衛(wèi)學(xué)芝 汪全勝

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 威海 264200）

依法立法原則是2000年制定、2015年修訂的《立法法》確立并保留的遵循憲法、依法立法、民主立法和科學(xué)立法四項(xiàng)基本原則之一。黨的十九大報(bào)告指出，“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治”，研究新時(shí)代依法立法原則面臨的地方挑戰(zhàn)，溯因施策，意義重大。

一、新時(shí)代依法立法原則面臨的地方挑戰(zhàn)

依法立法是指立法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照憲法法律設(shè)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，確保每一項(xiàng)立法都經(jīng)得起合憲性審查，經(jīng)得起實(shí)踐和歷史的檢驗(yàn)[1]。挑戰(zhàn)來(lái)自實(shí)踐，依法立法原則的挑戰(zhàn)只能來(lái)自立法實(shí)踐，地方立法實(shí)踐的挑戰(zhàn)尤甚。特別是，2015年3月《立法法》修訂前，我國(guó)擁有地方立法權(quán)的城市，包括31 個(gè)省區(qū)市加上49 個(gè)較大的市，共計(jì)80 個(gè)；2015年3月修法完善立法體制和機(jī)制，其中一個(gè)標(biāo)志性成果是普遍賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，有立法權(quán)的城市增加了274個(gè)設(shè)區(qū)的市，力度前所未有這 274 個(gè)新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市，自 2015年 9月 25日頒布第一部地方性法規(guī)《三亞市白鷺公園保護(hù)管理規(guī)定》以來(lái)，到 2019年 3月底，不到 4年時(shí)間，共制定地方性法規(guī)899件。其中，涉及地方事務(wù)類(lèi)的法規(guī)671 件，包括城鄉(xiāng)建設(shè)與管理法規(guī)413 件、環(huán)境保護(hù)法規(guī)172 件、歷史文化保護(hù)法規(guī)83 件，此外還有16 件議事規(guī)則類(lèi)法規(guī)歸入其他類(lèi)。這些地方立法，在各市經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮了重要的作用，但在目前的地方立法實(shí)踐中，還存在重復(fù)立法、地方保護(hù)主義、缺乏地方特色和可操作性、地方立法資源不足等問(wèn)題[2]，這些問(wèn)題可歸納為三類(lèi)。

（一）有些地方立法的權(quán)限值得商榷

我國(guó)《立法法》第72 條第2 款規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！币虼?，我國(guó)《立法法》將新賦權(quán)的設(shè)區(qū)市的立法事項(xiàng)，限定為城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)與歷史文化保護(hù)這三類(lèi)。一般來(lái)說(shuō)，這三大地方立法事項(xiàng)，從常識(shí)上看，范圍比較明確；但從新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市的立法實(shí)踐看，這個(gè)范圍似乎正在被突破?！俺青l(xiāng)建設(shè)與管理類(lèi)立法中出現(xiàn)了一些新的形態(tài)，如《鶴壁市循環(huán)經(jīng)濟(jì)生態(tài)城市建設(shè)條例》《泰州市公共信用信息條例》《威海市居民養(yǎng)老服務(wù)保障條例》等。這說(shuō)明《立法法》規(guī)定的城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)比較寬，也符合設(shè)區(qū)的市地方立法實(shí)際需求?！盵3]也就是說(shuō)，新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的這些立法，是包含在《立法法》確定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”范圍之內(nèi)的。本文認(rèn)為，這種廣義的理解值得商榷，應(yīng)取狹義解釋。否則，在目前的新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的立法規(guī)劃中，出現(xiàn)了地方文明促進(jìn)條例、地下水資源保護(hù)條例、節(jié)約用水條例、禁牧休牧和草蓄平衡條例等立法項(xiàng)目，這種疑似超越權(quán)限的地方立法事項(xiàng)還在不斷增多，可能破壞國(guó)家法制統(tǒng)一性。

（二）地方制訂立法類(lèi)法規(guī)的依據(jù)與必要性值得商榷

在新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市所立的899部法規(guī)中，包括215 部立法類(lèi)法規(guī)，其數(shù)量?jī)H次于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理類(lèi)法規(guī)，占全部地方立法的24%。地方制訂立法類(lèi)法規(guī)雖有一定普遍性，但其立法必要性和依據(jù)，還值得商榷。

