立以來修改幅度最大的一次，不但在原有制度基礎上進一步明確了所列舉的合理使用行為的適用條件，還增設了開放性條款，提議建立“綜合式”合理使用制度。該提議雖然還存在部分適用條件不明確的問題，但總體上進一步完善了現有制度的缺陷;該提議還通過制定開放性條款來彌補適用范圍有限的不足，雖然欠缺配套的判定標準，但無疑是質的改變。總的來說，作為《著作權法》的修改意見稿，《草案送審稿》提出的修改意見為完善我國合理使用制度提出了一個明確的思路，之后的主要問題在于如何進一步完善該修改意見，使其能夠更適應于我國實踐情況。

4 對完善我國著作權合理使用制度的建議與思考

通過以上對我國著作權合理使用制度設立與演變的梳理、分析與研究，筆者在《草案送審稿》的基礎上對完善我國著作權合理使用制度提出幾點建議與思考。

（1）進一步細化和明確所列舉的合理使用行為的適用條件。如前文所述，我國當前采用了“列舉式”制度，與“開放式”制度不同，該類制度須依靠全面、詳細地列舉合理使用行為適用條件、適用范圍等要素方能保障其合理性與有效性。該問題也是我國幾次修改與完善合理使用制度的重點，《草案送審稿》也針對該問題提出了修改意見，然而在該問題上還可以進一步完善。首先，對已列舉出的合理使用適用條件中的部分重要用語給予更加明確、詳細的定義，如對“評論或介紹他人作品”條款中的“適當引用”他人作品以及所引用的內容不得構成“主要”或“實質”部分的界定、“為學校教學或科學研究”條款中的“少量”復制他人作品的適用范圍、以及“免費表演”條款中的也未以其他方式獲得“經濟利益”的范圍加以明確的界定。上述幾項條款在實踐中由于缺乏法律條文的具體規(guī)定，都是由法官結合每個案子的實際情況自主裁定的，如果從立法上可以給出明確、詳細的規(guī)定，則將更準確、公正地保障合理使用制度的實施。其次，對所列舉的情形中所使用的作品進行分類，對以相同形式使用不同類型的作品的行為輔以不同的適用條件，如使用視聽作品的適用條件應嚴格于文字作品、使用文字作品應嚴格于攝影作品。由于作者創(chuàng)作視聽作品所付出的成本通常比創(chuàng)作文字作品要多，而創(chuàng)作文字作品的時間成本通常又比創(chuàng)作攝影作品多，在此情形下對其適用相同的限制條件并不是很合理。

（2）為開放式條款制定配套的判定標準。《草案送審稿》提出了增設“其他情形”，但卻沒有提出與其對應的具體判定標準。國內有研究者提出引入“三步檢驗法”或美國“四要素”作為判定標準。筆者認為與“三步檢驗法”相比，“四要素”更適用于實踐。如前文所述，“三步檢驗法”本是《伯爾尼公約》提出的對成員國相關立法的指導性原則，而并非實施標準，而“四要素”是美國經過長期司法實踐與判例制訂出的判定標準，其自身性質以及準確度方面都比“三步檢驗法”更合適，但這并不代表我國應直接將其引入立法。首先，“四要素”中的每個要素并非均系必要條件，而是指導法官在實踐中應從哪幾方面綜合考慮一個行為是否構成合理使用的準則，在美國司法實踐中，有時一個行為即使不符合其中的一或兩個要素，仍可能被認定為合理使用，這種不穩(wěn)定性會賦予法官較大的自由裁量權。其次，“四要素”中部分內容的合理性有待推敲，如第四要素“對所使用作品的潛在市場或價值造成的影響”，在實踐中有時很難找到客觀證據證明一個作品是否一定會存在“潛在市場”以及其“潛在價值”會有多大，由此無法預估行為人的行為會對其造成何種程度影響或損害，可見該要素在一定程度上缺乏準確性與客觀性。在此情形下，我國可以借鑒“四要素”的立法模式，制定出符合我國實踐情況的“N要素判定法”，最大限度地保障其客觀性與準確性，減少個人主觀判斷因素，使法官在實踐中可直接根據其內容實施裁定。

（3）對個人合理使用條款的修訂應慎重。個人合理使用條款是合理使用制度中最重要的內容之一，它使社會公眾可以為個人使用目的自由接觸與獲取作品，不僅保障公眾獲取創(chuàng)作靈感、創(chuàng)作原料，鼓勵更多人實施創(chuàng)作行為，還通過讓公眾有機會免費接觸作品豐富其精神文化生活，從而促進社會整體文化水平的發(fā)展。自1991年《著作權法》出臺后該條款沒有進行過任何修改，而在保護作品方面卻出臺了《信息網絡傳播權保護條例》賦予權利人可以運用“數字權利管理系統”與“技術措施”限制他人接觸及使用其作品的權利?！恫莅杆蛯徃濉芳昂芏鄧鴥妊芯空叨继嶙h將以個人“欣賞”目的使用作品排除出合理使用適用范圍，筆者并不同意該觀點。如前文所述，“欣賞”作品系豐富行為人精神文化生活與獲取創(chuàng)作靈感的重要手段，我國尚有很多公民沒有足夠的經濟條件頻繁購買正版作品，全面禁止該行為將會影響其文化生活質量。此外，使用目的系行為人的主觀心態(tài)，有時很難以客觀證據證實，故在立法中太過關注與糾結它的意義并不是很大。相比之下，應著重于考慮如何合理限制行為人使用作品的方式，不論主觀目的如何，最終都將落實到使用作品的行為上，如果一類使用行為并沒有不合理地損害權利人的合法權益，則該類行為可以被視為合理使用而被許可。關于這點，一個比較好的例子就是《草案送審稿》提出的關于對陳設在公共空間內的藝術品的合理使用，該意見并沒有直接限制行為人接觸該類作品，但卻明文禁止行為人實施可能會妨害原作品的行為。筆者目前尚無法對完善個人合理使用條款提出更具體的建議，但認為在立法或修法時應慎重對待該條款，盡量避免“一刀切”式修改，應更多地結合我國實際情況，合理平衡權利人權利與社會公眾的自由。

綜上所述，合理使用制度的完善對我國著作權保護制度的發(fā)展至關重要，在第三次《著作權法》修訂停滯的當前，應對合理使用制度進行更深入的研究，以便更合理、有效地完善該制度。

注 釋

[1]張平.知識產權法[M].北京：北京大學出版社，2015：29

[2][8]吳漢東.著作權合理使用制度研究（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2013：1， 290

[3]范長軍譯.德國著作權法[M].北京：知識產權出版社，2013：67-102

[4]李楊譯.日本著作權法[M].北京：知識產權出版社，2011：23-42

[5]“聚焦《著作權法》第三次修改”[OL].[2015-06-03]. http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=26266

[6][7]曾琳.著作權法第三次修正下的“限制于例外”制度應用研究[M].北京：中國政法大學出版社，2016：13-14，18-19

（收稿日期： 2018-12-17）