金彥宇

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

如果說法治社會(huì)是一條長(zhǎng)河，那么人民法院每年審理的上千萬件案例，就是鋪墊這條大河的河床，對(duì)案例的研究就是淘出最具價(jià)值的金子［1］。早在20世紀(jì)50年代，最高人民法院就開始通過選編案例來指導(dǎo)法院的審判工作。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（法發(fā)〔2010〕51號(hào)），這標(biāo)志著我國(guó)的案例指導(dǎo)制度①本文所指的指導(dǎo)性案例發(fā)布主體為最高人民法院，不包括最高人民檢察院和公安部發(fā)布的指導(dǎo)性案例。正式建立。為了進(jìn)一步規(guī)范指導(dǎo)性案例的生成和運(yùn)用，最高人民法院在2015年公布了《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（法〔2015〕130號(hào)）。隨著司法改革的深入，黨的十八屆四中全會(huì)明確要求加強(qiáng)和規(guī)范案例指導(dǎo)以統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院更是于2016年設(shè)立司法案例研究院并開通“中國(guó)司法案例網(wǎng)”［2］。

我國(guó)的案例指導(dǎo)制度并不是一個(gè)新生的事物。在中國(guó)知網(wǎng)上以主題為“指導(dǎo)性案例”進(jìn)行搜索，有超過1500篇文章涉及此主題，可將其歸為兩種態(tài)勢(shì)：一是從宏觀的角度探討指導(dǎo)性案例的效力、生成機(jī)制和適用問題；二是從微觀的角度分析具體指導(dǎo)性案例的適用方法和法規(guī)解釋等問題［3］。本文試圖通過量化的司法大數(shù)據(jù)定性地分析我國(guó)指導(dǎo)性案例的分布及其在司法應(yīng)用中的情況，指出我國(guó)案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵問題所在，主張我國(guó)的指導(dǎo)性案例應(yīng)具有準(zhǔn)制度的約束力。

一、從數(shù)據(jù)的視角審視我國(guó)的指導(dǎo)性案例

數(shù)據(jù)是信息的載體，高質(zhì)量的數(shù)據(jù)是得到有價(jià)值的結(jié)果的必要條件。與裁判文書網(wǎng)、中國(guó)司法案例網(wǎng)相比，北大法寶網(wǎng)不但匯集了大量的司法案例，而且還有法律法規(guī)等板塊，是實(shí)證研究我國(guó)司法案例的數(shù)據(jù)富礦。因此，在北大法寶網(wǎng)數(shù)據(jù)庫里運(yùn)用統(tǒng)計(jì)、對(duì)比等數(shù)據(jù)分析方法，能夠更好地發(fā)掘我國(guó)指導(dǎo)性案例的分布情況和應(yīng)用特點(diǎn)。

1. 指導(dǎo)性案例的分布情況

我國(guó)的四級(jí)二審終審制和諸法有別的特征，決定了最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例在案由、審理法院和審理程序方面各有千秋。然而，無論指導(dǎo)性案例來自哪個(gè)法院、通過何種程序?qū)徖?，都要?jīng)過遴選、審核、研究和編撰等多重程序，最后由最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》《人民法院報(bào)》和最高人民法院網(wǎng)站上公布后才能成為具有一定效力的指導(dǎo)性案例。

圖1 指導(dǎo)性案例歷年發(fā)布狀況

自2011年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來，截至2018年12月7日，最高人民法院共發(fā)布了18批96個(gè)案例，歷年分布情況見圖1。以案由為標(biāo)準(zhǔn)劃分指導(dǎo)性案例，可以將指導(dǎo)性案例分為民事類、刑事類、行政類、知識(shí)產(chǎn)權(quán)類、執(zhí)行類和國(guó)家賠償類這六大類，數(shù)目依次為33、16、18、20、5和4，分別占指導(dǎo)性案例總數(shù)的34.38%、16.67%、18.75%、20.83%、5.21%和4.17%，排在前三名的為民事類、行政類和知識(shí)產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例。民事案件雖是傳統(tǒng)的案件類型，但因法律主體行為的多樣性和社會(huì)生活的復(fù)雜化，發(fā)布民事類指導(dǎo)性案例數(shù)量最多也不足為奇。行政類和知識(shí)產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例位居前列，這從側(cè)面反映了行政法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在法律適用中遇到了較多的問題。從上圖1可知，最高人民法院每年都會(huì)發(fā)布數(shù)量不等的指導(dǎo)性案例，2011年和2018年發(fā)布的較少，2014年和2016年均發(fā)布了20起以上指導(dǎo)性案例。除2017年外，其余年份皆發(fā)布了民事類指導(dǎo)性案例?？赡苁苄谭ㄗ镄谭ǘㄔ瓌t和謙抑原則的影響，刑事類指導(dǎo)性案件的數(shù)目并不突顯，發(fā)布數(shù)量最多的年份為2016年。從2013到2017年，皆有知識(shí)產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例發(fā)布，以2017年發(fā)布的最多。指導(dǎo)性案例的連年分布，寄托了最高人民法院希望指導(dǎo)性案例在規(guī)范法官自由裁判權(quán)、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)和維護(hù)司法公正方面扮演著重要角色的良好愿望。

