摘 要 我國(guó)現(xiàn)階段的監(jiān)護(hù)制度亟待完善，在不久前出臺(tái)的《民法總則》中就有十四條法律規(guī)定，是對(duì)監(jiān)護(hù)制度的完善，使得尊重被監(jiān)護(hù)人意愿與最有利于被監(jiān)護(hù)人利益兩大原則更加明確，監(jiān)護(hù)制度的基本框架更加明晰。但隨著婚姻家庭編立法的進(jìn)一步深入，我國(guó)監(jiān)護(hù)制度仍存在許多問題需要討論。如：《民法總則》第二十七條，關(guān)于未成年人的監(jiān)護(hù)責(zé)任問題。法律未對(duì)父母和其他監(jiān)護(hù)人的責(zé)任進(jìn)行區(qū)分，而是將父母責(zé)任與其他監(jiān)護(hù)人責(zé)任一并規(guī)定，如此設(shè)置是否合理？除此之外，還需討論，在民法典的編纂過程中，監(jiān)護(hù)制度的模式如何選擇;婚姻家庭編中規(guī)定監(jiān)護(hù)制度是否需要;如何明晰父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而使其與《民法總則》相協(xié)調(diào);如何最大限度地保護(hù)未成年人的權(quán)利等仍是學(xué)界討論的重要問題。本文從婚姻家庭編未成年人監(jiān)護(hù)制度入手，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行探討，試圖提出一些建議。

關(guān)鍵詞 婚姻家庭編 監(jiān)護(hù) 未成年人

作者簡(jiǎn)介：金子貴，遼寧大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D922.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.252

一、監(jiān)護(hù)制度的立法模式

監(jiān)護(hù)制度最早產(chǎn)生于羅馬法時(shí)期，其最初的目的是為了補(bǔ)充一個(gè)家族中輩分最高的人，即“家父”的行為能力。主要實(shí)現(xiàn)方式是為“家父”設(shè)立輔佐人、代理人，在其缺乏對(duì)家族事務(wù)管理的能力時(shí)代為處理事務(wù)。此時(shí)監(jiān)護(hù)制度的性質(zhì)更多是為維護(hù)家族利益、家長(zhǎng)權(quán)力。近現(xiàn)代以來，為了與家庭法規(guī)定相結(jié)合，監(jiān)護(hù)制度也逐漸不再以“家長(zhǎng)制”為核心， 監(jiān)護(hù)制度的目的也有了新的定義，即保護(hù)無民事行為能力或者限制民事行為能力人的合法權(quán)益，保證其人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益不受侵害，實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定。

各國(guó)監(jiān)護(hù)制度的立法模式主要可以分為廣義監(jiān)護(hù)與狹義監(jiān)護(hù)兩種。廣義的監(jiān)護(hù)又稱為“大監(jiān)護(hù)”，主要為英美法系的國(guó)家設(shè)置，主要內(nèi)容是對(duì)被監(jiān)護(hù)主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行的監(jiān)督與保護(hù)，而且監(jiān)護(hù)不區(qū)分是否成年;狹義的監(jiān)護(hù)又稱“小監(jiān)護(hù)”，大多為大陸法系國(guó)家設(shè)置，是指對(duì)有父母的未成年子女適用親權(quán)制度，對(duì)無父母的未成年人、精神病人等適用監(jiān)護(hù)制度。個(gè)人認(rèn)為，這種監(jiān)護(hù)模式的區(qū)分，主要立足點(diǎn)在于對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)問題，我國(guó)《民法總則》關(guān)于監(jiān)護(hù)制度還規(guī)定了成年監(jiān)護(hù)，但與此關(guān)聯(lián)不是十分緊密，因此本文選取未成年人監(jiān)護(hù)的角度進(jìn)行討論。下面簡(jiǎn)要分析一下“大小監(jiān)護(hù)”的立法模式。

