虞涵琪 浙江理工大學科技與藝術(shù)學院

一、經(jīng)營者承諾制度概述

經(jīng)營者承諾制度源于美國反托拉斯法中的“同意判決”程序，是一種非常規(guī)的反壟斷執(zhí)法程序。司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在處理此類案件時通常采取某種形式的和解。聯(lián)邦貿(mào)易委員會對反壟斷行為擁有廣泛的調(diào)查權(quán)，經(jīng)營者可與委員會就壟斷行為展開協(xié)商，如果被調(diào)查者做出承諾，停止壟斷行為，并且消除影響，委員會就可以發(fā)布同意命令。

我國《反壟斷法》第45條規(guī)定了經(jīng)營者承諾制度。作為在反壟斷執(zhí)法過程中被廣泛采用的一種協(xié)商和解措施，經(jīng)營者承諾制度賦予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和涉嫌壟斷的被調(diào)查者更多自由進行協(xié)商，提高了執(zhí)法效率，節(jié)約司法成本。但我國對經(jīng)營者承諾制度的規(guī)定尚不成熟，實踐方面缺乏相應配套程序。

傳統(tǒng)觀點認為，協(xié)商與和解制度只存在于私法領域，而公法領域往往將其排除在外。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為國家行政機關，使得行政手段成為壟斷執(zhí)法過程中必不可少的一環(huán)。各個國家對于壟斷的打擊逐漸由嚴厲走向溫和。壟斷不再具有當然的應罰性和違法性。合理原則在壟斷案件中得到運用。

經(jīng)營者承諾制度作為一種非常用手段，只在執(zhí)法確實難以進行或者正式執(zhí)法成本過高的情況下才得以適用。經(jīng)營者承諾制度帶有明顯的公法私法化性質(zhì)，不同于曾經(jīng)行政主體和行政相對人之間命令和服從的支配關系，行政契約理論被引入其中，更多體現(xiàn)行政關系雙方之間的協(xié)商與和解。對社會公共利益而言，承諾制度有利于在較短的時間內(nèi)恢復由于壟斷行為導致的市場秩序紊亂，維護社會的整體效益。

二、經(jīng)營者承諾制度運行機制

了解經(jīng)營者承諾制度的運行機制，對于我國承諾制度的完善具有極其重要的意義。承諾制度的運行機制分為三個環(huán)節(jié)：啟動環(huán)節(jié)、運行環(huán)節(jié)、監(jiān)督環(huán)節(jié)。

（一）經(jīng)營者承諾制度的啟動程序

經(jīng)營者承諾制度的啟動環(huán)節(jié)，主要涉及適用范圍、啟動主體、適用條件。

經(jīng)營者承諾制度通常被用于濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議的案件。濫用市場支配地位的行為有差別對待、掠奪性定價、搭售和附加不合理交易條件，這些都是顯性的壟斷行為，執(zhí)法機構(gòu)對于此種案件，可以有效監(jiān)督被調(diào)查者履行承諾的情況。因此在這一類案件中，承諾制度具有成本優(yōu)勢與效率優(yōu)勢。承諾制度適用于壟斷協(xié)議的案件。但不是所有壟斷案件都可以適用承諾制度。對于損害公共利益、具有嚴重違法性的案件，適用承諾制度會適得其反，不符合罪責相適應原則—“增加企業(yè)的僥幸心理，在違法與否選擇時，嚴厲懲罰所形成的‘威懾’作用可能不甚明顯。” 在司法實踐中，執(zhí)法機構(gòu)采用本身違法原則排除嚴重違法的案件。

經(jīng)營者承諾制度適用的除外情形有以下幾種：嚴重違法案件、案情極其復雜以致執(zhí)法成本高昂、新型反壟斷案件。

根據(jù)我國現(xiàn)有的法律來看，承諾制度的啟動必須以被調(diào)查者提出書面申請為前提，且需載有違法事實、承諾的時間、消除影響的具體措施等。目前我國的承諾制度是依申請啟動的，而無依職權(quán)啟動。

（二）經(jīng)營者承諾制度的運行環(huán)節(jié)

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在收到被調(diào)查者提出的承諾申請后，一般需考慮行為性質(zhì)、后果和社會影響、持續(xù)時間等因素，以決定是否終止調(diào)查。首先，承諾不得侵害公共利益。其次，必須存在不確定的事實或者法律狀態(tài)，使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法查明或執(zhí)法成本較高。最后，被調(diào)查者做出的承諾必須能夠有效地消除壟斷行為導致的不利后果。