一是地方制訂立法類(lèi)法規(guī)的必要性值得商榷?？疾?15部地方立法類(lèi)法規(guī)，特別是抽樣瀏覽鷹潭、來(lái)賓、河池、營(yíng)口、宜春、萍鄉(xiāng)、欽州、九江、上饒、忻州、晉城、漢中、內(nèi)江、畢節(jié)、安康、德陽(yáng)、晉中、滄州、日喀則、茂名、新余等市的地方立法條例，可以看到大體都包含總則、市人大及其常委會(huì)的立法程序、地方性法規(guī)解釋和規(guī)章備案審查、其他規(guī)定和附則這幾個(gè)部分，具體內(nèi)容中規(guī)定了立法宗旨和依據(jù)、制定地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則和權(quán)限范圍，以及法規(guī)案的提出、審議、表決、報(bào)批和公布等。這種立法結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，與《立法法》和國(guó)務(wù)院法規(guī)、規(guī)章制定條例相似，重大變化一般只有一個(gè)，就是將立法主體由全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其部門(mén)，更換成了本市人大及其常委會(huì)、本市政府及其部門(mén)。

二是地方制訂立法類(lèi)法規(guī)的依據(jù)值得商榷。立法依據(jù)，就是指上位法的立法授權(quán)；制訂地方立法類(lèi)法規(guī)的立法依據(jù)，就是指哪部法律、哪條規(guī)范給新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市授權(quán)。抽樣研究發(fā)現(xiàn)，這些地方立法條例，都在第1條規(guī)定《人大和政府組織法》《立法法》為立法依據(jù)?！度舜蠛驼M織法》第7條第2 款規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院備案”。因此，新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市，只要不同上位法相抵觸，就可以立包括立法類(lèi)法規(guī)在內(nèi)的地方法。但是，《立法法》第72條第2款又規(guī)定了設(shè)區(qū)的市只能在城市管理等三類(lèi)事項(xiàng)上立法，是明顯不包含制訂立法類(lèi)法規(guī)的權(quán)力的，因此，地方制訂立法類(lèi)法規(guī)還缺乏充分的法律依據(jù)。

（三）地方立法中部分內(nèi)容抵觸上位法

一般認(rèn)為，抵觸是指上位法已就特定事項(xiàng)作出明確規(guī)定，下位法與上位法規(guī)定相矛盾或不一致的情形。這種現(xiàn)象在新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的立法中主要表現(xiàn)為兩種情形。

一是與《立法法》部分內(nèi)容相抵觸。這是指新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的立法直接與省級(jí)上位立法性法規(guī)或國(guó)家立法法相抵觸的情形。比如新賦權(quán)設(shè)區(qū)的《某市人民政府起草地方性法規(guī)草案和制定政府規(guī)章程序規(guī)定》第18 條第4 款規(guī)定，“專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的地方性法規(guī)草案和政府規(guī)章，可以邀請(qǐng)有關(guān)專(zhuān)家、組織參加，也可以委托有關(guān)組織、專(zhuān)家起草”；而國(guó)家《立法法》第53 條第2 款規(guī)定，“專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家參與起草工作，或者委托有關(guān)專(zhuān)家、教學(xué)科研單位、社會(huì)組織起草”。兩相比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其一，在邀請(qǐng)參與起草草案的主體上，立法法規(guī)定只可以吸收有關(guān)專(zhuān)家，地方性法規(guī)則規(guī)定可以邀請(qǐng)有關(guān)專(zhuān)家、組織，比立法法多了個(gè)“組織”。其二，在委托起草法案的組織主體上，立法法限定在有關(guān)的教學(xué)科研單位、社會(huì)組織，地方性法規(guī)則擴(kuò)大為有關(guān)組織，明顯突破了《立法法》的限定。

二是與上位立法事項(xiàng)部分內(nèi)容相抵觸。在新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的三類(lèi)事項(xiàng)立法中，疑似普遍存在擴(kuò)大或縮小上位法對(duì)象范圍甚至是罰則的現(xiàn)象。如表1 所示，可以看到，某省某市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例第35 條第一款與其上位法行政法規(guī)《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（某省政府規(guī)章并非上位法）第34 條第一款疑似存在兩項(xiàng)直接抵觸：

