丁鵬

摘 要：2016年8月6日，由上海市人民檢察院、上海市徐匯區(qū)人民檢察院、上海學會未成年人法研究會共同主辦的“未成年人的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度”的研討會在上海正式舉行。本次研討會討論的主題有：“未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度的案例研究”、“未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度效果評價”、“未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度的實踐困境”和“未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度的完善建議”等議題。會議上分別闡述了他們各自對此議題的應對措施。

關(guān)鍵詞：監(jiān)護權(quán)制度轉(zhuǎn)移；未成年人；案例研究

根據(jù)近幾年的報道統(tǒng)計，媒體揭露了大量的父母對未成年人的權(quán)益侵害的事件，報道內(nèi)容令人發(fā)指。在2013年，母親餓死南京的兩個女孩的事件被報道出來，全國嘩然。因此，父母對未成年子女的侵害事件，引發(fā)了社會的關(guān)注，逐步成為了熱門話題。2014年11月，4個有關(guān)部門聯(lián)合頒布了《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》等一系列文件，讓一直停留在紙面上的未成年人的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度 “復活”，讓對未成年人的監(jiān)護不單單具備私法領(lǐng)域的價值和意義，也具有公法上的意義。

1 未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度的案例研究

上海市第一中級人民法院少年庭侯衛(wèi)清法官，介紹了全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案，在解釋該事件的審判中，闡釋了案件中利益衡量和法律途徑選擇的理由和依據(jù)。

這個事件的焦點問題有兩個，一個是代孕的子女是否可以承認自己的法律地位；第二個是代孕子女是否承認其親屬關(guān)系，包括領(lǐng)養(yǎng)在內(nèi)的贍養(yǎng)關(guān)系和親子關(guān)系。合理的求證路徑具體有四個：一是將代孕所生的孩子直接視為正?；樯⒆樱欢谴_認為事實收養(yǎng)的父母子女的關(guān)系；三是確定為撫養(yǎng)關(guān)系后，父母和孩子之間的關(guān)系；四是確認一個母親為監(jiān)護資格的親屬朋友，來取代缺乏監(jiān)護能力的祖父母作為監(jiān)護人。

法院最終采用第三個意見，其主要原因是：首先，兒童最大利益原則在司法實踐中應考慮；其次，應該在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)做出裁判；最后，在面對新的社會現(xiàn)實和社會問題時，應發(fā)揮司法的能動主義，運用法律解釋的方法來彌補漏洞。通過本案可以看出，可以通過擴大解釋概念的方法來彌補法律規(guī)范的不周延。

2 未成年人監(jiān)護制度轉(zhuǎn)移評估的有效性

2.1 未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移的重要性和評估原則

全國律協(xié)未成年人保護委員會主任佟麗華認為，在監(jiān)護權(quán)的撤銷、轉(zhuǎn)移的前期，應建立監(jiān)護干預機制。如何確定臨時監(jiān)護人，怎樣規(guī)范臨時監(jiān)護人的權(quán)利和義務，如何確保孩子在最有利的環(huán)境成長以及我們?nèi)绾螏椭讣教幚淼那闆r等等，都是評估工作值得注意的問題。

上海市高級人民法院未成年人綜合審判庭庭長朱妙結(jié)合“南京虐童案”表明，應加強未成年人的監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移前后的評價，在充分考慮未成年人利益的前提下確定是否剝奪監(jiān)護權(quán)。在提起撤銷監(jiān)護資格的訴訟階段，法院可以使用現(xiàn)有的社會觀護制度，評估工作由社會觀護員進行相關(guān)的調(diào)查研究。上海市檢察院科長季冬梅花則指出監(jiān)護缺失對未成年人成長造成的消極影響和嚴重危害，對監(jiān)護缺失的原因進行了深入分析，進一步指明了未成年人監(jiān)護轉(zhuǎn)移制度的重要性和開展效果評價的重要意義。上海市人民檢察院樊榮慶表示，監(jiān)護權(quán)撤銷的三原則應值得考慮。一是例外原則，即監(jiān)護權(quán)通常不轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)移只是一個例外；二是絕對轉(zhuǎn)移原則，這里主要指的是父母不能監(jiān)護的情況；三是相對轉(zhuǎn)移原則，即父母暫時沒有臨時監(jiān)護條件的監(jiān)護，如父母外出工作或因非法和拘役等等。

