李思漪

摘 要：與其他部門法的調(diào)整方式不同，國際私法采用了沖突規(guī)范的模式，即將涉外民商事關(guān)系以確定的連接點(diǎn)的形式區(qū)分開，從而確定具體指向的準(zhǔn)據(jù)法。而起源于德國學(xué)者薩維尼的“法律本座說”的最密切聯(lián)系原則可謂是國際私法中確定準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)特殊原則。文章將首先對(duì)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行概述，了解其產(chǎn)生與發(fā)展以及國際發(fā)展趨勢(shì)，從而分析其在我國的適用以及缺陷，最后提出關(guān)于如何完善的意見。

關(guān)鍵詞：國際私法;法律適用法;最密切聯(lián)系原則

一、最密切聯(lián)系原則的適用和國際發(fā)展趨勢(shì)

（一）最密切聯(lián)系原則在國際私法中的適用

最密切聯(lián)系原則在經(jīng)美國首創(chuàng)之后迅速在英美法系國家得到運(yùn)用和發(fā)展，其運(yùn)用主要集中在合同和侵權(quán)領(lǐng)域。大陸法系的最密切聯(lián)系原則從適用伊始就采用了美國的理論方法，

英美法系國家對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用模式不拘泥于以單一的模式固定下來。但與此同時(shí)，也對(duì)最密切聯(lián)系原則的適用作了嚴(yán)格的界限設(shè)置。而大陸法系國家則獨(dú)創(chuàng)性地采用了“特征履行方法”。

（二）最密切聯(lián)系原則的國際發(fā)展趨勢(shì)

從上文不同法系國家最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用模式中，我們可以得知最密切聯(lián)系原則在大陸法系國家的變革之下產(chǎn)生了不同的適用方法，最密切聯(lián)系原則更多地是被作為一種補(bǔ)充性的原則來適用。而現(xiàn)今國際私法中關(guān)于最密切聯(lián)系原則的適用主要有以下兩種：第一，適用范圍不再局限于合同和侵權(quán)領(lǐng)域;第二現(xiàn)階段大部分國家都采用了限制最密切聯(lián)系原則的適用的做法。

二、最密切聯(lián)系原則在我國國際私法的適用及其存在的問題

（一）最密切聯(lián)系原則在我國國際私法的適用

（1）《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前

在這一階段的我國國際私法關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

（2）適用范圍局限于合同領(lǐng)域，但有擴(kuò)大的趨勢(shì)

《法律適用法》頒布以前的規(guī)定以《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》為代表，都采取了以意思自治為先，結(jié)合推定沖突規(guī)則和規(guī)定例外條款的形式，即當(dāng)事人有協(xié)議有選擇的以當(dāng)事人選擇為先，如果沒有選擇的，依據(jù)最密切聯(lián)系原則適用法律。

（3）較為分散的立法

由表1可知，我國在《法律適用法》頒布之前的立法規(guī)定對(duì)最密切原則的適用是分散在《海商法》、《民用航空法》等法律中。而且按照不同法律中對(duì)最密切聯(lián)系原則的規(guī)定的模式不同，也呈現(xiàn)出多層次的特點(diǎn)。

（4）確定性和靈活性相結(jié)合的特點(diǎn)

以1987年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》司法解釋為例，該法直接將法條中所列的13種合同的沖突規(guī)則進(jìn)行了推定，如果在具體的案件中有其他“明顯具有更密切聯(lián)系的法律”。這樣既以立法規(guī)定明確了沖突規(guī)則的推定類型，又結(jié)合最密切聯(lián)系原則的適用模式，使法律兼顧“確定性”和“靈活性”。

