朱幼恩

[摘 ? ?要] 在所有已簽署的雙邊或多邊自由貿易協(xié)定中，美國-墨西哥-加拿大協(xié)定（USMCA）第一次將數(shù)字貿易獨立成章。這一新規(guī)則是在全球數(shù)字經濟迅速崛起，北美自由貿易協(xié)定（NAFTA）必須現(xiàn)代化，特朗普政府堅定奉行所謂“美國優(yōu)先”政策及重塑貿易新秩序等背景下產生的。USMCA包含數(shù)字貿易范疇的最全最強措施規(guī)范，其核心條款有第19.12條禁止數(shù)據(jù)本地化和第19.16條禁止強制披露源代碼。與跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）電子商務章節(jié)比較，有移植也有創(chuàng)新之處，它增強了區(qū)域數(shù)字經濟發(fā)展的“可預測”性，卻也沖擊了數(shù)字貿易多邊主義。USMCA數(shù)字貿易新規(guī)則所反映的國際數(shù)字貿易新動向值得跟蹤研究。

[關鍵詞] NAFTA;USMCA;數(shù)字貿易;貿易規(guī)則;數(shù)字貿易規(guī)則;電子商務

[中圖分類號] DF96;F74 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2019）07-0071-07

2018年9月30日，美國、墨西哥、加拿大就“美國-墨西哥-加拿大協(xié)定”（USMCA）達成一致，全面取代1994年1月1日正式生效的“北美自由貿易協(xié)定”（NAFTA）。USMCA新增了數(shù)字貿易、國有企業(yè)、中小企業(yè)、宏觀政策與匯率等議題，成為目前內容涵蓋最廣的自由貿易協(xié)定，不僅為北美三國經濟帶來新的機遇和挑戰(zhàn)，也深刻地影響著世界經濟整體格局。美國總統(tǒng)特朗普稱其為“全新協(xié)議”和“迄今為止我們所做過的最重要的貿易協(xié)議”。新協(xié)定有3根核心支柱：公平貿易、保護數(shù)字貿易和知識產權、對國有企業(yè)和匯率操縱等所謂不公平貿易做法嚴加限制，其中數(shù)字貿易（Digital Trade）作為獨立章節(jié)在目前已知的所有雙邊或多邊自由貿易協(xié)定中出現(xiàn)尚屬首次。在全球數(shù)字產業(yè)不斷崛起，數(shù)字貿易愈發(fā)重要但有約束力的全球規(guī)則卻一直缺位的時代，掌握數(shù)字貿易規(guī)則制定權意味著在數(shù)字貿易利益分配中占據(jù)了制高點。因此，彰顯美國意志的USMCA數(shù)字貿易規(guī)則必將對世界貿易規(guī)則與治理帶來巨大影響。

一、USMCA數(shù)字貿易規(guī)則生成的背景

當前國際貿易已進入數(shù)字貿易時代，據(jù)統(tǒng)計，全球服務貿易中有50%以上已經實現(xiàn)數(shù)字化，超過12%的跨境貨物貿易通過數(shù)字化平臺實現(xiàn)。預計今后10-15年時間，全球貨物貿易呈2%左右的增長、服務貿易量呈15%左右的增長，而數(shù)字貿易則是25%左右的高速增長，20年后世界貿易格局將形成1/3貨物貿易、1/3服務貿易、1/3數(shù)字貿易的格局。數(shù)字貿易日益受到各國重視。