違法行為的“擴(kuò)”。行政法規(guī)處罰的違法行為包括“隨地吐痰、便溺、亂扔果皮、紙屑和煙頭等廢棄物”，這是禁止行為基準(zhǔn)，下位法不得與之相抵觸。但是，某省政府規(guī)章規(guī)定中，禁止亂扔的廢棄物增加了果核、包裝紙(袋、盒)、飲料罐(瓶、盒)、口香糖渣、廢電池、動(dòng)物尸體，新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)增加了果核、玻璃瓶（渣）、飲料罐、口香糖、包裝袋（盒）?？梢?jiàn)，從國(guó)家到省再到新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市，我們對(duì)禁止亂扔之物的界定是不相同的。

處罰規(guī)則的“擴(kuò)”與“縮”。國(guó)務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定的是糾正補(bǔ)救后的選擇性并處罰則，也就是行政處罰主體，一方面責(zé)令違法行為人糾正違法行為、采取補(bǔ)救措施，一方面可以同時(shí)選擇是否處以警告、罰款的處罰。在省政府規(guī)章中，去掉了“可以”一詞，從而將行政法規(guī)的選擇性并處罰則變更為并處罰則，也就是行政處罰主體，在責(zé)令違法行為人糾正違法行為、采取補(bǔ)救措施的同時(shí)，要對(duì)其處以警告、罰款的處罰，明顯增大了處罰。而在新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)中，則將行政法規(guī)的罰則由責(zé)令改正、補(bǔ)救后選擇性并罰罰則變更為改正則不罰、不改正則罰的罰則，明顯降低了處罰標(biāo)準(zhǔn)。

表1：某新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與行政法規(guī)疑似抵觸的情形

二、新時(shí)代依法立法原則的地方挑戰(zhàn)溯因

（一）《立法法》有待完善

《立法法》有待完善之處，主要在于概念的不確定性導(dǎo)致法定的權(quán)力義務(wù)具有不確定性，使法律運(yùn)用出現(xiàn)多種可能性。這種概念的不確定性主要包含兩種情形，概念不確定和不確定概念。

一是概念不確定。這是指《立法法》中所使用的概念本身，邊界不十分明確，內(nèi)涵不十分清晰，如不作特別說(shuō)明，可能產(chǎn)生多種理解。比如，《立法法》第87條規(guī)定，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”，但什么叫做抵觸，就是概念不確定的情形。“我們可以設(shè)想兩種極端情形：在第一種情形中，只要一般法律的規(guī)定與憲法的規(guī)定存在任何差異，都將構(gòu)成與憲法的抵觸。如此一來(lái)，立法者的立法權(quán)將受到極大的制約，甚至只能照抄憲法的規(guī)定，而憲法本身的原則性、概括性又決定了立法者不可能僅僅通過(guò)照抄憲法規(guī)定來(lái)制定一般法律。在第二種情形中，只有一般法律的規(guī)定與憲法的規(guī)定之間存在著直接而明顯的矛盾之時(shí)，才構(gòu)成與憲法的抵觸。所謂的‘直接而明顯的矛盾'，是指一般法律的規(guī)定直接違反了憲法所明確命令或禁止的事項(xiàng)。”[4]這里，就有任何差異說(shuō)和直接明顯矛盾說(shuō)兩種解釋?zhuān)际钦_的。下位法和憲法相抵觸是這樣，新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市的立法與上位法相抵觸也是這樣，抵觸這個(gè)概念本身是不確定的，每個(gè)人對(duì)其看法不可能完全相同。

二是不確定概念。比如，國(guó)家《立法法》第七十三條第四款規(guī)定，“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！边@里，就直接使用了“一般”這個(gè)不確定概念，什么是一般，沒(méi)有明確界定。再如，《立法法》第99 條第2款規(guī)定，“前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)?！边@里的“必要時(shí)”同樣是一個(gè)不確定概念，沒(méi)有人知道什么是必要時(shí)。在國(guó)家《立法法》中，另一常見(jiàn)的不確定概念就是“等”這個(gè)詞，在表1 的“禁止行為規(guī)范”欄里，三個(gè)法律規(guī)范全部使用了“等廢棄物”這個(gè)概念，同樣會(huì)產(chǎn)生可以增加和不可以增加的爭(zhēng)論。