（二）《法律適用法》對(duì)最密切聯(lián)系原則相關(guān)立法規(guī)定

縱觀《法律適用法》關(guān)于最密切聯(lián)系原則的具體的立法規(guī)定，有以下特點(diǎn)：

（1）最密切聯(lián)系原則的補(bǔ)充性地位

在《法律適用法》中，最密切聯(lián)系原則往往是作為一種補(bǔ)充性蟲被適用的，只有當(dāng)法條列舉的所有連接點(diǎn)都不能確定其準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，才會(huì)適用最密切聯(lián)系原則。

（2）最密切聯(lián)系原則的謹(jǐn)慎適用

在認(rèn)可并適用最密切聯(lián)系原則的同時(shí)，如文章第一部分提到的國際發(fā)展趨勢(shì)所說，許多國家對(duì)最密切聯(lián)系原則的立法體現(xiàn)了“謹(jǐn)慎適用”的模式，同樣，《法律適用法》的相關(guān)立法規(guī)定就直接反映了立法機(jī)關(guān)對(duì)最密切聯(lián)系原則的“謹(jǐn)慎適用”態(tài)度。

（三）最密切聯(lián)系原則在我國國際私法的適用中存在的問題

（1）適用范圍雖然呈擴(kuò)大趨勢(shì)，但仍顯狹小

前文提到從1985的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》最密切聯(lián)系原則的首次規(guī)定開始，總的來說我國國際私法中最密切聯(lián)系原則的適用范圍是趨于擴(kuò)大趨勢(shì)的。但對(duì)比其他國家的規(guī)定還是過于狹小。例如日本的新《法例》在我國《法律適用法》現(xiàn)有的夫妻人身關(guān)系規(guī)定之外，還對(duì)婚姻效力、夫妻財(cái)產(chǎn)制度、離婚效力以及離婚財(cái)產(chǎn)制度都做了最密切聯(lián)系原則適用的立法規(guī)定。這一點(diǎn)具體體現(xiàn)在《法例》第14條至第16條①。

（2）運(yùn)用最密切聯(lián)系原則進(jìn)行自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)模糊

最密切聯(lián)系原則的靈活性從某種程度上來說，是把雙刃劍，有利也有弊。最密切聯(lián)系原則的規(guī)定散落于《法律適用法》以及相關(guān)司法解釋中，適用最密切聯(lián)系原則的法律關(guān)系和適用模式不統(tǒng)一，較為分散。使法官對(duì)該原則的運(yùn)用處于一種沒有章法、模糊不清的狀態(tài)。

（3）缺乏高素質(zhì)的國際私法裁判人員

在我國國際私法適用現(xiàn)狀下，情況恰巧相反，我國涉外民商事的法官團(tuán)體整體素質(zhì)與應(yīng)具有的水平還有很大距離。尤其是在國際私法最為重要的沖突法領(lǐng)域，多數(shù)司法人員法學(xué)功底不足，司法人員的整體素質(zhì)亟待提高。

三、最密切聯(lián)系原則在我國適用之完善

（一）擴(kuò)大最密切聯(lián)系原則的適用范圍

現(xiàn)階段，雖然最密切聯(lián)系原則在我國國際私法中已經(jīng)得到了一個(gè)較為謹(jǐn)慎的適用，但是從其適用的現(xiàn)狀來看，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該將最密切聯(lián)系原則逐漸納入婚姻效力、侵權(quán)等常見問題的法律適用中，以此來進(jìn)一步擴(kuò)大其適用范圍。如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)這類新型侵權(quán)的不斷出現(xiàn)，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律在無法確定當(dāng)事人國籍和住所的情況下，根本無法適用具體的準(zhǔn)據(jù)法，這時(shí)需要對(duì)最密切聯(lián)系原則的靈活運(yùn)用才能解決對(duì)應(yīng)問題。

（二）增強(qiáng)最密切聯(lián)系原則的可操作性

法官的自由裁量權(quán)界限不明顯以及難以確立統(tǒng)一確定的操作模式，這樣會(huì)極大程度上導(dǎo)致司法裁判人員的自由心證主義。

現(xiàn)今國際私法領(lǐng)域法官行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)一般包括兩種模式：