（一）NAFTA落伍于時代

于1994年簽署生效的NAFTA為北美三國的貿易往來做出了重要貢獻，據(jù)統(tǒng)計，美墨加三國的貿易總額1993年還不足3000億美元，2017年已達1.2萬億美元，可以說是全球最重要的貿易協(xié)議框架之一[1]。但在1994年，誰也無法預見到互聯(lián)網將給世界帶來如此巨變。在數(shù)字產業(yè)不斷崛起，數(shù)字根本改變貿易形態(tài)的今天，“老馬拉大車”的NAFTA漸漸力不從心。在2016年的總統(tǒng)競選活動中，特朗普承諾將重新談判或撤出NAFTA，并且不止一次稱NAFTA是“有史以來最糟糕的貿易協(xié)議”。且不論這些攻擊是否苛責前人，但NAFTA中關于數(shù)字貿易一片空白卻是事實。在此背景下，當美國貿易代表辦公室（USTR）關于USMCA的情況說明書稱這項新協(xié)議為“將北美自由貿易區(qū)現(xiàn)代化為21世紀的貿易協(xié)定”便不足為奇，其中“現(xiàn)代”最突出的變化就是新的數(shù)字貿易章節(jié)。白宮以其典型的“低調”語氣聲稱，USMCA包含“在任何協(xié)議中關于數(shù)字貿易的最強措施”[2]。

（二）數(shù)字貿易規(guī)則主導權競爭激烈

規(guī)則和標準競爭已經成為當今國際競爭的常態(tài)，能從根本改變國際貿易面貌的數(shù)字貿易規(guī)則的制定尤其重要。當前，全球主義象征的世界貿易組織（WTO）沒有關于數(shù)字貿易的綜合性協(xié)定，雖然近些年WTO主要成員國圍繞數(shù)字貿易、電子商務等相關議題提出了多份議案，但發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的數(shù)字鴻溝不是在縮小而是在擴大，得不到廣大發(fā)展中成員支持的方案不太可能短期內取得重大突破。多邊貿易層面，3T（TISA、TPP、TTIP）等新規(guī)則體系中已經出現(xiàn)數(shù)字貿易相關的重大變化，但美國與歐盟之間規(guī)則話語權競爭激烈。例如，在數(shù)據(jù)隱私和數(shù)據(jù)跨境流動問題上，美國和歐盟適用的是截然不同的法律制度;而在數(shù)據(jù)流動及非歧視義務涵蓋數(shù)字化新服務范圍方面，歐盟與美國也存在巨大分歧。

（三）“美國優(yōu)先”意欲重塑貿易新秩序

美國總統(tǒng)特朗普上任伊始便宣布退出跨太平洋伙伴關系協(xié)定（Trans-Pacific Partnership Agr-

eement，簡稱TPP）、持續(xù)威脅退出WTO、高調發(fā)動一連串的貿易爭端。許多人將“美國優(yōu)先”解讀為美國從多邊主義退卻并滑向孤立主義與貿易保護主義。USMCA的出現(xiàn)及時地警醒世人，表面上的面紅耳赤、極限施壓不過是手段，“美國優(yōu)先”的實質是美國試圖重塑以本國為中心，與其他國家重新磋商雙邊自由貿易協(xié)議為新框架，布局一個再次由美國霸權主導、符合其戰(zhàn)略定義、公共產品成本最低、自由度最高的“新國際秩序”。而USMCA可視為“美國優(yōu)先”在國際貿易新規(guī)則發(fā)展中美式主張的集中反映。從協(xié)議涉及議題內容的多寡可見一斑，NAFTA有22章，美國退出的TPP有30章，而USMCA有34章和12個附件[3]，成為目前針對國際貿易新問題制定規(guī)則內容最多、涵蓋面最廣的協(xié)定。

二、USMCA數(shù)字貿易規(guī)則的主要內容

USMCA試圖順應全球數(shù)字經濟發(fā)展趨勢，新增了數(shù)字貿易章節(jié)的內容（第19章），旨在保護數(shù)字供應商的競爭力，減少數(shù)字貿易限制;禁止將關稅和其他歧視性措施應用于以電子方式分發(fā)的數(shù)字產品;確保數(shù)據(jù)可以跨境傳輸，并最大限度地減少數(shù)據(jù)存儲和處理的限制;保護消費者在數(shù)字貿易中的隱私權;限制政府要求披露源代碼和算法的能力;加強應對網絡安全挑戰(zhàn)的應對合作;促進對政府生成的公共數(shù)據(jù)的開放訪問等等。其中最重要的兩個內容是第19.12條禁止數(shù)據(jù)本地化和第19.16條禁止強制轉移源代碼[4]。