被調(diào)查者做出承諾申請，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)同意申請，則由雙方就承諾各項事宜進行協(xié)商，確保承諾不損害社會公共利益和其他利害關系人。

被調(diào)查者做出的承諾必須能夠在規(guī)定的時間內(nèi)消除壟斷行為帶來的不利影響。被調(diào)查者在承諾中采取的措施必須明確而具體，具有現(xiàn)實操作性。接受承諾協(xié)議須包含實現(xiàn)承諾的時間安排。承諾所包含的措施是能夠消除涉嫌壟斷的行為帶來的不利影響的。

（三）經(jīng)營者承諾制度的事后監(jiān)督環(huán)節(jié)

在實施經(jīng)營者承諾的制度時，必須保證反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)利在陽光下運行，使公眾信服反壟斷執(zhí)法機構(gòu)做出的決定。在實施承諾制度的過程中，必須對利害關系人加以保護。承諾制度使得被調(diào)查者免于懲罰，對因涉嫌壟斷行為而利益受損的利害關系人必須有相應的救濟途徑。

經(jīng)營者基于誠實信用原則，須在和解協(xié)議達成后忠實履行承諾內(nèi)容。如果被調(diào)查者按約定完成承諾內(nèi)容，執(zhí)法機構(gòu)可以終止調(diào)查，反之執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)恢復調(diào)查。未履行的情形包括履行不完全和沒有履行，當作出中止調(diào)查的承諾所根據(jù)的事實發(fā)生重大變化或者被調(diào)查者提供了不真實或不完全信息致使調(diào)查機構(gòu)做出中止決定的，執(zhí)法機關可以恢復調(diào)查。被調(diào)查者必須定期向執(zhí)法機構(gòu)報告。

“企業(yè)違反和解協(xié)議時，執(zhí)法機關可通過重開調(diào)查程序確定其責任，而執(zhí)法機關違約在各國卻處于‘軟約束’狀態(tài)。” 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有較大的自由裁量權(quán)，因此必須約束反壟斷執(zhí)法機構(gòu)恢復調(diào)查的權(quán)力。另一方面，除了被調(diào)查者會違約外，執(zhí)法機關也會違約，因此需為被調(diào)查者設立相應的救濟。目前我國對于恢復調(diào)查的方式、時間等還未有明確規(guī)定。

三、我國經(jīng)營者承諾制度的不足

我國對經(jīng)營者承諾制度的規(guī)定不夠完善，這是經(jīng)營者承諾制度在我國實施充滿困難的主要原因。作為基本法，反壟斷法對于承諾制度的規(guī)定過于概括，缺乏可操作性。其次，工商總局頒布了《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》與發(fā)改委頒布了《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，這兩個文件對承諾制度進行了細化，但存在重合，且對承諾制度的相關程序問題規(guī)定仍不盡完善。

第一，我國對于承諾制度的適用范圍規(guī)定還比較模糊，使得承諾制度成為惡性壟斷逃避法律懲罰的救命稻草。其次，承諾主體的范圍不應局限于執(zhí)法機關和被調(diào)查企業(yè)，壟斷往往會對利益相關的第三方造成損害，而相關方往往找不到相關的救濟途徑。例如對消費者的保護，承諾制度對此尚無規(guī)定。再者，我國承諾制度對執(zhí)法的披露程序尚未成熟，使得公眾無法獲知壟斷案件相關的信息，封鎖了群眾獲得信息的渠道，不利于維護其知情權(quán)。

第二，契約理論在經(jīng)濟法領域的適用缺乏經(jīng)驗。契約理論引入公法領域是私法公法化的表現(xiàn)。契約理論具有柔性執(zhí)法的特性，逐步為公法領域所接受。契約理論不僅僅適用于私主體之間，也適用于經(jīng)營者、執(zhí)法者和消費者之間。契約理論的運用柔化了行政執(zhí)法，使得行政關系雙方處于相對平等的地位。承諾制度從內(nèi)容和形式上來看，符合契約理論。但是在我國，契約理論仍然是一個新事物，在理論和實踐方面仍然一片空白。承諾制度的適用范圍尚未明確，契約理論的引入易造成對原有公法制度的破壞，如果執(zhí)法機關任意做出承諾決定，最終損害的仍然是公共利益。