（一）“小監(jiān)護(hù)”立法模式

如上文所述，“小監(jiān)護(hù)”模式主要適用于大陸法系國(guó)家。將親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度各自獨(dú)立規(guī)定，在父母監(jiān)護(hù)和其他人監(jiān)護(hù)并行的基礎(chǔ)上額外設(shè)立親權(quán)制度，對(duì)有監(jiān)護(hù)能力的父母規(guī)定獨(dú)立的監(jiān)護(hù)責(zé)任，在父母雙方均死亡、均無能力、均被剝奪資格時(shí)，由設(shè)立的“一般監(jiān)護(hù)人制度”進(jìn)行規(guī)制。

劉征峰老師認(rèn)為，大陸法系國(guó)家采用“小監(jiān)護(hù)”模式，是以“父母子女關(guān)系中的信任假設(shè)”這一理論為基礎(chǔ)。 家庭這一微小的社會(huì)單元，才是與未成年人生活最為密切的，最能夠全面深入的了解未成年人的生活狀況，最有利于其生存發(fā)展的。因?yàn)樽匀坏难}聯(lián)系，在這一系統(tǒng)中，父母對(duì)未成年子女的作用是其他監(jiān)護(hù)人所不能代替的。監(jiān)護(hù)制度是單純的法律關(guān)系，這種法律制度與基于天然血緣關(guān)系而產(chǎn)生的親權(quán)存在根本性的區(qū)別。即認(rèn)為父母比其他任何監(jiān)護(hù)人或組織都更能夠遵循兒童的最大利益，因此即使在監(jiān)護(hù)制度中強(qiáng)化了國(guó)家權(quán)力的介入，也對(duì)父母親權(quán)不能輕易限制或剝奪。

（二）“大監(jiān)護(hù)”立法模式

如前文所述，“大監(jiān)護(hù)”制度主要適用于英美法系國(guó)家，其制度設(shè)計(jì)并沒有把由父母照顧的未成年人單列出來規(guī)定，而是對(duì)包括未成年人在內(nèi)的所有無行為能力和限制行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。

個(gè)人認(rèn)為，之所以英美法系沒有將父母親權(quán)和一般監(jiān)護(hù)制度區(qū)別開來的主要原因在于，英美法系國(guó)家（主要是采“大監(jiān)護(hù)制度的國(guó)家”）從歷史上來看大多是移民國(guó)家，文化系統(tǒng)多樣，民族宗教對(duì)社會(huì)觀念影響也是多方面的，所以在養(yǎng)育子女方面存在多種方式。同時(shí)近現(xiàn)代以來，英美法系國(guó)家多為資本主義國(guó)家，社會(huì)階層較多，貧富差距較大，不同階層對(duì)待子女的方式也有所不同。這些現(xiàn)實(shí)問題導(dǎo)致他們難以制定出體系性的，可以調(diào)節(jié)大多數(shù)父母子女親權(quán)關(guān)系的法律。所以在對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)計(jì)中沒有把親權(quán)制度單獨(dú)疏離出來。

（三）我國(guó)民法總則采用“大監(jiān)護(hù)”制度的原因

我國(guó)當(dāng)前的《民法總則》采用了“大監(jiān)護(hù)”制度。就為何采取大監(jiān)護(hù)制度以及是否需要在婚姻家庭編中規(guī)定監(jiān)護(hù)制度，立法機(jī)關(guān)給出了如下說明 ，歸納起來，具體為兩點(diǎn);第一，內(nèi)容的邏輯性。如果，我國(guó)的監(jiān)護(hù)制度多樣，囊括了家庭、社會(huì)、國(guó)家三種監(jiān)護(hù)制度。無論是在“自然人”一章中，還是婚姻家庭編中，規(guī)定監(jiān)護(hù)制度，均會(huì)出現(xiàn)體例上的邏輯問題。而緊接著《民法總則》對(duì)自然人民事行為能力制度的規(guī)定，制定監(jiān)護(hù)制度，在邏輯上具有合理性。第二，解決問題的緊迫性。新時(shí)代下社會(huì)中出現(xiàn)的新情況新問題應(yīng)接不暇，亟待解決，若將監(jiān)護(hù)制度放在婚姻家庭編規(guī)定，還要經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間才能出臺(tái)，不利于當(dāng)前實(shí)踐需要。