指導(dǎo)性案例是從各級(jí)人民法院審理過的案例中遴選出來的，這決定了其天然帶有終審法院的審級(jí)烙印。從下圖2可知，從2011—2018年，高級(jí)人民法院審理的案件每年都有被遴選為指導(dǎo)性案例的，其中以2015年最多。目前共有29個(gè)指導(dǎo)性案例的審理法院為高級(jí)人民法院，占指導(dǎo)性案例總數(shù)的30.21%；審理法院為最高人民法院的指導(dǎo)性案例有25個(gè)，占比為26.04%，因此56.25%的指導(dǎo)性案例出自高級(jí)或者最高人民法院。指導(dǎo)性案例原生的高審級(jí)優(yōu)勢(shì)，以法律定位的法院上下級(jí)監(jiān)督和被監(jiān)督、指導(dǎo)和被指導(dǎo)的關(guān)系為支撐，可以內(nèi)化為指導(dǎo)性案例在下級(jí)法院推行的制度動(dòng)力。而審理法院為專門人民法院的只有指導(dǎo)案例31號(hào)一個(gè)，有18個(gè)指導(dǎo)性案例的審理法院為基層法院，不過這并不影響指導(dǎo)性案例天生帶有“高審級(jí)”的優(yōu)勢(shì)標(biāo)簽。

圖2 歷年指導(dǎo)性案例的審理法院

我國(guó)《刑事訴訟法》第22條及第23條、《民事訴訟法》第18條及第19條和《行政訴訟法》第16條及第17條分別對(duì)各自領(lǐng)域的高級(jí)及以上人民法院審理的案件類型做了規(guī)定，所規(guī)定的案件類型都帶有重大的屬性。《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條規(guī)定的成為指導(dǎo)性案例的五個(gè)條件與“重大”屬性存在交叉關(guān)系，這說明了高級(jí)及以上人民法院審理的案件成為指導(dǎo)性案例的概率更大，也合理解釋了指導(dǎo)性案例高審級(jí)優(yōu)勢(shì)的特點(diǎn)。

指導(dǎo)性案例不但在案由和審理法院方面存在區(qū)別，而且在審理程序上也存在不同。從圖3可以看出，指導(dǎo)性案例的審理程序以二審最多，且連續(xù)8年皆有發(fā)布，共有50個(gè)指導(dǎo)性案例的終審程序?yàn)槎彛黄浯螢橐粚彸绦?，共?1個(gè)指導(dǎo)性案例；再次為再審程序，共有16個(gè)指導(dǎo)性案例；僅有指導(dǎo)案例63號(hào)適用強(qiáng)制醫(yī)療程序（其他）。一般而言，終審為二審和再審程序的案件，在案件事實(shí)認(rèn)定和法律適用上會(huì)較一般案件更為疑難復(fù)雜，其原因是案件類型新穎、法律依據(jù)不明確或者社會(huì)關(guān)注度等。因此，審理程序?yàn)槎徎蛘咴賹彽陌讣邆涑蔀橹笇?dǎo)性案例的潛質(zhì)，為后生的相同或者類似案件提供參照價(jià)值。在司法實(shí)踐中，疑難復(fù)雜的案件通常在二審或者再審環(huán)節(jié)流入高級(jí)或者最高人民法院的審判庭內(nèi)，這意味著大多指導(dǎo)性案例產(chǎn)生于審判體系的“黃金地帶”。

2. 指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用情況

法律的生命在于應(yīng)用，而案例指導(dǎo)制度的目的在于“促進(jìn)法律適用之安定性欲維持裁判之品質(zhì)”（王澤鑒語）［4］171,《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第1條也表達(dá)了同樣的初衷。我國(guó)案例指導(dǎo)制度經(jīng)歷了從初生的不被認(rèn)可到逐漸地被動(dòng)接受，直至目前的被法律人主動(dòng)應(yīng)用的發(fā)展歷程，司法應(yīng)用情況也在逐漸得到改觀。下圖4刻畫了從2011年到2017年每年指導(dǎo)性案例的應(yīng)用數(shù)量與累積發(fā)布、應(yīng)用數(shù)量的大致關(guān)系。