第三，我國的經(jīng)營者承諾制度偏重實體，輕視程序，尚未形成健全的運行機制。我國反壟斷法第45條對承諾制度做了原則性的規(guī)定。在實踐過程中，由各個反壟斷執(zhí)法機關在各自的部門規(guī)章中細化，但對程序上的規(guī)定仍然少之又少，缺乏操作性，對利害關系人的利益的保護、公權(quán)力的限制等仍未有規(guī)定，使承諾制度在實踐中仍然無法切實落實。

第四，側(cè)重經(jīng)營者單方承諾，忽視雙方協(xié)商。承諾制度作為一種協(xié)商制度，體現(xiàn)了執(zhí)法機關和被調(diào)查者之間的合意。我國的承諾制度具有單方性。在啟動程序上，規(guī)定了經(jīng)營者可以申請適用承諾，而未規(guī)定執(zhí)法機構(gòu)向經(jīng)營者提出承諾的建議權(quán)；我國對承諾內(nèi)容也做出了嚴苛的規(guī)定，必須載明事實、可能造成的影響、采取的具體措施、日程安排等；執(zhí)法機構(gòu)須對承諾進行實質(zhì)審查，卻未規(guī)定被調(diào)查者的抗辯權(quán)。

四、我國經(jīng)營者承諾制度的完善措施

（一）明確適用范圍

我國現(xiàn)有的立法對承諾制度的適用范圍規(guī)定缺失。為了使承諾制度能夠在現(xiàn)實中運用，必須從積極和消極兩個方面對適用范圍進行規(guī)定。就積極范圍而言，經(jīng)營者承諾制度適用于涉及濫用市場支配地位和壟斷協(xié)議兩種壟斷行為的案件中。就消極范圍而言，核心卡特爾案件適用本身違法原則，危害性較大，適用承諾制度無法遏制違法行為。另外，嚴重違法案件、執(zhí)法成本高昂的案件、執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)進行深入調(diào)查并且掌握了被調(diào)查者違法信息的案件應排斥承諾制度的適用。

（二）擴大啟動主體

我國只規(guī)定了被調(diào)查者具有提出承諾的權(quán)利。為了體現(xiàn)公平原則，法律應該賦予執(zhí)法機關啟動承諾制度的權(quán)利，使執(zhí)法者可以根據(jù)情勢變更，既可以向經(jīng)營者行使提出承諾建議權(quán)，又可以依職權(quán)主動提出承諾。經(jīng)營者也需有“拒絕承諾權(quán)”。如果案件事實清楚，證據(jù)充足，則可以適用訴訟程序。執(zhí)法機關對涉嫌壟斷的案件進行初步調(diào)查后，如果預測成本過高，則可以適用承諾制度，節(jié)約資源。

（三）保護相關利害關系人利益。

在美國，如果同意判決中的第三人利益未在程序中得到充分保護，因此對第三人的權(quán)益造成了實質(zhì)損害的，第三人有權(quán)通過獨立訴訟獲得救濟。我國未在經(jīng)營者承諾制度中規(guī)定第三人救濟制度。利保護利害關系人最直接的方式就是賦予其參與權(quán)，提高承諾制度的透明性。利害關系人可以通過聽證制度、公示制度參與調(diào)查，主張合法權(quán)利，提出意見。被調(diào)查者涉嫌壟斷的行為往往會損害消費者等第三方的利益，因此，需要建立相應的行政復議和司法救濟對利害關系人進行幫助，使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機關無法相互推諉。

（四）建立健全經(jīng)營者違諾懲罰制度

我國反壟斷法并未作出對經(jīng)營者的相應懲罰規(guī)定，降低了法律的權(quán)威性。對于經(jīng)營者不履行或者不完全履行承諾，執(zhí)法機關不盡應該作出恢復調(diào)查的決定，還應當對經(jīng)營者進行一定懲罰，例如罰款等，以增加其違法成本。我國臺灣地區(qū)規(guī)定：“公平交易委員會得繼續(xù)行違法行為之調(diào)查，并得拒絕相對人再次進行行政和解的請求?！睂Ρ徽{(diào)查者因自身原因違反或者不履行承諾的情況，應嚴格規(guī)定就同一事項再次承諾的要求。