劉大碩 胡亞超

摘 要：九七刑法意在解決對防衛(wèi)行為限制過嚴的問題，但是司法實踐并未正確回應九七刑法的立法宗旨，仍將大量本屬于防衛(wèi)（包括防衛(wèi)過當）的行為認定為互毆。欲解決該問題，須在法教義層面回歸傳統(tǒng)刑法理論，修正現(xiàn)有的互毆認定標準。

關鍵詞：互毆;防衛(wèi);斗毆意圖;認定標準

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）17-0195-02

作者簡介：劉大碩（1995-），男，西北政法大學刑事法學院，2016級法學專業(yè)本科生，研究方向：刑法學;胡亞超（1997-），男，西北政法大學國際法學院，2017級法學專業(yè)本科生，研究方向：國際法。

九七刑法第二十條旨在通過明確防衛(wèi)成立條件的方式，將更多“灰色行為”納入防衛(wèi)的外延中。但是，司法實踐中，該立法目的并未達到。在兩人互相攻擊并存在傷亡的情形下，司法人員往往直接以不具備防衛(wèi)意圖為由將二人的行為認定為互毆，否認防衛(wèi)的成立。筆者欲借助現(xiàn)有的理論成果，修正互毆的認定標準。

一、“互毆”認定之困境

（一）互毆概念性質不明

互毆概念本身具有包括事實屬性和法律屬性在內的二元屬性，需明確事實意義上之互毆與法律意義上之互毆的區(qū)別。①事實意義上的互毆，僅僅指兩人實施了符合構成要件的行為，是否存在斗毆意圖進而排除防衛(wèi)意圖，在所不問。因此，事實意義上的互毆概念不能排除防衛(wèi)行為的成立。法律意義上的互毆，是客觀上的互相傷害行為加上主觀上的傷害故意和斗毆意圖，是傷害行為和斗毆意圖的統(tǒng)一。只有存在斗毆意圖的行為，才能排除防衛(wèi)意圖，否認防衛(wèi)行為的成立。亦即，法律意義上的互毆可以否認防衛(wèi)的成立。但是，在司法實踐中，司法人員在未明確互毆概念具有二元屬性的前提下，混用互毆的事實屬性與法律屬性，將大量本可以定性為防衛(wèi)的行為認定為法律意義上的互毆。

（二）部分互毆的認定標準違反罪刑法定原則

即使司法人員明確區(qū)分了互毆的事實屬性與法律屬性，但是如果未能正確理解法律意義上的互毆的內涵，不能正確把握其認定標準，亦可將本應認定為防衛(wèi)的行為錯誤認定為法律意義上的互毆?；恼J定標準問題，第三部分講有詳述。

根據(jù)筆者對防衛(wèi)異化原因的分析，欲解決異化問題，應當明確互毆概念具有兩重屬性——事實屬性與法律屬性，在此基礎上，準確構建認定法律意義上之互毆的標準。對于前者，實屬司法人員的意識問題，只需其認識到互毆概念具有兩重屬性并有意識地加以區(qū)分即可。困境在于后者，因為即使司法人員認識到互毆的兩重屬性，但若不知如何區(qū)分，終歸于司法實踐無益。因此，本文的重點在于構建法律意義上的互毆的認定標準。

二、理論資源的傳承

（一）互毆認定標準之邏輯起點——防衛(wèi)的正當化依據(jù)

法秩序維護說認為，由于防衛(wèi)通過制止他人不法侵害行為的方式保護了法益，故它除了使生命、財產(chǎn)等具體法益轉危為安之外，進而對違法犯罪行為產(chǎn)生了一般預防的效果。與違法行為破壞法秩序的尊嚴不同，防衛(wèi)行為恰恰維護了法秩序。因此，盡管防衛(wèi)行為符合刑法分則的構成要件，但是不具備社會危害性，不應當認定為犯罪。②“法秩序維護說”是行為無價值論者的主張，結果無價值論者則主張“侵害人值得保護性下降說”。該說認為，“侵害人在自由意旨的支配下，侵害了他人的法益，使自己陷入了可能遭受的險境之中。侵害人違反不侵害他人法益的義務，因此，其自身法益大幅度貶值，其應受保護程度低于反擊者法益?！雹?/p>