（二）新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的認(rèn)識(shí)偏差

一是對(duì)立法空白邊界可能產(chǎn)生的誤解。在地方立法中，對(duì)上位法沒(méi)有規(guī)定但也沒(méi)有禁止的事項(xiàng)作一些規(guī)定，是符合立法精神的?！读⒎ǚā返?3條第2款規(guī)定，“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國(guó)家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國(guó)家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無(wú)效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以修改或者廢止?！边@就是說(shuō)，對(duì)于國(guó)家《立法法》第8條以外的立法空白，包括新賦權(quán)設(shè)區(qū)市在內(nèi)的設(shè)區(qū)的市，都有權(quán)制定地方性法規(guī)。

本文認(rèn)為，這種理解存在偏差。這是因?yàn)?，《立法法》?3 條明確規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第七十二條第二款規(guī)定的事項(xiàng)?！币虼?，不是所有的國(guó)家法律、行政法規(guī)立法空白項(xiàng)，設(shè)區(qū)的市都可以通過(guò)地方立法來(lái)“填空”，而是必須同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)條件：《立法法》第8 條規(guī)定的，只能制定法律的11 種事項(xiàng)，地方不得在這11 種事項(xiàng)上立法；《立法法》第72 條第2 款規(guī)定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，地方只能在這三種事項(xiàng)上立法。這就是說(shuō)，在這三種事項(xiàng)以外的事項(xiàng)中，哪怕存在法律、行政法規(guī)的立法空白，設(shè)區(qū)的市也沒(méi)有權(quán)力立法。

二是對(duì)《立法法》整體的理解偏差。這個(gè)理解偏差是，認(rèn)為《立法法》僅調(diào)節(jié)國(guó)家層面的立法行為。我國(guó)《立法法》第1條規(guī)定，該法的立法目的之一是“健全國(guó)家立法制度”，宣示了這部法律調(diào)整的是國(guó)家立法范疇；該法第2 條設(shè)有兩款，分別規(guī)定“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法”和“國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。因此，《立法法》既調(diào)整中央國(guó)家機(jī)關(guān)的立法行為，又調(diào)整地方國(guó)家機(jī)關(guān)的立法行為，全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院及其部門(mén)以及新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市都要根據(jù)《立法法》立法。但現(xiàn)實(shí)中的矛盾是，新賦權(quán)的設(shè)區(qū)的市不能依據(jù)立法法立地方性法規(guī)，而是要單獨(dú)出臺(tái)地方性立法條例。

本文認(rèn)為這是對(duì)國(guó)家《立法法》存在理解偏差造成的。地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定，直接適用《立法法》即可，地方既無(wú)必要又無(wú)權(quán)制訂地方立法性法規(guī)。實(shí)踐中，這種理解偏差并不鮮見(jiàn)。在2015—2019 間制定的215 部地方立法性法規(guī)中，有以“立法條例”命名的，如《鷹潭市立法條例》《來(lái)賓市立法條例》《河池市立法條例》《營(yíng)口市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)立法條例》，還有宜春、萍鄉(xiāng)、欽州、九江、上饒等城市的地方立法法；有以“地方立法條例”命名的，有《忻州市地方立法條例》《晉城市地方立法條例》《漢中市地方立法條例》《內(nèi)江市地方立法條例》，還有畢節(jié)、安康、德陽(yáng)、晉中、滄州等城市；還有以“制定地方性法規(guī)條例”命名的，有《日喀則市制定地方性法規(guī)條例》《營(yíng)口市制定地方性法規(guī)條例》。不僅地方立法性法規(guī)名稱(chēng)存在混亂，對(duì)應(yīng)的立法主體不夠明確，調(diào)整的立法活動(dòng)范疇也不一致。

（三）備案審查機(jī)關(guān)的作用有待進(jìn)一步發(fā)揮

《立法法》第98條規(guī)定了新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的地方立法均得報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案；99 條至第102 條則規(guī)定了對(duì)立法審查程序。對(duì)地方立法進(jìn)行備案審查，這是“憲法和有關(guān)法律已經(jīng)確定了的法律監(jiān)督制度的組成部分，但至今尚未真正運(yùn)作起來(lái)，無(wú)論全國(guó)人大常委會(huì)還是國(guó)務(wù)院幾乎沒(méi)有正式啟動(dòng)過(guò)一次審查違憲和違法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)。至多非正式地溝通一下，以‘鴨子鳧水'方式內(nèi)部解決。所謂‘改變撤銷(xiāo)機(jī)制'基本處于閑置狀態(tài)”[5]。