圖3 指導(dǎo)性案例的審理程序

圖4 歷年應(yīng)用數(shù)量 累積發(fā)布數(shù)量 累積應(yīng)用數(shù)量

圖4清晰地展現(xiàn)了我國(guó)指導(dǎo)性案例被應(yīng)用的案例數(shù)量的逐年增加趨勢(shì)。從2014年起，應(yīng)用案例出現(xiàn)明顯增長(zhǎng)，2015年同比增長(zhǎng)1.6倍，2016年應(yīng)用案例開始大幅增長(zhǎng)，2017年環(huán)比增長(zhǎng)0.2倍。上升的數(shù)據(jù)表明，新生的案例指導(dǎo)制度正逐步被我國(guó)的傳統(tǒng)司法文化所接納。然而，我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，與千萬份裁判文書相比，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用空間還有待成倍擴(kuò)展。截至2017年底，尚有32個(gè)指導(dǎo)性案例還未得到開發(fā)，比如指導(dǎo)案例4號(hào)、14號(hào)、29號(hào)和39號(hào)等，約占指導(dǎo)性案例總數(shù)的1/3，這反映了指導(dǎo)性案例存在援引率偏低的現(xiàn)象。同時(shí)也進(jìn)一步說明了，最高人民法院在選擇指導(dǎo)性案例的時(shí)候，其現(xiàn)實(shí)針對(duì)性以及預(yù)測(cè)能力還需要進(jìn)一步提升［5］。

《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條至第11條對(duì)指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中如何應(yīng)用做了詳細(xì)的規(guī)定，擴(kuò)大了應(yīng)用主體的范圍。各級(jí)法官審理的案件如果與指導(dǎo)性案例在基本案件和法律適用方面相類似，那么應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例作出裁決；公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人在（訴）辯理由中引述指導(dǎo)性案例的，案件承辦人員必須要予以回應(yīng)。圖5［6］羅列了歷年應(yīng)用案例的應(yīng)用主體分布情況。從整體上看，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體范圍較寬，以上訴人、法官和原告為中堅(jiān)力量。法官以外的人應(yīng)用的數(shù)量多于法官，應(yīng)用主體應(yīng)用的指導(dǎo)性案例數(shù)目在一定意義上取決于其與案件的利害關(guān)系程度。上訴人在2017年應(yīng)用指導(dǎo)性案例的數(shù)量以200有余位居榜首。結(jié)合圖4的歷年應(yīng)用數(shù)量，可以斷定“人們正在自發(fā)地應(yīng)用指導(dǎo)性案例”這一命題是成立的。

裁判文書公開上網(wǎng)制度在2013年的實(shí)施，引發(fā)了法官、當(dāng)事人和律師等訴訟主體自發(fā)、主動(dòng)地運(yùn)用案例來認(rèn)知、評(píng)估待決案件，參照案例設(shè)計(jì)訴訟思路或?qū)徟胁襟E，運(yùn)用案例作為主張的正當(dāng)化理由，以此追求訴訟利益的最大化和最佳的審判效果，并日益成為我國(guó)司法活動(dòng)中的常態(tài)和普遍性實(shí)踐［7］。最高人民法院發(fā)布的具有拘束力的指導(dǎo)性案例，理所當(dāng)然地成為訴訟主體的首選案例對(duì)象，隨之帶來了應(yīng)用案例數(shù)量增長(zhǎng)和應(yīng)用主體范圍廣泛的正面效應(yīng)。

圖5 指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主體情況

對(duì)于指導(dǎo)性案例而言，最熟悉它的訴訟主體莫過于法官，法官的日常工作就是和案例打交道，理應(yīng)成為應(yīng)用案例最多的群體。然而圖5的數(shù)據(jù)反映，雖然人們正在自發(fā)地運(yùn)用指導(dǎo)性案例，但法官應(yīng)用指導(dǎo)性案例的積極性并不是很高。在四川省高級(jí)人民法院與四川大學(xué)聯(lián)合調(diào)查組的一項(xiàng)研究結(jié)果顯示，“試點(diǎn)法院共結(jié)案30500件，但參照適用案例的僅占結(jié)案總數(shù)的0.58%，占判決結(jié)案總數(shù)(6334件)2.73%?！保?］上文的數(shù)據(jù)反映出了指導(dǎo)性案例總體援引率依然較低，這與司法實(shí)踐中很少有法官引用，即便有引用也主要集中在個(gè)別案例（排在前三位的為指導(dǎo)案例24號(hào)、60號(hào)和15號(hào)）存在一定的關(guān)聯(lián)。部分法官也坦言，與司法解釋相比，他們更愿意使用司法解釋而不是指導(dǎo)性案例［9］。