（二）互毆認定標準之核心——斗毆意圖的解釋

斗毆意圖是互毆概念的核心，學界已達成共識。目前的分歧點在于，斗毆意圖是否包括傷害故意。通說認為，斗毆意圖包括傷害故意。批判傳統(tǒng)觀點的學者主張，防衛(wèi)意圖與傷害故意是可以并存的，不能以傷害故意否認防衛(wèi)意圖。如果認為斗毆意圖是防衛(wèi)意圖的對立面，那么傷害故意就不是斗毆意圖的必要條件或充分條件，亦即，欲定義斗毆意圖的內涵，需脫離傷害故意的束縛，另辟蹊徑。該學者認為，斗毆意圖是指基于欺凌、報復、逞強斗狠、尋求刺激等動機而主動去挑起斗毆或積極參與斗毆的主觀心理態(tài)度。其認為，斗毆意圖與防衛(wèi)意圖均可以包含傷害故意，即二者均為傷害故意的上位概念。④筆者認為，二者的根本不同之處在于，斗毆意圖支配下的斗毆行為具有主動性，防衛(wèi)意圖支配下的防衛(wèi)行為具有被動性。前者的存在不以不法侵害行為的存在為必要，亦即，即使不存在不法侵害，斗毆行為也不會隱而不發(fā);即使客觀上存在不法侵害，不法侵害與斗毆行為之間亦不存在條件關系。后者的存在則以不法侵害的存在為必要，且后者與不法侵害之間存在沒有不法侵害就沒有后者的條件關系。

（三）現(xiàn)有互毆認定標準之批判

在事先有約定的互毆，因為參與互毆的雙方均具有積極加害對方的意思，具備斗毆意圖，因此可以排除防衛(wèi)的成立;事先無約定的互毆中，原則上，先動手的一方構成不法侵害，后動手動一方構成防衛(wèi)。但是，存在大量例外，如后動手者事先具備斗毆意圖，再如后動手者存在防衛(wèi)挑撥行為時，均可以否認后動手者的防衛(wèi)行為。⑤不難看出，對于“事先約定”、“動手”等概念，既有觀點大都對其進行形式解釋，以致于出現(xiàn)大量例外。

三、互毆認定之出路

筆者將以斗毆意圖為核心，以既有標準為基礎，摒棄以往的形式解釋方法，對各概念進行實質解釋，達到修正既定標準、消除現(xiàn)存標準中例外的目的，為司法人員區(qū)分法律意義上的互毆行為與防衛(wèi)行為提供明確的指引。

（一）事先有約定的互毆

事先有約定的互毆，是指參與斗毆的雙方在斗毆意圖的支配下互相傷害對方的情形。在該情形下，無論雙方誰先動手，均可以將其定性為斗毆。因為雙方的行為均在事先即存在的斗毆意圖支配下進行，具有主動性，與對方是否采取加害行為并無關系。簡言之，在事先有約定的互毆情形中，雙方行為之間并不存在條件關系，先動手與后動手僅存在時間上的差別，不存在性質上的不同。與傳統(tǒng)觀點不同的是，筆者認為，此處的“約定”，應當解釋為包括但不限于以“要約——承諾”為表現(xiàn)形式的約定。以“要約——要約”為表現(xiàn)形式的交叉要約方式，為司法實踐所否認，進而將其歸入事先無約定的互毆類型。在筆者看來，是不恰當?shù)摹Ｋ^交叉要約，在互毆的情境下，是指參與互毆的雙方采取非直接對話的方式，相互提出兩個獨立但內容一致的斗毆要約。關于交叉要約的性質，存在肯定說與否定說兩種立場，但是，交叉要約場合，雙方存在合意，符合約定達成的要求，僅僅主觀上互相不知曉對方的意思，不能否認客觀上約定的成立。刑法學界往往將這種交叉要約式的互毆認定為事先無約定的互毆，進而為認定先動手行為和后動手行為的性質帶來了困難。如果采交叉要約肯定說，將這種情形納入事先有約定的互毆類型中，就可以直接否認先動手行為和后動手行為間的條件關系，肯定法律意義上互毆的成立，排除防衛(wèi)。

（二）事先無約定的互毆

事先無約定的互毆，不僅排除了“要約——承諾”型互毆，也排除了“要約——要約”型互毆。因此，在互相攻擊的兩方主體中，僅有一方實施了在斗毆意圖支配下的斗毆行為，另外一方的反擊行為對斗毆行為具有較強的依附性，存在沒有后者則沒有前者的關系。先動手者的行為具有主動性，毋庸置疑?；诖?，可認為，先動手者的行為構成不法侵害，后動手者的行為構成防衛(wèi)。該觀點與司法實踐的現(xiàn)行處理方式無異，但是司法實踐對“動手”大都僅僅進行形式解釋，片面地將動手理解為故意傷害行為，是不妥當?shù)?。筆者認為，應當將此處的“動手”與防衛(wèi)起因等同視之，不應對“動手”進行限縮解釋。

[ 注 釋 ]

①筆者僅在事實層面使用互毆概念，若涉及到當事人具體行為的法律判斷，筆者統(tǒng)稱為斗毆或相互斗毆.

②王政勛.正當行為論[M].法律出版社，2000：114-116.

③陳璇.克服正當防衛(wèi)判斷中的“道德潔癖”[J].清華法學，2016（2）.

④鄒兵建.互毆概念的反思與重構[J].法學評論，2018（3）.

⑤張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析[J].清華法學，2013（1）.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]王政勛.正當行為論[M].北京：法律出版社，2000：174-175.

[2]賈宇，主編.刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2016：120-126.

[3]鄒兵建.互毆概念的反思與重構[J].法學評論，2018（3）：171-183.