正是由于以上原因，使中央立法與地方立法沖突加劇、創(chuàng)制性立法與實(shí)施性立法存在混淆，影響了我國(guó)法制的統(tǒng)一和，應(yīng)當(dāng)引起重視。

三、新時(shí)代依法立法原則地方挑戰(zhàn)的應(yīng)對(duì)建議

應(yīng)對(duì)新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的立法挑戰(zhàn)，必須深入挖掘政治資源的潛在價(jià)值，強(qiáng)化全國(guó)人大常委會(huì)和省級(jí)人大常委會(huì)對(duì)新賦權(quán)設(shè)區(qū)市所立地方法的管控，推進(jìn)人大制度實(shí)踐創(chuàng)新。

（一）創(chuàng)新立法準(zhǔn)入規(guī)則

“依法立法的關(guān)鍵在于依法定權(quán)限和程序立法，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！保?］為此，必須創(chuàng)新地方立法準(zhǔn)入規(guī)則，嚴(yán)格控制地方立法準(zhǔn)入。所謂立法準(zhǔn)入規(guī)則，就是對(duì)地方哪些事項(xiàng)可以立法、哪些事項(xiàng)不可以立法加以明確界定的規(guī)則?！盎诘胤搅⒎ǖ膶傩允菄?guó)家和地方事權(quán)的劃分，因此從理論上講，設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)應(yīng)當(dāng)立足于城市的自我管理、自我發(fā)展和自我服務(wù)功能，主要應(yīng)涉及城市建設(shè)、城市規(guī)劃、城市管理等應(yīng)由城市自己解決的事務(wù)。”［7］根據(jù)法律規(guī)定，地方立法狹義理解規(guī)則，應(yīng)由以下三個(gè)規(guī)則構(gòu)成。

1.排除相關(guān)性規(guī)則

亦可稱(chēng)為就事立法規(guī)則。這一規(guī)則是指，當(dāng)且僅當(dāng)以城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)為直接內(nèi)容時(shí)，新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市方有權(quán)立法，亦即立法須以此為內(nèi)容而非與此相關(guān)。建立此規(guī)則，使地方人大在對(duì)立法計(jì)劃和具體立法的必要性進(jìn)行說(shuō)明時(shí)，承擔(dān)擬立法的合法性舉證責(zé)任，其必須向同級(jí)黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、上級(jí)業(yè)務(wù)指導(dǎo)機(jī)關(guān)證明擬立之法在上述三類(lèi)事項(xiàng)之內(nèi)而不是之外，必須證明擬立之法就是其中一個(gè)方面的事情而不僅僅是與這件事情相關(guān)。對(duì)于上述法律規(guī)范“歷史文化保護(hù)等方面”中的“等”字，則應(yīng)做一事一議理解，意即新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市欲立之法拿不準(zhǔn)是否屬于上述三項(xiàng)立法事項(xiàng)之時(shí)，非經(jīng)上級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)不得立法，防止出現(xiàn)立法“破窗效應(yīng)”，導(dǎo)致地方疑似抵觸上位法的行為泛濫。

2.依上位法查重規(guī)則

亦可稱(chēng)為重復(fù)性抵觸規(guī)則。這一規(guī)則是指，當(dāng)且僅當(dāng)上位法對(duì)該事項(xiàng)沒(méi)有可供運(yùn)用的法律規(guī)范時(shí)，新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市方有權(quán)立法，即新賦權(quán)設(shè)區(qū)的市的地方立法必須以未發(fā)現(xiàn)存在上位法律規(guī)范為前提?！读⒎ǚā返?3 條第4 款規(guī)定，“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！币虼?，在地方城市建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)的立法中，只要重復(fù)了上位法法律規(guī)范，理論上就屬于與《立法法》第73條第4款的規(guī)定相抵觸。建立這一規(guī)則，一方面，能夠有效推動(dòng)新賦權(quán)設(shè)區(qū)市起草地方性法規(guī)案的改革，將向上查重確定為地方性法規(guī)案的一項(xiàng)法定重點(diǎn)內(nèi)容，如果存在與上位法的重復(fù)，就違反了我國(guó)《立法法》上述規(guī)范而不具有合法性。另一方面，能夠有效提高省以上人大常委會(huì)對(duì)新賦權(quán)設(shè)區(qū)市的立法審查效率。