二、我國(guó)案例指導(dǎo)制度的問題分析

我國(guó)的案例指導(dǎo)制度在爭(zhēng)議中穩(wěn)步推進(jìn)，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例在發(fā)布數(shù)量、發(fā)布質(zhì)量、應(yīng)用案例數(shù)量和應(yīng)用主體等方面呈現(xiàn)良好態(tài)勢(shì)，但案例指導(dǎo)制度正式建立尚不滿八年，無論在學(xué)術(shù)探討中還是在司法運(yùn)行中，案例指導(dǎo)制度一直是個(gè)熱點(diǎn)話題。近年來，學(xué)者們把案例指導(dǎo)制度研究的重點(diǎn)集中于其功能定位、指導(dǎo)性案例的生成、效力及運(yùn)用四個(gè)方面［10］，至今尚未取得學(xué)理上的共識(shí)，而最高人民法院發(fā)布的兩個(gè)文件對(duì)此規(guī)定得較為概括，這就導(dǎo)致了司法實(shí)踐中指導(dǎo)性案例援引率低和法官使用指導(dǎo)性案例積極性不高等現(xiàn)象長(zhǎng)期存在。我國(guó)指導(dǎo)性案例的功能定位、生成和運(yùn)用問題分析如下。

1. 案例指導(dǎo)制度的功能定位

指導(dǎo)性案例重在發(fā)揮指導(dǎo)作用，指導(dǎo)的目的是為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)和統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)同案同判的司法目標(biāo)，最終維護(hù)法的公平價(jià)值。黨和最高人民法院在一些會(huì)議和文件中的提法也意在強(qiáng)調(diào)通過指導(dǎo)性案例實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的目的，但沒有明確案例指導(dǎo)制度在我國(guó)現(xiàn)行法律體系中的地位。如何定位指導(dǎo)性案例的功能，陳興良教授認(rèn)為，“從指導(dǎo)性案例中提煉出的案例指導(dǎo)規(guī)則是一種比法律和司法解釋更具體的第三種規(guī)則，與司法解釋并無本質(zhì)上的區(qū)別，因此，案例指導(dǎo)制度的功能是創(chuàng)制規(guī)則”［11］。圍繞此觀點(diǎn)，有學(xué)者甚至認(rèn)為案例指導(dǎo)制度具有司法造法的功能。①馬勇從刑事指導(dǎo)性案例的角度出發(fā)，認(rèn)為司法解釋雖然是解釋立法規(guī)則，但是抽象性仍強(qiáng)，不能直接指導(dǎo) 個(gè)案，而刑事指導(dǎo)性案例可以直接指導(dǎo)個(gè)案，因此，指導(dǎo)性案例帶有司法造法的痕跡。這種學(xué)說容易引起人們猜疑司法機(jī)關(guān)有“僭越立法權(quán)”之嫌，因此遭到了最高人民法院和最高人民檢察院的強(qiáng)烈反對(duì)。比上一種觀點(diǎn)稍溫和的學(xué)說將案例指導(dǎo)制度定位為“準(zhǔn)司法解釋”，而在司法實(shí)務(wù)界較流行的學(xué)說視案例指導(dǎo)制度為一種司法管理手段［4］24-25。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，案例指導(dǎo)制度的“創(chuàng)制規(guī)則功能說”并無法律上的依據(jù)，僅有的法律規(guī)定《人民法院組織法》第10條也只是賦予最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例的職能，因此，如果貿(mào)然將指導(dǎo)性案例納入法律規(guī)則體系之中，勢(shì)必會(huì)動(dòng)搖我國(guó)法律大廈的根基。

2. 指導(dǎo)性案例的生成

指導(dǎo)性案例的生成主要由案例的遴選和編寫兩部分構(gòu)成。最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室統(tǒng)一負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選，依據(jù)遴選標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法官、律師、專家學(xué)者、人大代表、政協(xié)委員和其他社會(huì)各界人士推薦的案例進(jìn)行審查，然后提出審查意見報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)或者主管副院長(zhǎng)交由最高人民法院審判委員會(huì)決定，最后案例指導(dǎo)辦公室編寫和發(fā)布指導(dǎo)性案例。這套完整的指導(dǎo)性案例生成機(jī)制在程序上并沒有問題，但是學(xué)者們普遍批評(píng)，它帶有濃厚的司法行政化色彩，脫離了審級(jí)制度的基本建構(gòu)和案例的裁判過程，行政化的操作方式不利于保障案例本身的權(quán)威性和說服力［12］69-72。劉樹德則直接將這種模式定義為“權(quán)力輸出型”司法規(guī)則供給模式［13］。由上可以看出，指導(dǎo)性案例生成機(jī)制被批評(píng)的主要原因在于，指導(dǎo)性案例是由最高人民法院人為加工而成的，而不是自然生成的。事實(shí)上，即使是在判例制度高度發(fā)達(dá)的英國(guó)，案例也不是直接拿來就用的，人們一般都要將案例加工成案例報(bào)告，然后遵循案例報(bào)告中的法律規(guī)則。只不過英國(guó)的案例報(bào)告是非官方性質(zhì)的，而我國(guó)的指導(dǎo)性案例是官方性質(zhì)的，兩者都不是原生態(tài)的案例。因此，過多地指責(zé)我國(guó)案例指導(dǎo)制度的生成機(jī)制在某種程度上是沒有必要的。