2.2 未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移效應評估的關(guān)鍵問題

顧東輝教授表明轉(zhuǎn)移前的評估是診斷評估，對轉(zhuǎn)移后的評估是結(jié)果評估，評估應繼續(xù)進行。民政部社會事務部門倪春霞相信，評價未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度要有數(shù)據(jù)支持，但目前在這方面還沒有準確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移評估的具體內(nèi)容包括三個方面：一是評估是否有必要建議取消監(jiān)護資格訴訟，可以通過社會調(diào)查來考慮侵權(quán)人的主觀惡性、侵權(quán)行為、性格特征等，可以分為需要撤銷的情況和需要援助情況，還可以考慮建立考驗期；二是評估誰是更適合作為新的監(jiān)護人，包括評估經(jīng)濟能力、家庭成員、個性和與孩子的關(guān)系，以及如何信任孩子等等，而不是簡單地考慮的誰處于第一位置；第三是評價判斷未成年人的意愿。心理專家建議到場并輔助考慮孩子的成長背景，了解孩子的意愿以及其自愿性等。

3 未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移系統(tǒng)的實際困難

監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度中五種疑難：第一是很難在第一時間發(fā)現(xiàn)；第二是預防困難，發(fā)現(xiàn)了之后很難預防以致工作無法進行；三是撤銷拘留后，孩子的安置問題是非常困難的；四是成長困難，轉(zhuǎn)移孩子的監(jiān)護權(quán)，應時刻注意孩子在心理和情感上取得的支持低于正常家庭環(huán)境中成長的子女；五是很難恢復，監(jiān)護權(quán)恢復過程和評價機制不健全。

當提出試點區(qū)之后，對未成年人進行保護工作，但在操作中仍出現(xiàn)一系列挑戰(zhàn)。首先，這個概念理解充滿困惑和挑戰(zhàn)。未成年人監(jiān)護的問題麻煩在這個過程中，各個部門的理解不一致；其次，完善的政策和人力資源不足帶來的困惑和挑戰(zhàn)。但在報告中發(fā)現(xiàn)，調(diào)查、評估、監(jiān)測和預防中，仍然需要進一步細化、清晰和完善，民政部門在工作的過程中，也缺乏具體工作的原則、標準、工作流程和配合其他部門工作機制；第三，提高專業(yè)能力帶來的困惑和挑戰(zhàn)。目前，監(jiān)護保護工作組的專業(yè)人才不足，青少年組的專業(yè)職位相對較低，未成年人的保護工作未能得到救助。

4 未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度的改進

4.1 提高未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移的機制建設

完善五個具體制度：一是保障家庭監(jiān)護系統(tǒng)的規(guī)范化和制度化；二是家庭監(jiān)護制度的支援，最重要的是家庭監(jiān)護的教育指導；三是家庭監(jiān)護的評價體系；四是強制性的干預制度；五是臨時監(jiān)護系統(tǒng)。推動家庭的監(jiān)護體系，形成以家庭監(jiān)護為補充基礎(chǔ)，以社會參與保障國家的監(jiān)護制度。一部分監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移應特別重視公眾權(quán)利平衡，尤其要考慮： 第一，應注意項目的連續(xù)性；第二，我們必須注意法院、檢察院、民政部門等主體的協(xié)調(diào)問題；第三，具體措施應注意軟硬適中，始終遵循兒童利益的最大化原則；第四，親疏適度，具體分析誰最適合監(jiān)護孩子，對未成年人成長最有利。

4.2 突出檢察機關(guān)在監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度中的地位和作用

檢察機關(guān)要做到“三突出”：一是突出檢察機關(guān)的法律監(jiān)督的作用，對家事案件應進行選擇；二是突出預防作用，未檢部門應當把兒童個人防護、受到侵害后如何去求助以及報告義務等作為重點內(nèi)容進行宣講，以解決預防難、發(fā)現(xiàn)難的問題；第三是加強立法的完善工作。

檢察機關(guān)開展未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)工作，應立足本職犯罪，注意發(fā)現(xiàn)問題本身，檢察建議有關(guān)職能部門，并結(jié)合法律監(jiān)督功能，作用于強制干預；其次，我們必須通過全國人民代表大會的立法提出的建議完善法律咨詢有關(guān)部門，在實踐中解決問題和困惑；接著我們需要聯(lián)系其他相關(guān)部門進行配合和協(xié)調(diào)工作。明確檢察機關(guān)的職能是一個占主導地位的整體；最后，我們需要特別注意并提升檢查干部的業(yè)務能力，隨著社會發(fā)展更新知識儲備，積極迎接新業(yè)務發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。

5 結(jié)束語

目前，未成年人違法犯罪的最主要和最根本的原因是缺乏關(guān)心。因此，在完善未成年人監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移制度時也要充分的關(guān)心未成年人的身心健康也是非常必要的。在監(jiān)護制度的設計中，還應充分考慮民法和刑法之間的聯(lián)系，尤其是青少年監(jiān)護立法。該制度應該反映不同于成人的法律概念和制度。未成年人保護應當建立聯(lián)席會議機制，進一步統(tǒng)一思想和觀點；對未成年人的保護，國家應當建立一個網(wǎng)絡共享平臺，并且設定青少年熱線建設保護資源的共享平臺。

參考文獻

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