3.不可復(fù)制規(guī)則

亦稱(chēng)不特不立規(guī)則。這一規(guī)則是指，地方立法不能被其它地方所復(fù)制，也就是必須有本地方的鮮明特色，否則不得立法。這樣一來(lái)，就能建立極其苛刻的地方立法條件，沒(méi)有特色的地方?jīng)]有必要立這個(gè)地方的法，最終確立無(wú)特色不立法的地方立法原則。這一規(guī)則的理論源泉，我們認(rèn)為就是單一制國(guó)家理論。在我國(guó)這樣的單一制國(guó)家，能夠被其它地方所復(fù)制的規(guī)范，其實(shí)就應(yīng)當(dāng)是普遍適用的中央規(guī)范或國(guó)家法律，是不應(yīng)當(dāng)由地方立法規(guī)定的。

（二）創(chuàng)新立法解釋規(guī)則

1.立法解釋要求的提起規(guī)則

我國(guó)《立法法》第46條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專(zhuān)門(mén)委員會(huì)以及省、自治區(qū)、轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求。”這一法律規(guī)范使用了“可以”一詞，從形式上屬于任意性規(guī)范；相應(yīng)地，這一法律解釋的提起規(guī)則，形式上也屬于任意性規(guī)則。這就是說(shuō)，盡管包括立法法在內(nèi)的我國(guó)法律解釋權(quán)歸口于全國(guó)人大常委會(huì)，但法律解釋提起權(quán)則賦予省級(jí)人大常委會(huì)等單位，程序啟動(dòng)者們可能從對(duì)自己有利的視角比如擴(kuò)大立法權(quán)的視角來(lái)理解立法法律規(guī)范，而不是提起立法解釋要求，這是《立法法》應(yīng)釋性規(guī)范多、但實(shí)踐中未得解釋的重要原因。

2.創(chuàng)新法律解釋要求的提起規(guī)則

全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)解釋《立法法》，將上述任意性規(guī)范轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制性規(guī)范。對(duì)于《立法法》第46 條規(guī)定的“可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求”，有兩種理解：一種理解是，省級(jí)人大常委會(huì)等單位可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋的要求，也可以不提出，這就是任意性規(guī)范；另一種理解是，只有省級(jí)人大常委會(huì)等單位才可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求，其他單位不可以，是排他性授權(quán)規(guī)范。本文認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)解釋后者為立法本意，進(jìn)而解釋省級(jí)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求的正面清單，把排他性授權(quán)規(guī)范轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制性規(guī)范。通過(guò)設(shè)立這樣的法律解釋提起規(guī)則，就能把《立法法》解釋做實(shí)。

（三）創(chuàng)新立法監(jiān)督規(guī)則

對(duì)地方立法權(quán)的監(jiān)督主要分事前監(jiān)督和事后監(jiān)督兩種形式，事前監(jiān)督是地方性立法生效的前置程序，如《立法法》要求設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后方可施行；事后監(jiān)督是對(duì)已經(jīng)施行的地方性立法進(jìn)行合憲性、合法性審查，并對(duì)其中違憲、違法的地方立法予以撤銷(xiāo)。我國(guó)《立法法》關(guān)于立法監(jiān)督的制度設(shè)計(jì)，與立法解釋制度設(shè)計(jì)一樣，在實(shí)踐中還未能取得預(yù)期效果。監(jiān)督規(guī)則的主動(dòng)性和剛性不足，是對(duì)地方立法監(jiān)督不能的主因，因此必須在這兩個(gè)方面發(fā)力，創(chuàng)新立法監(jiān)督規(guī)則。在主動(dòng)性上，《立法法》第99條第3款規(guī)定，“有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查”。這是重大進(jìn)步，但形式上仍屬任意性規(guī)范，應(yīng)通過(guò)立法解釋將其轉(zhuǎn)化為排他性授權(quán)規(guī)范，也就是說(shuō)只有有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)才可主動(dòng)審查，進(jìn)而參照前述法律解釋提起規(guī)則中的作法，把排他性授權(quán)規(guī)范轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制性規(guī)范，解決其剛性不足缺陷。此外，全國(guó)人大和省級(jí)人大常委會(huì)還可以創(chuàng)新下位法的備案審查規(guī)則，吸收專(zhuān)家學(xué)者參與以彌補(bǔ)監(jiān)督力量不足問(wèn)題。