3. 指導(dǎo)性案例的運(yùn)用

根據(jù)《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定，如果人民法院參照指導(dǎo)性案例裁判審理的案件，那么兩個(gè)案件必須要在案件事實(shí)和法律適用方面相類似，法官才可以參照裁判要點(diǎn)作出裁判。因此，應(yīng)用指導(dǎo)性案例的第一步就是要運(yùn)用一定的司法技藝識(shí)別案件間的異同。在判例法國(guó)家，人們主要運(yùn)用區(qū)別技術(shù)來比對(duì)判例和未決案件。所謂區(qū)別技術(shù)，《布萊克法律詞典》定義為：“指出實(shí)質(zhì)性區(qū)別，以證明被援引的一個(gè)案例是否可以被接受。”它實(shí)質(zhì)上類似于法律推理中的類比推理，目前，該技術(shù)已發(fā)展得相當(dāng)成熟。按照最高人民法院的說法，法官只能援引指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，但正如卡爾·拉倫茨所言：“在裁判之前添加類似法條的要旨，這種做法是多么危險(xiǎn)。這些要旨不過是判決理由中蒸餾出來的結(jié)晶，與案件事實(shí)密切相關(guān)，在很大程度上本身也需要解釋?！保?4］因此有學(xué)者主張，裁判理由也可作為援引的對(duì)象［15］。如果從裁判文書說理的視角考量，裁判要點(diǎn)和裁判理由都可以作為論據(jù)增強(qiáng)說理的論證強(qiáng)度。從圖4和圖5的數(shù)據(jù)可知，指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用效果并不樂觀，每年上千萬份裁判文書中只有幾百份應(yīng)用指導(dǎo)性案例。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的模糊效力是問題的癥結(jié)所在。

三、指導(dǎo)性案例的效力問題分析

司法解釋之所以能在司法實(shí)踐中得到普遍遵守，是因?yàn)樗哂蟹缮系膹?qiáng)制約束力，而如何界定指導(dǎo)性案例的效力卻存在較大分歧?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條提及的“應(yīng)當(dāng)參照”四字短語，被外界解讀為是確定指導(dǎo)性案例的效力的依據(jù)?！皯?yīng)當(dāng)”含有應(yīng)該、必須的意思，從規(guī)范邏輯的角度上講，它是義務(wù)性規(guī)范詞，對(duì)法官而言意味著一種責(zé)任?！皡⒄铡奔磪⒖?、比照的意思，沒有強(qiáng)制性的意蘊(yùn)，是否參考指導(dǎo)性案例在于法官的選擇。當(dāng)“應(yīng)當(dāng)”和“參考”組合在一起，不免有令人費(fèi)解之感。2015年發(fā)布的《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條仍然沿襲了這種用法，但沒有回應(yīng)理論界對(duì)這種說法的質(zhì)疑。這種邏輯上不自洽的說法，造成了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)指導(dǎo)性案例的效力爭(zhēng)議不斷。

對(duì)于指導(dǎo)性案例的效力的看法，總結(jié)起來大致有三種觀點(diǎn)。胡云騰大法官?gòu)乃痉ǜ母镎叩慕嵌缺磉_(dá)了自己的觀點(diǎn)，“指導(dǎo)性案例沒有法律上的強(qiáng)制力，但具有事實(shí)上的約束力”［16］；以曹志勛為代表的學(xué)者持有這樣的意見，認(rèn)為指導(dǎo)性案例的效力有相應(yīng)的制度基礎(chǔ)作支撐，享有制度上（即法律上）的約束力［17］；雷磊把指導(dǎo)性案例的效力放在權(quán)威與正確性的框架下來理解，認(rèn)為其介于制定法與判例之間，具有準(zhǔn)制度的約束力［18］。概言之，指導(dǎo)性案例的效力是客觀存在的，從不同的理論進(jìn)路證成，效力的強(qiáng)度有軟硬之別。最高人民法院或許出于該制度尚不成熟的考慮，也沒有明確其效力。在司法實(shí)務(wù)中由于沒有制度上的剛性約束，為了避免因應(yīng)用而引起的不必要麻煩，大部分法官選擇隱性援引或者不援引指導(dǎo)性案例，這就導(dǎo)致了每萬份裁判文書中可能只有一份能成為應(yīng)用指導(dǎo)性案例的窘境。