（一）重點條款解析

第19.12條：“任何締約方均不得要求當事人在該締約方的領土內使用或定位計算設施以作為在該領土內開展業(yè)務的條件。”控制自己數(shù)據(jù)的能力事關一國數(shù)據(jù)主權。因此，數(shù)據(jù)本地化這一主題存在大量爭議，各國都存在如何平衡數(shù)據(jù)的自由流動與隱私及安全的擔憂。數(shù)據(jù)本地化增加了企業(yè)的成本，“只有當外國公司在該國建立或租賃昂貴的獨立數(shù)據(jù)基礎設施時，才允許外國公司在該國家開展工作”，這限制了對外國服務的獲取，成為信息時代保護主義的工具。加拿大對此條款存在憂慮，例如，大不列顛哥倫比亞省和新斯科舍省都有嚴格的數(shù)據(jù)本地化規(guī)則來保護敏感的健康信息。然而，加拿大公民的數(shù)據(jù)在加拿大，墨西哥公民的數(shù)據(jù)在墨西哥以及美國公民的數(shù)據(jù)在美國就可以得到更好的保障嗎？這似乎也不太可能[5]。Martina F-

erracane和Erik van der Marcel進行的一項研究中發(fā)現(xiàn)，如果各國取消對跨境數(shù)據(jù)流的限制，所有國家的服務進口將平均增加5%[6]。

第19.16條：禁止締約方要求“轉讓或訪問另一締約方所專有的軟件源代碼或該源代碼所表達的算法”，并將該要求作為在其境內進口、分發(fā)、銷售或使用該軟件或含有該軟件的產品的條件。除非是司法機關或監(jiān)管機構要求進行“特定調查、檢查、審查執(zhí)法行動或司法程序”的披露，而這個“除非”在腳注也有限制說明：“一旦合法所有者聲明該披露涉及商業(yè)秘密，則此類披露不得對軟件源代碼的所有者產生負面影響”。一些國家要求外國企業(yè)開發(fā)的人工智能系統(tǒng)算法透明授權，其目的是把其中涉及的知識產權拿來幫助國內企業(yè)，第19.16條雖允許算法透明授權，但禁止將其用作保護主義措施，這些都將激勵數(shù)據(jù)創(chuàng)新[7]。

（二）與TPP電子商務條款的比較

盡管美國退出了TPP，但TPP電子商務章節(jié)（第14章）卻被繼承下來作為USMCA數(shù)字貿易談判的基礎。因此，USMCA數(shù)字貿易章節(jié)部分條款移植自TPP，當然，也有不同之處。

繼承部分：（1）USMCA與TPP都禁止締約方對以電子方式傳輸?shù)臄?shù)字產品（電子書、影片、音樂、軟件與游戲等）征收關稅或施以其他歧視性措施，并不禁止締約方對數(shù)字產品征收內部稅、費或其他費用，但前提是這些稅、費或其他費用須以本協(xié)議規(guī)定的方式征收。（2）要求各締約國制定反垃圾郵件法。（3）要求各締約國制定個人數(shù)據(jù)保護法，這些法律的內容和執(zhí)法手段由每個國家決定，雖未設置強制性的最低保護標準，卻也不排除締約國可以采用更嚴格的隱私保護措施。（4）禁止國家要求披露源代碼及算法。（5）禁止要求數(shù)據(jù)本地化。