二、婚姻家庭編未成年人監(jiān)護(hù)模式的選擇

關(guān)于我國(guó)目前監(jiān)護(hù)制度所采用的模式前文已經(jīng)進(jìn)行了介紹，有一眾學(xué)者對(duì)大監(jiān)護(hù)制度持保留意見。但是在這些學(xué)者中也存在具體觀點(diǎn)的區(qū)別，主要在于這些持小監(jiān)護(hù)制度的學(xué)者一部分認(rèn)為父母親權(quán)和其他監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定，但應(yīng)統(tǒng)一歸置在民法總則的教案監(jiān)護(hù)制度中，無需在分編中另行規(guī)定。另一部分學(xué)者認(rèn)為，父母親權(quán)和一般監(jiān)護(hù)進(jìn)行區(qū)分后，監(jiān)護(hù)的一般性規(guī)定應(yīng)歸置在總則中，而父母親權(quán)和監(jiān)護(hù)制度的細(xì)化規(guī)定應(yīng)規(guī)定在婚姻家庭編中。本人贊同第二種，觀點(diǎn)主要理由如下：

（一）我國(guó)對(duì)未成年人采用的大監(jiān)護(hù)制度存在弊端

1.大監(jiān)護(hù)制度難以界定未成年人監(jiān)護(hù)涉及的相關(guān)概念

“大監(jiān)護(hù)”制度，將父母的監(jiān)護(hù)責(zé)任與一般人的監(jiān)護(hù)責(zé)任等而視之，將三種制度（監(jiān)護(hù)、親權(quán)、撫養(yǎng)）的關(guān)系進(jìn)行了混淆。監(jiān)護(hù)的含義前文已經(jīng)討論，在此不再贅述。而親權(quán)和監(jiān)護(hù)一樣，也產(chǎn)生于羅馬法。親權(quán)是父母基于身份，對(duì)未成年子女，以教養(yǎng)保護(hù)為目的權(quán)利與義務(wù)的總合。隨著近代民法對(duì)未成年人權(quán)益的日益重視，親權(quán)制度已從父母的權(quán)利演化為父母的責(zé)任與義務(wù)。所以，當(dāng)未成年人有父母時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用親權(quán)制度對(duì)其保護(hù)，當(dāng)沒有父母或者父母無照顧能力時(shí)，才適用監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行保護(hù)，因此，對(duì)于監(jiān)護(hù)制度，可以被認(rèn)為是對(duì)于親權(quán)制度的補(bǔ)充。

2.大監(jiān)護(hù)制度混淆了父母與其他監(jiān)護(hù)人的區(qū)別

如上文所述，大監(jiān)護(hù)制度沒有區(qū)分父母監(jiān)護(hù)和一般監(jiān)護(hù)，但畢竟從一般社會(huì)價(jià)值角度出發(fā)，父母對(duì)于未成年人的人身發(fā)展的重要性是一般監(jiān)護(hù)人所不能及的，二者存在諸多區(qū)別，下面以表格方式將二者區(qū)別進(jìn)行簡(jiǎn)要分析：

綜合以上兩個(gè)方面，個(gè)人認(rèn)為，大監(jiān)護(hù)制度不能有效地區(qū)分父母和一般監(jiān)護(hù)人在未成年人成長(zhǎng)撫育過程中的權(quán)利義務(wù)，把兩者關(guān)系相混淆。因此，采取小監(jiān)護(hù)模式更為合適。

（二）婚姻家庭編應(yīng)設(shè)置未成年人監(jiān)護(hù)制度

我國(guó)民法典編纂采用的是總則統(tǒng)領(lǐng)分則的體系，即所謂“提取公因式”模式，對(duì)一項(xiàng)法律制度，總則部分應(yīng)當(dāng)規(guī)定其的原則性、普適性、概括性的內(nèi)容，而細(xì)節(jié)化的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)歸置在分則總。監(jiān)護(hù)制度作為現(xiàn)代民法保障人權(quán)的重要制度，只采用概括性條文規(guī)定在總則之中顯然是不夠完善的，更何況如前文所述，若采小監(jiān)護(hù)制度，還需要將原本監(jiān)護(hù)制度中的父母親權(quán)部分單獨(dú)疏離出來。并且婚姻家庭編中也有關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定，從體系的邏輯性上，把這一部分歸置在婚姻家庭編中也是沒有問題的。