我國(guó)是成文法國(guó)家，把指導(dǎo)性案例納入正式的法律淵源體系之內(nèi)，并無學(xué)理上的依據(jù)和制度上的先例，因此，“創(chuàng)制規(guī)則說”有待商榷。事實(shí)上，“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”不只是案例指導(dǎo)制度建立的初衷和目的，也是其功能所在?，F(xiàn)今的指導(dǎo)性案例的行政化遴選模式，在充分尊重案件質(zhì)量的前提下，以民主和正當(dāng)程序?yàn)楸Ｕ希谒痉▽?shí)踐中運(yùn)行良好，這充分說明了多元化的遴選模式是行得通的。在如何應(yīng)用指導(dǎo)性案例問題上，利用區(qū)別技術(shù)識(shí)別案件間的事實(shí)和法律適用的異同點(diǎn)是關(guān)鍵，對(duì)于不擅長(zhǎng)法律推理的法官而言，也能習(xí)得這門司法技藝。然而，在司法實(shí)踐中指導(dǎo)性案例的應(yīng)用效果并不顯著。雖然案件當(dāng)事人、辯護(hù)人和訴訟代理人等訴訟參與人為了追求訴訟利益的最大化而援引相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，法官為了增強(qiáng)裁判結(jié)論的可接受性主動(dòng)援引之，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例數(shù)量也在逐年增長(zhǎng)，但截至2018年12月4日，在北大法寶網(wǎng)上僅有1570份應(yīng)用案例，這說明了援引指導(dǎo)性案例的訴訟主體也只是少數(shù)。除法律和司法解釋優(yōu)先適用的外部原因外，指導(dǎo)性案例的效力不明確是主要的內(nèi)在原因。效力的不明確帶來的直接后果是，訴訟參與人援引指導(dǎo)性案例不被采納的概率很高和法官即使不援引指導(dǎo)性案例受到懲戒的可能性也不大，那么案例指導(dǎo)制度的“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”的制度功能就被大打折扣，無形中形成了“高檔低速”的發(fā)展局面。因此，為了解決指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中援引率不高的難題，必須要明確指導(dǎo)性案例的效力。

四、我國(guó)指導(dǎo)性案例的效力定性

英美法系的判例制度源于大不列顛半島，在北美大陸上繁衍子系，扎根于兩國(guó)的司法文化傳統(tǒng)之中，成為人類法律文明史上一顆耀眼的明珠。而案例和判例并無本質(zhì)上的區(qū)別，都是已決案件在特定時(shí)期的不同稱謂而已。在我國(guó)古代和大陸法系國(guó)家，都有判例制度的身影，如我國(guó)秦代的“廷行事”以及德國(guó)目前的偏離判例的報(bào)告制度，這說明了判例在任何法系中都有獨(dú)立的價(jià)值，在我國(guó)也不例外。處于“幼苗生長(zhǎng)期”的我國(guó)案例指導(dǎo)制度，要想在我國(guó)的法文化土壤中枝繁葉茂，必須要在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中明確指導(dǎo)性案例的效力。

1.“賦予”指導(dǎo)性案例準(zhǔn)制度的約束力

前已述及，我國(guó)是制定法國(guó)家，如果認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有法律上的約束力，實(shí)際上就是承認(rèn)我國(guó)的指導(dǎo)性案例具有正式法源的地位，如陳興良教授指出的那樣，形成法律—司法解釋—案例指導(dǎo)規(guī)則這樣一種三元的法律規(guī)則體系，那么勢(shì)必會(huì)遭到憲法的合憲性審查。兩高的司法解釋權(quán)限來自1981年6月10日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定，而關(guān)于案例指導(dǎo)制度的有關(guān)規(guī)定，僅有《人民法院組織法》（第10條）、《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》這三個(gè)規(guī)范性文件，但均沒有賦予指導(dǎo)性案例之規(guī)則效力。同時(shí)，北大法寶網(wǎng)顯示，目前我國(guó)共有911部法律，328個(gè)有關(guān)法律問題的決定，28個(gè)法律解釋，至于其他的具有法律效力的規(guī)范性文件不勝枚舉。如若把指導(dǎo)性案例納入我國(guó)的法律規(guī)則體系之內(nèi)，不僅會(huì)造成法律規(guī)則數(shù)目過于龐大，而且稍有不慎會(huì)引起法律適用局面的混亂。因此，出于穩(wěn)定我國(guó)現(xiàn)有法律體系之考慮，定性指導(dǎo)性案例的效力為法律上的約束力是不妥的。