不同部分：（1）數(shù)字貿易（D-

igital trade）代替電子商務（Electronic commerce），美國認為，在通常語境下，“電子商務”一詞更多地被理解為通過互聯(lián)網實現(xiàn)的貨物貿易即網上銷售，而“數(shù)字貿易”一詞包括了以電子形式（electronic means）開展的商貿活動，超出了傳統(tǒng)貨物貿易的涵蓋范圍，涉及更廣泛的經濟活動。（2）新增交互式計算機服務規(guī)范，這是一條互聯(lián)網豁免條款，使網絡平臺不用因用戶行為負擔民事責任：“締約方認識到促進包括中小企業(yè)在內的互動計算機服務對于數(shù)字貿易增長至關重要”“禁止各締約方將交互式計算機服務的供應商或用戶視為內容提供者而承擔信息存儲、處理、傳輸、分發(fā)可能帶來危害的責任，除非是供應商或用戶全部或部分創(chuàng)建、開發(fā)的信息”。值得注意的是，該條注明墨西哥在USMCA生效之日起三年后才會受到該條款的約束。（3）新增開放政府數(shù)據(jù)：“締約方認識到，促進公眾獲取和使用政府信息有助于促進社會經濟發(fā)展、競爭力和創(chuàng)新”;“如果締約方選擇向公眾提供政府信息，包括數(shù)據(jù)，它應努力確保信息是機器可讀和開放的格式，并且可以被搜索、檢索、使用、重復使用、重新分配”;“締約方應努力合作擴大和利用某一締約方公布的政府信息，包括數(shù)據(jù)，以增加和創(chuàng)造商業(yè)機會，特別是對中小企業(yè)”。

三、USMCA數(shù)字貿易規(guī)則的影響

由于新協(xié)議尚需三國國會通過，它的貫徹與落實需要較長的周期，存在一定的不確定性，是否能實現(xiàn)既定目標仍是未知數(shù)。盡管如此，USMCA數(shù)字貿易規(guī)則仍將帶來全球影響。

（一）平衡了國家利益與區(qū)域數(shù)字經濟進步

一般認為美國是USMCA的最大受益方，其實現(xiàn)了特朗普政府所謂的“公平、對等”“讓美國獲益”的貿易準則。美國利用墨西哥和加拿大經濟依賴美國市場的軟肋，以威脅施壓手段迫使墨加兩國做出妥協(xié)而達成協(xié)定。單單看USMCA的數(shù)字貿易規(guī)則尤其是保障數(shù)據(jù)的自由流動方面，美國在其中也獲得了不成比例的好處，因為美國擁有世界15家領先互聯(lián)網公司中的11家，“該協(xié)議是確保美國繼續(xù)保持數(shù)字貿易領先地位的一個強有力的決定性步驟”[8]。但也有分析認為，USMCA拒絕了數(shù)據(jù)保護主義政策，數(shù)字空間的自由對北美三國是一個多贏的局面，能給3個國家創(chuàng)造凈收益。墨西哥可以在應用開發(fā)經濟中獲得成功，而加拿大正在成為人工智能領域的領先者。無阻礙的數(shù)據(jù)流對于科技行業(yè)的創(chuàng)新非常寶貴，麥肯錫全球研究院2016年的一項研究發(fā)現(xiàn)，86%的科技創(chuàng)業(yè)公司依賴于跨境數(shù)據(jù)流。而USMCA帶來了這些勝利[9]。此外，新規(guī)則對市場信心和情緒產生積極影響，摒除了NAFTA存廢紛擾帶來的不確定性，增強了共同發(fā)展區(qū)域數(shù)字經濟的可預測性。

（二）沖擊數(shù)字貿易多邊主義

雙邊主義的USMCA和多邊主義的WTO均屬于經濟一體化過程，但二者指導思想截然不同。WTO尋求的是功能主義一體化，一體化本身就是目的，相信存在超越具體成員利益的集體利益，相信一體化是集體利益最大化的最優(yōu)選擇。USMCA則屬于自由政府間一體化，一體化只是締約方實現(xiàn)自身利益最大化的工具，不承認存在超越具體締約方利益的集體利益。這導致二者的目的、原則和治理機制都大相徑庭。某種意義上講，雙邊主義的USMCA本質上就是保護主義，是反全球主義的，USMCA數(shù)字貿易規(guī)則是一個沖擊數(shù)字貿易多邊主義的方案。