第一，明確列舉法官適用最密切聯(lián)系原則處理案件時(shí)應(yīng)該分析的案件的具體連接點(diǎn)。美國《第二次沖突法重述》將司法裁判人員需要考慮的跟案件判斷有關(guān)的因素都一一列舉出來。連接點(diǎn)的重要程度明晰給法官帶來極大的便利，他們可以依照法條的規(guī)定直接有序地把各個(gè)連接點(diǎn)加以比較，從而從中確定與案件有最密切聯(lián)系的連接點(diǎn)所指向的法律。

第二，列舉行使自由裁量權(quán)應(yīng)考慮的情形。我國立法在確定最密切聯(lián)系適用的法律時(shí)，應(yīng)該將法官需要考慮的裁量因素也列舉出來，如《沖突法》一樣，應(yīng)考慮的因素包括;法院地的排除適用政策;與適用法律所相關(guān)的特定政策;法律是否易于被查明和適用等等。

（三）提高裁判人員運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的能力

如前文所述，最密切聯(lián)系原則在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用存在諸多缺陷，司法實(shí)踐中的漏洞反映了我國涉外民事審判審人員的水平參次不齊，所以我國的國際私法裁判人員需要進(jìn)一步學(xué)習(xí)國際私法知識(shí)，增強(qiáng)法律適用意識(shí)。我國也應(yīng)增強(qiáng)對(duì)司法審判人員相關(guān)業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，如通過學(xué)習(xí)和借鑒他國經(jīng)驗(yàn)和判例等課程;增加司法審判的模擬培訓(xùn)等。

通過探討最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生及發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則作為一種現(xiàn)代國際私法的調(diào)整模式，其靈活性同時(shí)也是其最大的弊病來源。關(guān)于最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用，從某種程度上來說就是司法裁判人員自由裁量權(quán)的一個(gè)運(yùn)用過程。而這個(gè)裁量權(quán)的條件和標(biāo)準(zhǔn)如何通過立法來確定，以及裁判法官的素質(zhì)、能力等諸多方面都是關(guān)系涉外審判能否合理公正進(jìn)行的重要因素。如何在立法上確立裁量的標(biāo)準(zhǔn)，如何使法官更好地運(yùn)用最密切聯(lián)系原則去裁量，這是需要平衡的兩方面。如何準(zhǔn)確合理地把握好二者之間的關(guān)系，這是擺在最密切聯(lián)系原則適用制度完善進(jìn)程面前的關(guān)鍵問題，只有解決好了以上問題，才能確保最密切聯(lián)系原則得到合理準(zhǔn)確的運(yùn)用，從而更好地指引應(yīng)適用的法律。

注釋：

①日本于1990年1月1日生效的新《法例》第14-16條規(guī)定，對(duì)婚姻的效力、夫妻財(cái)產(chǎn)制和離婚，根據(jù)男女平等的原則適用配偶雙方的共同國籍所屬國的法律;如果他們沒有共同的國籍所屬國，則適用配偶雙方的慣常居所所在國法律;如果他們沒有共同的慣常居所，則適用與夫妻雙方有最密切聯(lián)系地的法律。

參考文獻(xiàn)

[1] 方杰.“最密切聯(lián)系原則”考證[J].比較法研究，2013（02）.

[2] 田洪鋆.經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下最密切聯(lián)系原則在我國的適用及反思[J].時(shí)代法學(xué)，2016（03）.

[3] 楊雪.我國最密切聯(lián)系原則適用問題研究[D].吉林大學(xué)，2016.

[4] 諶玲玲.論最密切聯(lián)系原則在中國的運(yùn)用[D].華東政法大學(xué)，2013.

作者簡介：李思漪（1995.10- ），山西長治人，西北政法大學(xué)研究生院2017級(jí)碩士研究生，研究方向：國際法。