胡云騰大法官歷來主張指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的約束力。那么指導(dǎo)性案例在適用中如何得到保障，胡云騰認(rèn)為：“當(dāng)法官在審理類似案件時(shí),應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的,必須有能夠令人信服的理由；否則，既不參照指導(dǎo)性案例又不說明理由,導(dǎo)致裁判與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，就可能是一個(gè)不公正的判決，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴?！保?9］對(duì)于不公正的判決，當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)通過訴訟程序自我救濟(jì)，并不以法官不說明不參照指導(dǎo)性案例的理由為前提。然而，我國(guó)的訴訟法并沒有把違反指導(dǎo)性案例的判決作為上訴或者申訴的法定事由，同時(shí)也沒有規(guī)定法官不參照指導(dǎo)性案例的保障措施，這就造成了圖4、圖5所反映的應(yīng)用案例數(shù)量不高和法官援引指導(dǎo)性案例積極性不強(qiáng)的現(xiàn)狀，指導(dǎo)性案例的應(yīng)有作用沒有得到最大限度發(fā)揮。因此，出于推動(dòng)案例指導(dǎo)制度發(fā)展的長(zhǎng)期考慮，指導(dǎo)性案例只有事實(shí)上的約束力是不行的。

目前，關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力主要有三種學(xué)說：制度上（即法律上）的約束力、準(zhǔn)制度的約束力和事實(shí)上的約束力。經(jīng)過上文的分析論證，筆者贊同“準(zhǔn)制度的約束力說”，下文將從法史、域外經(jīng)驗(yàn)和案例指導(dǎo)制度本身三個(gè)層面予以證立。

2. “準(zhǔn)制度的約束力”的法律論證

（1）法史基礎(chǔ)

判例是中華法文化的重要組成部分，我國(guó)自古就有實(shí)行判例制度的傳統(tǒng)。早在遠(yuǎn)古舜時(shí)，就有“皋陶造律”之說。根據(jù)《左傳·昭公六年》中“昔先王議事以制，不為刑辟”，以及《尚書·召誥》中“先服殷御事，比介于我有周御事”等典籍的記載，可以推斷出判例在我國(guó)先秦時(shí)期已經(jīng)萌芽［20］。關(guān)于這一時(shí)期判例的地位尚存爭(zhēng)議，但當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者已經(jīng)運(yùn)用判例裁判糾紛。秦漢時(shí)期通行的“廷行事”（即判例）是法律的表現(xiàn)形式之一；漢朝出現(xiàn)了判例的新形式“決事比”，經(jīng)朝廷批準(zhǔn)整理而成，這一時(shí)期判例在我國(guó)古代正式出現(xiàn)。到了晉朝，人們開始用“例”稱呼判例，唐朝創(chuàng)立了以制定法規(guī)范判例的立法模式。宋元時(shí)期，司法者以例斷罪，判例是一種重要的法律形式。明代律例并行，清代立法采用律例合編的形式，使判例的發(fā)展達(dá)到了頂峰。至新中國(guó)成立前，判例制度的固有傳統(tǒng)都沒有被真正拋棄。具有法律上的約束力是古代判例制度發(fā)展的主線，也是判例制度得以綿延數(shù)千年的保障。雖然我國(guó)已由古代“人治”轉(zhuǎn)向現(xiàn)代“法治”，但判例的文化基因一直在延續(xù)，我國(guó)的案例指導(dǎo)制度在某種程度上也是對(duì)歷史的繼承。因此，我們可以借鑒古代判例制度的做法，“賦予”指導(dǎo)性案例一定強(qiáng)制力的約束力，當(dāng)然這種約束力是弱于法律的準(zhǔn)制度的約束力。

（2）域外經(jīng)驗(yàn)的啟示

在德國(guó)的民事領(lǐng)域，有一條不成文法的做法，就是法官可以根據(jù)法律的精神和目的具體化一般條款，以及在個(gè)案中填補(bǔ)法律的漏洞，這可以看成隱性的“判例法”的表現(xiàn)形式。雖然，德國(guó)的判例體系尚未得到定性，但《德國(guó)法院組織法》的第121條第2款和第132條第2款對(duì)偏離判決的后果作出了規(guī)定。對(duì)判決的偏離可以分為內(nèi)部判決分歧和外部判決分歧，前者是僅針對(duì)聯(lián)邦最高法院的內(nèi)部判決分歧，后者覆蓋了所有偏離其他州高等法院或者聯(lián)邦最高法院之前作出的決定的判決分歧。無論判決分歧由何主體作出，都要對(duì)偏離判決的行為進(jìn)行報(bào)告，即判決偏離的報(bào)告制度。

日本學(xué)者末弘嚴(yán)太郎在《判例民法》的序言中寫道：“雖然判例創(chuàng)造法律與議會(huì)制定法律的意義完全不是一回事，但是……也在一定程度上為世人提供了行為的準(zhǔn)則。”［12］679判例在日本并沒有明確的法條規(guī)定其約束力，只是事實(shí)上的法源，但卻具有強(qiáng)大的約束力。法官、檢察官和律師都有遵從先前裁判的職業(yè)習(xí)慣，先例中的裁判規(guī)則甚至有“判例法”之說，這得益于日本程序法的有關(guān)規(guī)定?！度毡拘淌略V訟法》第405條規(guī)定，違反原判決的判斷，可以成為上訴的理由。訴訟法上的剛性規(guī)則，間接地賦予了原判決隱性的法律上的約束性?，F(xiàn)判決的判斷如若與原判決不同，法官可能要承擔(dān)相應(yīng)的司法成本。