三、離婚訴訟中未成年子女監(jiān)護(hù)問題

（一）離婚中直接監(jiān)護(hù)方的確認(rèn)

在司法實(shí)踐中，對(duì)于兩周歲以下的嬰幼兒，往往認(rèn)為由母親撫養(yǎng)更有利于孩子的成長(zhǎng)，所以判由母親撫養(yǎng)。但是，在現(xiàn)今生活中隨著社會(huì)節(jié)奏加快，工作壓力變大，帶嬰就業(yè)的現(xiàn)象屢見不鮮。女性甚至在哺乳期工作，而離婚的狀況造成的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)只能由其一人承擔(dān)，長(zhǎng)此以往，母性的溫情可能被現(xiàn)實(shí)壓迫。雖然現(xiàn)行法規(guī)定在母親一方無法盡撫養(yǎng)義務(wù)的時(shí)候，子女可以隨父親生活，但前提是父親提出父方要求?？梢姡绺赣H一方無此要求，那么這種基于倫理認(rèn)定的母方監(jiān)護(hù)很難保障子女利益。個(gè)人認(rèn)為，在此可以借鑒美國(guó)法上的規(guī)定，不以倫理是父母一方的性別原因作為判斷依據(jù)，而是要綜合各種因素來進(jìn)行判斷。

（二）離婚中未成年子女的地位問題

這一問題也可以表述為，離婚中未成年人自主權(quán)表達(dá)的問題。在實(shí)踐中，離婚中涉及十周歲以上的未成年子女利益的應(yīng)聽取其意見，本文認(rèn)為，現(xiàn)行法的十周歲規(guī)定可以放寬。一者，《民法總則》對(duì)限制民事行為能力人的年齡認(rèn)定已經(jīng)由十周歲該為八周歲;二者，現(xiàn)代社會(huì)中，十周歲以下未成年的思維和認(rèn)知認(rèn)知能力已經(jīng)達(dá)到一定水平（從民法總則改革的趨勢(shì)中也能窺見一斑，在總則草案稿中甚至將限制民事行為能力人的標(biāo)準(zhǔn)定為六周歲）。比如，北京市高院發(fā)布的未成年權(quán)益保護(hù)的典型案例“劉某訴單某撫養(yǎng)權(quán)變更”的案件中，就明確表示在離婚中應(yīng)尊重未成年自主權(quán)，八周歲兒童的意見可以采納。

綜上所述，本文認(rèn)為，涉及未成年意愿的問題時(shí)，年齡限制不能僵硬化，詢問內(nèi)容不能形式化，需充分考慮未成年的成長(zhǎng)環(huán)境、家庭背景、教育狀況等諸多因素。

四、結(jié)語

結(jié)合上述分析，本人認(rèn)為，在未成年人監(jiān)護(hù)制度是設(shè)計(jì)中應(yīng)堅(jiān)持未成年人利益最大化，在此基礎(chǔ)上，采用小監(jiān)護(hù)模式，區(qū)分父母監(jiān)護(hù)責(zé)任和一般監(jiān)護(hù)人責(zé)任，同時(shí)在總則中對(duì)監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行原則性規(guī)定，在婚姻家庭編中對(duì)父母監(jiān)護(hù)相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定。在離婚訴訟中確認(rèn)未成年監(jiān)護(hù)主體時(shí)，不能僵化運(yùn)用法律條文，要結(jié)合未成年人的自身狀況綜合考量。

注釋：

李霞.監(jiān)護(hù)制度比較研究[M].山東：山東大學(xué)出版社，2004.

劉征峰.被忽視的差異——《民法總則（草案）》“大小監(jiān)護(hù)”立法模式之爭(zhēng)的盲區(qū)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017.

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