“美國應該將USMCA的數(shù)字貿易條款當作即將到來的WTO電子商務談判的范本，讓各國明白美國從一開始就致力于一項雄心勃勃的數(shù)字貿易協(xié)議”[10]。2018年4月12日，美國向WTO總理事會提交了關于電子商務談判的探索性文件，該文件提出了七項美國建議展開談判的議題：信息自由流動、數(shù)字產品的公平待遇、保護機密信息、數(shù)字安全、促進互聯(lián)網服務、競爭性電信市場和貿易便利化。美國提出的這些議題大部分超出了WTO規(guī)則下的貨物貿易、服務貿易或貿易相關知識產權等協(xié)定的范圍，而且多項議題包含了清晰明確的義務和紀律，也首次在文件中以“數(shù)字貿易”的概念取代WTO一直使用的“電子商務”概念。這些針對WTO電子商務（數(shù)字貿易）改革的內容在USMCA中都得以完整體現(xiàn)。特朗普曾反復強調如果WTO不改革，美國將退出WTO，而USMCA數(shù)字貿易規(guī)則正是為美國期望的WTO電子商務（數(shù)字貿易）改革方向進行定調[11]。

（三）施壓中國開放數(shù)字市場

放松數(shù)字貿易限制是美國大型科技公司的優(yōu)先事項，USMCA達成了它們的愿望且被視作與其他國家和地區(qū)開展數(shù)字貿易協(xié)定談判的模板。中美同為世界數(shù)字貿易大國和強國，美國對中國數(shù)字貿易限制的指責由來已久，2018年3月30日USTR在其公布的《2018年國家貿易評估報告》第六部分指責中國作為第一貿易大國和全球最大電子商務市場對數(shù)字貿易監(jiān)管嚴格且不透明，存在數(shù)字貿易壁壘[12]。主要觀點有：（1）中國對跨境數(shù)據(jù)流動的限制提出數(shù)據(jù)本地化要求，證據(jù)是2017年的《中華人民共和國網絡安全法》和2015年的《中華人民共和國國家安全法》禁止或嚴格限制常態(tài)化跨境信息流動，并強制向具有“關鍵信息基礎設施部門”的公司提出數(shù)據(jù)本地化要求。（2）雖然中國GATS承諾開放綜合服務或獨立服務提供云計算服務，但是目前都不對外資開放，此外2017年《關于清理規(guī)范互聯(lián)網網絡接入服務市場的通知》會影響提供云計算服務的外國公司以及那些對云服務有需求的公司。（3）中國對網絡視頻和娛樂軟件限制模糊繁瑣且不透明，存在內容審查要求。（4）中國繼續(xù)大規(guī)模過濾和屏蔽合法網站，受到牽連的美國企業(yè)潛在損失金額達十億美元。

美國以USMCA數(shù)字貿易規(guī)則為藍本，在中美貿易談判中要求中國結束針對外國云計算供應商的歧視、克制對企業(yè)在本地存儲數(shù)據(jù)的要求、并放寬針對海外數(shù)據(jù)轉移的限制等。由于中國一些正在擴張的全球性企業(yè)也正在尋找將數(shù)據(jù)轉移到國外的方式，因此在數(shù)據(jù)流動問題上中美雙方較易于達成共識。但在數(shù)字貿易其他方面，出于國家安全和國家利益的考慮，中國讓步妥協(xié)幾無可能。截止本文截稿時，中美貿易爭端仍在持續(xù)，但中國的立場是鮮明的。

四、結語

數(shù)字貿易已成為全球貿易中正在崛起的重要新業(yè)態(tài)、新模式，并迅速成長為世界經濟增長的新引擎，新的數(shù)字貿易規(guī)則對于確保21世紀的自由貿易和創(chuàng)新至關重要。雖然USMCA數(shù)字貿易規(guī)則是在所謂“美國優(yōu)先”原則下通過極限施壓方式產生的，少不了負面評價。但從規(guī)范的專業(yè)研究角度來看，USMCA數(shù)字貿易規(guī)則是截至目前已經完成談判的所有協(xié)定中標準最高、效力最強的，是代表21世紀的數(shù)字貿易現(xiàn)代范本，對代表全球主義的WTO數(shù)字貿易談判和其他多邊主義自由貿易協(xié)定談判都具有借鑒意義。中國作為最大的發(fā)展中國家，在前進的道路上少不了還有阻力和坎坷。在日趨錯綜復雜的國際貿易格局中，惟有積極應對，未雨綢繆才是上策。

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