德國(guó)和日本的判例都沒有明確的法律上的約束力，但皆有相應(yīng)的制度保障，使判例的約束力已經(jīng)超過了“事實(shí)上的約束力”的范疇，我們可以把這種有一定制度支撐的判例的約束力稱為“準(zhǔn)制度約束力”。我國(guó)的法律體系與大陸法系國(guó)家的法律體系存在諸多相同和類似點(diǎn)，同時(shí)我國(guó)的案例指導(dǎo)制度也有相應(yīng)的制度基礎(chǔ)，因此，我國(guó)的指導(dǎo)性案例應(yīng)有準(zhǔn)制度的約束力。

（3）對(duì)案例指導(dǎo)制度的考察

我國(guó)的案例指導(dǎo)制度本身就是一種制度，由最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》正式建立，以指導(dǎo)性案例為內(nèi)容，把“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)司法公正”作為宗旨或目的，有一套嚴(yán)格的遴選機(jī)制規(guī)范指導(dǎo)性案例的生成。

案例指導(dǎo)制度之所以存在，是因?yàn)樗痉ń忉屵€不能完全解決法律在適用中的難題。司法解釋雖是彌補(bǔ)法律缺陷的產(chǎn)物，但作為規(guī)范性文件，其自身也面臨著類似的困境。而指導(dǎo)性案例作為司法前沿中社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型案件的集中代表，具有完善司法解釋主要功能的獨(dú)特價(jià)值。第一，指導(dǎo)性案例能夠消解立法的抽象。2016年發(fā)生的“于歡案”成為最高人民法院發(fā)布的第18批指導(dǎo)性案例之指導(dǎo)案例93號(hào)，為后案的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定提供了具體裁判標(biāo)準(zhǔn)。第二，指導(dǎo)性案例能夠彌補(bǔ)法律的漏洞。即使司法解釋無力填補(bǔ)成文法漏洞，法官也不得拒絕裁判。此時(shí)法官只能依靠經(jīng)驗(yàn)的力量及時(shí)作出裁決，形成的指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)能為法官審理相同或者類似的案件提供參考。第三，指導(dǎo)性案例能夠克服立法的滯后。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例11號(hào)“楊延虎等貪污案”把土地使用權(quán)列為貪污罪的行為對(duì)象之一，突破了我國(guó)《刑法》第91條的規(guī)定。

在某種程度上指導(dǎo)性案例是司法解釋的加強(qiáng)版，因其豐富的內(nèi)容比司法解釋更加具體，法官在應(yīng)用時(shí)比之司法解釋更易操作，但因沒有法律規(guī)范的明確授權(quán)，在效力上必定弱于司法解釋。而指導(dǎo)性案例的效力必然要高于一般的案例，因?yàn)樗勺罡呷嗣穹ㄔ壕幾氚l(fā)布，自發(fā)布的那一刻起，就自帶最高司法機(jī)關(guān)的光環(huán)。雖然，不少學(xué)者批評(píng)部分指導(dǎo)性案例出自基層法院審理過的案件，但如圖2數(shù)據(jù)反映，我國(guó)56.25%的指導(dǎo)性案例的審理法院是高級(jí)或者最高人民法院，19.57%的指導(dǎo)性案例都是經(jīng)過審理法院為基礎(chǔ)法院的層層篩選所確立的，法院的審級(jí)并不會(huì)影響指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用。因此，指導(dǎo)性案例的效力介于司法解釋和普通案例之間，即位于法律上的約束力和事實(shí)上的約束力的中間地段，我們稱這種約束力為準(zhǔn)制度的約束力。

司法大數(shù)據(jù)告訴我們，我國(guó)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展正處于上升階段，但指導(dǎo)性案例的援引率還有待提高。指導(dǎo)性案例作為優(yōu)質(zhì)司法資源，既是輔助法官辦案的有力助手，又是當(dāng)事人追求司法公平的重要手段。因此，我們要發(fā)展好案例指導(dǎo)制度，在我國(guó)的法律體系內(nèi)把指導(dǎo)性案例的效力定性為準(zhǔn)制度的約束力是較為恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然它離不開一定的制度保障，否則指導(dǎo)性案例的參照將形同虛設(shè)，這還有待于我國(guó)的司法改革予以完善。案例指導(dǎo)制度作為保證司法公正的配套制度，在“促進(jìn)同案同判，維護(hù)司法公正”的同時(shí)，也在努力實(shí)現(xiàn)著“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”的司法目標(biāo)。